LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 février 2016), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 4 novembre 2014, pourvoi n° 13-20.158), que les statuts de la société par actions simplifiée EDLM (la société EDLM) ont institué un « comité de surveillance » aux fins de conseil et de surveillance du président de la société, chargé de sa direction ; que M. X..., qui exerçait les fonctions de président, a été révoqué de celles-ci le 7 février 2008 ; que le même jour, ce dernier et la société ont signé un « protocole transactionnel », homologué par ordonnance du président d'un tribunal de grande instance ; que cet acte prévoyait qu'en contrepartie de sa renonciation à toute contestation de la décision de révocation, M. X... percevrait une indemnité de 160 000 euros dont le versement serait échelonné sur douze mois à compter de la date de son départ effectif ; qu'ont seules été réglées les échéances de mars et avril 2008, le nouveau président de la société ayant, le 2 mai 2008, informé M. X... de sa décision de « mettre en oeuvre une politique drastique de sauvegarde de la trésorerie » et de placer les sommes qui lui restaient dues en « compte courant d'associé » ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du 20 avril 2009, M. X... a déclaré au passif le solde de sa créance ; que faisant valoir que les sociétés EPF Partners, GIMV NV et Initiative et finance gestion, membres du comité de surveillance, avaient engagé leur responsabilité à son égard, il les a, ensuite, assignées en paiement de dommages-intérêts ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que les membres du comité de surveillance d'une société anonyme en la forme simplifiée, lorsqu'ils sont regardés comme des dirigeants de droit, doivent répondre des fautes commises dans l'exercice de leur mission de gestion et de direction de la société ; qu'il résulte des constatations auxquelles la juridiction du second degré a procédé que les membres du comité de surveillance de la société EDLM devaient être regardés comme des dirigeants de droit de la société EDLM, dès lors qu'ils étaient dotés d'un pouvoir de décision non ponctuel, et qu'ils étaient investis « d'un pouvoir d'immixtion dans EDLM, encadrant de façon très étroite, les pouvoirs de direction du président, ainsi d'ailleurs que toute décision concernant la situation des associés managers qui avaient en charge le fonctionnement opérationnel de la société » ; qu'en subordonnant l'existence d'une faute des membres du comité de surveillance à la condition qu'ils aient été préalablement informés, en temps utile, par le président de la société EDLM, M. Y..., de sa décision de faire obstacle au paiement de l'indemnité due à M. X..., en la convertissant en un apport en compte courant, en méconnaissance du protocole dont ils étaient eux-mêmes à l'origine, dès lors qu'ils n'étaient pas tenus d'en suivre l'exécution, en dépit de leur pouvoir d'investigation, quand il leur appartenait de répondre des fautes commises dans la gestion et la direction de la société EDLM, en leur qualité de dirigeants de droit, la cour d'appel a violé les articles L. 227-5, L. 227-8 et L. 225-251 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'à supposer que les membres du comité ne soient pas tenus d'une obligation de surveiller les décisions prises par le président de la société EDLM, ils sont tenus de s'en inquiéter spontanément sans qu'ils puissent s'exonérer de la responsabilité qu'ils encourent pour en avoir ignoré l'existence ; qu'il résulte des constatations auxquelles la juridiction du second degré a procédé que les membres du comité de surveillance de la société EDLM devaient être regardés comme des dirigeants de droit de la société EDLM, dès lors qu'ils étaient dotés d'un pouvoir de décision non ponctuel, et qu'ils étaient investis « d'un pouvoir d'immixtion dans EDLM, encadrant de façon très étroite, les pouvoirs de direction du président, ainsi d'ailleurs que toute décision concernant la situation des associés managers qui avaient en charge le fonctionnement opérationnel de la société » ; qu'en subordonnant l'existence d'une faute des membres du comité de surveillance à la condition qu'ils aient été préalablement informés, en temps utile, par le président de la société EDLM, M. Y..., de sa décision de faire obstacle au paiement de l'indemnité due à M. X..., en la convertissant en un apport en compte courant, en méconnaissance du protocole dont ils étaient eux-mêmes à l'origine, dès lors qu'ils n'étaient pas tenus d'en suivre l'exécution, en dépit de leur pouvoir d'investigation, quand il leur appartenait de s'inquiéter spontanément des décisions prises par le président qui était placé sous leur autorité, d'autant qu'il leur appartenait de s'immiscer dans la direction de la société, la cour d'appel s'est déterminée par des considérations impropres à les décharger de toute responsabilité, en violation des articles L. 227-5 et L. 227-8 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil ;
3°/ qu'il résulte en effet des constatations auxquelles la juridiction du second degré a procédé que les articles 16 et 14.3 ii des statuts prévoyaient que « le comité de surveillance exerce une mission de conseil et de surveillance du président et que celui-ci ne peut notamment sans l'accord préalable du comité réaliser "toute opération sortant du cadre du budget de fonctionnement approuvé, d'un montant supérieur à 15 000 euros" » ; qu'en décidant que l'inscription de la créance de M. X... en compte courant d'associé n'était pas subordonnée à l'autorisation préalable des membres du comité de surveillance dès lors qu'il s'agissait « d'engager la société dans une dépense supérieure à 15 000 euros mais, au contraire, par un jeu d'écritures comptables, de limiter les engagements financiers de la société à court terme, en différant le paiement d'une créance », la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil par refus d'application ;
4°/ que le juge ne peut fonder sa décision sur l'absence au dossier d'une pièce invoquée par une partie, qui figurait au bordereau des pièces annexé à ses dernières conclusions et dont la communication n'avait pas été contestée, sans inviter les parties à s'en expliquer ; qu'en relevant de sa propre initiative, le moyen tiré de ce que « les statuts, bien que visés au bordereau de pièces de l'intimé, n'ont pas été communiqués à la Cour », sans inviter les parties à s'expliquer sur le défaut de production des statuts, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
5°/ qu'une faute détachable s'entend d'une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales ; qu'elle peut résulter d'une simple négligence commise par un dirigeant dans l'exercice de ses attributions ; qu'en relevant que la faute imputée aux membres du comité de surveillance n'était pas incompatible avec leurs fonctions, après avoir considéré que ni le caractère délibéré, ni la particulière gravité ne sont établis au regard des enjeux économiques et financiers qui étaient ceux de la société à la même période et qui mobilisaient toute l'attention des membres du comité de surveillance, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à exclure que les membres du comité de surveillance avaient commis une faute détachable de leur fonction pour avoir permis au président de la société EDLM de convertir la créance de M. X... en un compte courant d'associé, bien qu'ils aient nécessairement eu conscience du préjudice causé par leur abstention délibérée à M. X... qui n'a pas obtenu paiement de l'intégralité de l'indemnité allouée en réparation du préjudice causé par son éviction de ses fonctions de président, en méconnaissance du protocole dont ils avaient connaissance ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble les articles L. 227-5 et L. 227-8 du code de commerce ;
Mais attendu que l'arrêt retient que, quand bien même le comité de surveillance aurait par son abstention facilité l'exécution d'une décision fautive du président de la société, M. X... ne démontre pas la particulière gravité de la faute imputée aux membres du comité de surveillance au regard des enjeux économiques et financiers qui étaient ceux de la société à la même période et qui mobilisaient toute l'attention des membres du comité ; que de ces seules appréciations, la cour d'appel a exactement déduit qu'il n'était pas établi que les sociétés EPF Partners, GIMV NV et Initiative et finance gestion auraient commis une faute séparable de leurs fonctions ; que le moyen, inopérant en ses quatre premières branches qui critiquent des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer aux sociétés EPF Partners, GIMV NV et Initiative et finance gestion la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour M. X....
Le pourvoi fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR écarté l'action en responsabilité que M. X... avait formée à l'encontre des sociétés EPF PARTNERS, GIMV NV et INITIATIVE et FINANCE INVESTISSEMENT qui étaient membres du comité de surveillance de la société EDLM dont il avait été le président ;
AUX MOTIFS QU'EDLM étant une société par actions simplifiée, ses statuts fixent les conditions dans lesquelles elle est dirigée, ainsi que le prévoit l'article L. 227-5 du code du commerce ; que l'article L. 227-8 du même code dispose que les règles fixant la responsabilité des membres du conseil d'administration et du directoire des sociétés anonymes sont applicables au président et aux dirigeants de la société par actions simplifiées ; que le pacte d'associés prévoit en son article 1.0 que le comité de surveillance mis en place a une mission de conseil et de surveillance du président de la société, dans les conditions et selon les modalités figurant aux articles 1.1 et 1.2 ; que relèvent ainsi de sa mission, non seulement l'examen des orientations stratégiques de développement de l'activité du "groupe CAT", correspondant à EDLM et ses filiales, du budget prévisionnel et du plan de financement du groupe, le reporting et la communication financière du groupe et toute modification substantielle relative à la structure ou l'organisation du groupe (article 1.1.1), mais aussi les autorisations préalables à leur mise en oeuvre, des décisions concernant le groupe CAT émanant du président ou des organes de direction de la société ou des filiales ainsi qu'un certain nombre d'opérations énumérées à l'article 1.2 , parmi lesquelles : - l'accord sur le budget de fonctionnement annuel du groupe CAT, / - toute opération ou engagement (y compris hors bilan) sortant du cadre du budget de fonctionnement approuvé, d'un montant supérieur à 15.000 euros, / - toute nouvelle convention réglementée, / - la proposition d'affectation du résultat annuel à soumettre à l'assemblée générale ordinaire, la création de filiales, / - les opérations sur titres à l'exception de celles internes au groupe, / - la désignation, la cessation de fonctions et la rémunération des associés managers ; que les statuts, bien que visés au bordereau de pièces de l'intimé n'ont pas été communiqués à la cour, mais qu'il résulte également des extraits, non contestés, qui figurent dans le jugement, qu'aux termes des articles 16 et 14.3 ii des statuts, le comité de surveillance exerce une mission de conseil et de surveillance du président et que celui-ci ne peut notamment sans l'accord préalable du comité réaliser "toute opération sortant du cadre du budget de fonctionnement approuvé, d'un montant supérieur à 15.000 euros" ; qu'ainsi, en dépit de l'intitulé général de sa mission, les pouvoirs du comité de surveillance ne se limitaient pas à certaines décisions stratégiques mais comportaient un véritable pouvoir de décision en ce qu'il intervenait en amont sur toute opération ou engagement sortant du cadre du budget de fonctionnement d'un montant supérieur à 15.000 euros, ce budget de fonctionnement étant lui-même soumis à son accord ; que le seuil de 15.000 euros, modeste au regard des sommes investies dans le groupe, démontre que les autorisations requises n'étaient pas que ponctuelles, de sorte que le comité disposait d'un véritable pouvoir d'immixtion dans EDML, encadrant de cette façon très étroitement les pouvoirs de direction du président, ainsi d'ailleurs que toute décision concernant la situation des associés managers qui avaient en charge le fonctionnement opérationnel de la société, étant rappelé que le comité a été à l'initiative de la révocation de M X... ; qu'il est d'ailleurs significatif de constater que c'est le président du comité de surveillance, la société Initiative et Finance Gestion (M Z...), qui représentait EDLM dans le protocole d'accord signé avec M. X... ; que le rôle dévolu au comité de surveillance, composé de trois représentants des sociétés Epf Partners, Initiative et Finance Gestion et Gimv Nv, était manifestement la contrepartie des apports importants effectués par les investisseurs financiers en 2005 et s'inscrivait dans l'objectif commun, rappelé au pacte, d'une liquidité de la totalité des participations en 2009, aux meilleures conditions financières ; qu'ainsi doté d'un pouvoir de décision non ponctuel, le comité de surveillance doit être qualifié de dirigeant de droit d'EDLM aux côtés du président, ses attributions qui résultent des statuts et de la convention des associés excluant une gestion de fait ; que la responsabilité personnelle des dirigeants sociaux à l'égard des tiers est subordonnée à la démonstration d'une faute séparable des fonctions exercées par le dirigeant en cause, M. X... indiquant dans ses conclusions être un créancier non associé ; que si la violation du protocole d'accord est manifeste, il ressort cependant de la lettre du 2 mai 2008, que la suspension du règlement des indemnités dues à M. X... et leur affectation sur un compte courant d'associé, procèdent de la seule décision du nouveau président d'EDLM, M. Y... ; que le fait que le comité ait indiscutablement connu depuis l'origine l'existence et la teneur du protocole d'accord, qui avait été signé au nom d'EDLM par le président du comité de surveillance, ne suffit pas à établir que le comité a nécessairement eu connaissance de sa violation trois mois plus tard : qu'il ne résulte en effet d'aucune pièce du dossier que le comité de surveillance a été préalablement consulté sur la décision de M. Y..., étant observé, que contrairement à ce que soutient M. X..., cette décision du président n'exigeait pas d'autorisation préalable du comité puisqu'il ne s'agissait pas d'engager la société dans une dépense supérieure à 15.000 euros mais au contraire par un jeu d'écritures comptables de limiter les engagements financiers de la société à court terme, en différant le paiement d'une créance ; qu'aucun des procès-verbaux de réunion du comité de surveillance intervenus postérieurement à la décision de M. Y..., en date des 14 mai, 10 juillet, 10 septembre et 28 novembre 2008 et du 7 janvier 2009 ne fait état d'échanges sur ce point précis, qui au regard des importantes difficultés financières que traversait la société, ne constituait pas, aux yeux des dirigeants, un élément essentiel dans l'examen des comptes quand bien même il participait de la maîtrise des dépenses, de sorte que seule la lettre adressée le 28 novembre 2009 par M. X... au président du comité établit avec certitude que le comité de surveillance a été informé de la difficulté, sachant qu'à cette date EDLM était sous procédure collective depuis plusieurs mois (20 avril 2009) et que le comité de surveillance n'était plus en mesure de revenir sur la décision du président ; qu'il n'est donc pas suffisamment établi que le comité de surveillance a eu connaissance en temps utile de la décision critiquable prise par le nouveau président ; que l'exécution du protocole d'accord n'appelant pas en lui-même de suivi particulier de la part du comité de surveillance, la dépense ayant été validée en son temps, il ne saurait être fait grief à ses membres, en l'absence d'alerte, de ne pas avoir spécialement surveillé sa bonne exécution, de sorte qu'il est sans incidence que le comité ait disposé d'un pouvoir d'investigation ; que, quant à la mission générale de surveillance du président et des comptes incombant au comité, elle doit être replacée dans le contexte dégradé qui était celui d'EDML en 2008, les procès-verbaux de réunion faisant ressortir des craintes pour la pérennité de la société, compte tenu de la baisse du chiffre d'affaires, des échéances d'une dette senior et d'un crédit revolving que la société n'était plus en capacité d'assumer et qui ont conduit le 12 juin 2008 à la désignation d'un mandataire ad hoc pour assister EDML dans les négociations avec les banques ; que le contrôle du comité de surveillance se concentrait donc sur les points déterminants pour la survie de la société ; que, dans cette situation, la faute de surveillance des membres du comité de surveillance ou plus généralement d'exécution de leur mandat n'apparaît pas suffisamment caractérisée ; qu'en tout état de cause, quand bien même le comité de surveillance aurait par son abstention facilité l'exécution d'une décision fautive du président de la société, la faute ainsi commise dans l'exercice des fonctions, dont il n'est établi ni le caractère délibéré, ni la particulière gravité au regard des enjeux économiques et financiers qui étaient ceux de la société à la même période et qui mobilisaient toute l'attention des membres du comité de surveillance, n'est pas incompatible avec l'exercice normal des fonctions ; que l'existence d'une faute personnelle des membres du comité de surveillance, détachable de l'exercice de leurs fonctions, n'étant pas caractérisée, le jugement ayant condamné les sociétés intimées sera infirmé et statuant à nouveau, M. X... sera débouté de ses demandes.
1. ALORS QUE les membres du comité de surveillance d'une société anonyme en la forme simplifiée, lorsqu'ils sont regardés comme des dirigeants de droit, doivent répondre des fautes commises dans l'exercice de leur mission de gestion et de direction de la société ; qu'il résulte des constatations auxquelles la juridiction du second degré a procédé que les membres du comité de surveillance de la société EDLM devaient être regardés comme des dirigeants de droit de la société EDLM, dès lors qu'ils étaient dotés d'un pouvoir de décision non ponctuel, et qu'ils étaient investis « d'un pouvoir d'immixtion dans EDML, encadrant de façon très étroite, les pouvoirs de direction du président, ainsi d'ailleurs que toute décision concernant la situation des associés managers qui avaient en charge le fonctionnement opérationnel de la société » (arrêt attaqué, p. 5, dernier alinéa qui se poursuit page suivante) ; qu'en subordonnant l'existence d'une faute des membres du comité de surveillance à la condition qu'ils aient été préalablement informés, en temps utile, par le président de la société EDLM, M. Y..., de sa décision de faire obstacle au paiement de l'indemnité due à M. X..., en la convertissant en un apport en compte courant, en méconnaissance du protocole dont ils étaient eux-mêmes à l'origine, dès lors qu'ils n'étaient pas tenus d'en suivre l'exécution, en dépit de leur pouvoir d'investigation, quand il leur appartenait de répondre des fautes commises dans la gestion et la direction de la société EDLM, en leur qualité de dirigeants de droit, la Cour d'appel a violé les articles L. 227-5, L. 227-8 et L. 225-251 du Code de commerce, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
2. ALORS si tel n'est pas le cas QU'à supposer que les membres du comité ne soient pas tenus d'une obligation de surveiller les décisions prises par le président de la société EDLM, ils sont tenus de s'en inquiéter spontanément sans qu'ils puissent s'exonérer de la responsabilité qu'ils encourent pour en avoir ignorer l'existence ; qu'il résulte des constatations auxquelles la juridiction du second degré a procédé que les membres du comité de surveillance de la société EDLM devaient être regardés comme des dirigeants de droit de la société EDLM, dès lors qu'ils étaient dotés d'un pouvoir de décision non ponctuel, et qu'ils étaient investis « d'un pouvoir d'immixtion dans EDML, encadrant de façon très étroite, les pouvoirs de direction du président, ainsi d'ailleurs que toute décision concernant la situation des associés managers qui avaient en charge le fonctionnement opérationnel de la société » (arrêt attaqué, p. 5, dernier alinéa qui se poursuit page suivante) ; qu'en subordonnant l'existence d'une faute des membres du comité de surveillance à la condition qu'ils aient été préalablement informés, en temps utile, par le président de la société EDLM, M. Y..., de sa décision de faire obstacle au paiement de l'indemnité due à M. X..., en la convertissant en un apport en compte courant, en méconnaissance du protocole dont ils étaient eux-mêmes à l'origine, dès lors qu'ils n'étaient pas tenus d'en suivre l'exécution, en dépit de leur pouvoir d'investigation, quand il leur appartenait de s'inquiéter spontanément des décisions prises par le président qui était placé sous leur autorité, d'autant qu'il leur appartenait de s'immiscer dans la direction de la société, la Cour d'appel s'est déterminée par des considérations impropres à les décharger de toute responsabilité, en violation des articles L. 227-5 et L. 227-8 du Code de commerce, ensemble l'article 1134 du Code civil ;
3. ALORS QU'il résulte en effet des constatations auxquelles la juridiction du second degré a procédé que les articles 16 et 14.3 ii des statuts prévoyaient que « le comité de surveillance exerce une mission de conseil et de surveillance du président et que celui-ci ne peut notamment sans l'accord préalable du comité réaliser "toute opération sortant du cadre du budget de fonctionnement approuvé, d'un montant supérieur à 15.000 euros" » (arrêt attaqué, p. 5, dernier alinéa) ; qu'en décidant que l'inscription de la créance de M. X... en compte courant d'associé n'était pas subordonnée à l'autorisation préalable des membres du comité de surveillance dès lors qu'il s'agissait « d'engager la société dans une dépense supérieure à 15 000 € mais, au contraire, par un jeu d'écritures comptables, de limiter les engagements financiers de la société à court terme, en différant le paiement d'une créance » (arrêt attaqué, p. 6, 7ème alinéa), la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil par refus d'application ;
4. ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur l'absence au dossier d'une pièce invoquée par une partie, qui figurait au bordereau des pièces annexé à ses dernières conclusions et dont la communication n'avait pas été contestée, sans inviter les parties à s'en expliquer ; qu'en relevant de sa propre initiative, le moyen tiré de ce que « les statuts, bien que visés au bordereau de pièces de l'intimé, n'ont pas été communiqués à la Cour », sans inviter les parties à s'expliquer sur le défaut de production des statuts, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
5. ALORS QU'une faute détachable s'entend d'une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales ; qu'elle peut résulter d'une simple négligence commise par un dirigeant dans l'exercice de ses attributions ; qu'en relevant que la faute imputée aux membres du comité de surveillance n'était pas incompatible avec leurs fonctions, après avoir considéré que ni le caractère délibéré, ni la particulière gravité ne sont établis au regard des enjeux économiques et financiers qui étaient ceux de la société à la même période et qui mobilisaient toute l'attention des membres du comité de surveillance, la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à exclure que les membres du comité de surveillance avaient commis une faute détachable de leur fonction pour avoir permis au président de la société EDLM de convertir la créance de M. X... en un compte courant d'associé, bien qu'ils aient nécessairement eu conscience du préjudice causé par leur abstention délibérée à M. X... qui n'a pas obtenu paiement de l'intégralité de l'indemnité allouée en réparation du préjudice causé par son éviction de ses fonctions de président, en méconnaissance du protocole dont ils avaient connaissance ; qu'ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble les articles L. 227-5 et L. 227-8 du Code de commerce.
