LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par Mme X..., en qualité de liquidateur amiable de la société Suberdine Electronic Communication, de la société Univercell Telecom, de la société Loricom, de la société Phone Academy et de la société Start Phone Diffusion, et par M. Y..., en qualité de liquidateur judiciaire des mêmes sociétés, que sur le pourvoi incident relevé par la société Artifax Trading Limited ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'aux termes d'un protocole de cession de titres en date du 11 avril 2001, la société Artifax Trading Limited, société de droit chypriote, (la société Artifax) a cédé à la société Suberdine Electronic Communication (la société Suberdine) les actions qu'elle détenait, représentant la totalité du capital de la société Univercell Telecom ; que la cession était assortie d'une garantie d'actif et de passif ; que la société Artifax ayant demandé en vain à la société Suberdine le paiement de l'intégralité du prix de cession, soit 3 658 776,40 euros, elle l'a assignée, le 28 avril 2003, aux fins d'ouverture d'un redressement judiciaire ; que le même jour, la société Suberdine a assigné la société Artifax en paiement de la somme de 673 223,60 euros, obtenue par différence entre la somme de 4 332 000 euros dont elle s'estimait créancière au titre de la garantie de passif et celle de 3 658 776,40 euros représentant le prix de cession ; que, le 4 septembre 2003, le tribunal a ouvert le redressement judiciaire de la société Suberdine ; que le 29 septembre 2003, la société Artifax a déclaré une créance de 3 658 776,40 euros ; que le 18 décembre 2003, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société Suberdine ; que par une ordonnance du 23 février 2006, le juge-commissaire a constaté que la créance de la société Artifax faisait l'objet d'une instance en cours ; que par un jugement du 30 avril 2007, le tribunal, après jonction des instances, a fixé à titre chirographaire la créance de la société Artifax à la somme de 3 658 776,40 euros outre intérêts, et condamné la société Artifax, à titre provisionnel dans l'attente de la décision du tribunal administratif à intervenir, à verser à la société Suberdine la somme de 39 533,92 euros au titre de la garantie de passif ; que par un arrêt du 22 janvier 2013, la cour d'appel de Montpellier a confirmé le jugement du 30 avril 2007 sauf en ce qu'il avait prononcé la condamnation de la société Artifax à titre provisionnel et, le réformant de ce chef et statuant à nouveau, a condamné cette dernière, au titre de la garantie de passif, à payer la somme de 39 533,92 euros avec intérêts, la compensation des créances respectives des parties étant, en outre, ordonnée ; que cet arrêt a été cassé par un arrêt du 21 octobre 2014, mais seulement en ce qu'il avait rejeté la demande de M. Y..., agissant en qualité de liquidateur de la société Suberdine, tendant à la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 422 842,89 euros en exécution de la convention de garantie du 11 avril 2001, la cause et les parties étant renvoyées devant la cour d'appel de Montpellier autrement composée ; que le 24 décembre 2014, la société Artifax a demandé au juge-commissaire l'inscription de sa créance sur l'état des créances à concurrence de la somme de 3 235 933,60 euros ; que, par une ordonnance du 20 avril 2015, le juge-commissaire a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour de renvoi désignée par l'arrêt du 21 octobre 2014 ; que par une ordonnance de référé du 10 juillet 2015, le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a autorisé la société Artifax à relever appel de l'ordonnance du juge-commissaire du 20 avril 2015 ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu que la société Artifax fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de paiement à titre provisionnel de la somme de 2 265 153,52 euros alors, selon le moyen, que le juge-commissaire peut, d'office ou à la demande du représentant des créanciers, du liquidateur, du commissaire à l'exécution du plan ou d'un créancier, ordonner le paiement à titre provisionnel d'une quote-part d'une créance définitivement admise ; que la provision est allouée à hauteur d'un montant déterminé en fonction de l'existence, du montant et du rang des autres créances, dues ou susceptibles d'être ultérieurement dues ; qu'en retenant, pour refuser d'accorder une provision, qu'elle ne disposait pas d'éléments sur les recouvrements d'actifs d'ores et déjà réalisés, sur les recouvrements à venir, sur la structure et la répartition du passif privilégié chirographaire, sur le montant et le rang des autres créances dues ou susceptibles d'être ultérieurement dues, sur la part susceptible d'être affectée aux créanciers, quand de telles considérations n'affectaient pourtant que le quantum de la provision et non son principe et qu'il appartenait dès lors au juge de demander aux mandataires judiciaires de fournir, comme elle y était invitée par la société Artifax, les éléments pour procéder à son évaluation, la cour d'appel a violé l'article L. 622-24 du code commerce, ensemble l'article 122 du décret n°85-1388 du 27 décembre 1985, dans leur rédaction applicable à la cause ;
Mais attendu que pour ordonner le paiement à titre provisionnel d'une quote-part d'une créance définitivement admise, en application des dispositions de l'article L. 622-24 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, le juge-commissaire doit vérifier que le paiement de la créance au moyen des distributions à venir présente une probabilité suffisante, le montant de la provision devant ensuite, ainsi qu'il résulte de l'article 122 du décret du 27 décembre 1985, être déterminé en fonction de l'existence, du montant et du rang des autres créances, dues ou susceptibles d'être ultérieurement dues ; que la cour d'appel ayant retenu qu'elle ne disposait pas d'éléments sur les recouvrements d'actifs d'ores et déjà réalisés, sur les recouvrements à venir, sur la structure et la répartition du « passif privilégié chirographaire », sur le montant et le rang des autres créances dues ou susceptibles d'être ultérieurement dues, et sur la part susceptible d'être affectée aux créanciers, a pu en déduire que les conditions n'étaient pas réunies pour accorder le paiement provisionnel demandé ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen relevé d'office, après avertissement délivré aux parties :
Vu l'article L. 621-104 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et l'article 85 du décret du 27 décembre 1985 ;
Attendu qu'en infirmant l'ordonnance et en ordonnant l'inscription de la créance de la société Artifax sur l'état des créances de la procédure collective de la société Suberdine, alors que l'ordonnance du 23 février 2006, contre laquelle aucun recours n'avait été exercé, avait enlevé au juge-commissaire, ou à la cour d'appel à sa suite, le pouvoir de décider de l'admission ou du rejet de la créance faisant l'objet de l'instance en cours, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avertissement délivré aux parties ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les griefs du pourvoi principal :
REJETTE le pourvoi incident ;
Et sur le pourvoi principal :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant l'ordonnance, il ordonne l'inscription de la créance de la société Artifax Trading Limited à hauteur de la somme de 3 235 933,60 euros, à titre chirographaire, sur l'état des créances de la procédure collective de la société Suberdine Electronic Communication, et statue sur les dépens et sur l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 26 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi ;
Déclare irrecevable la demande d'inscription de la créance de la société Artifax Trading Limited sur l'état des créances de la procédure collective de la société Suberdine Electronic Communication ;
Condamne la société Artifax Trading Limited aux dépens incluant ceux exposés devant les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à Mme X..., en sa qualité de liquidateur amiable de la société Suberdine Electronic Communication, de la société Univercell Telecom, de la société Loricom, de la société Phone Academy et de la société Start Phone Diffusion, et à M. Y..., en sa qualité de liquidateur judiciaire des mêmes sociétés, la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP François-Henri Briard, avocat aux Conseils, pour Mme X... et M. Y..., demandeurs au pourvoi principal,
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... et Mme X..., ès qualités, de leurs contestations tenant à l'irrégularité de la procédure introduite par l'assignation à jour fixe du 28 juillet 2015 et à l'irrecevabilité des conclusions d'appel de la société Artifax, puis, en cet état, d'avoir infirmé l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau, d'avoir ordonné l'inscription de la créance de la société Artifax à hauteur de la somme de 3 235 933,60 euros, à titre chirographaire, sur l'état des créances de la procédure collective de la société Suberdine ;
Aux motifs que « l'ordonnance dont appel a sursis à statuer sur les demandes de la société Artifax Trading Limited ; que par ordonnance du 10 juillet 2015, le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence statuant en la forme des référés a autorisé en raison de motifs graves et légitimes, conformément à l'article 380 du code de procédure civile, la société Artifax Trading Limited à relever appel de l'ordonnance du juge-commissaire et a dit que l'affaire sera examinée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence huitième chambre C saisie et statuant comme en matière de procédure à jour fixe à l'audience du 21 octobre 2015 à 14 heures 15 ; qu'en vertu de cette décision, la société Artifax Trading Limited a fait assigner Maître Simon Y... ès qualités de liquidateur judiciaire et Madame Alexandra X... ès qualités de liquidatrice amiable ; que la cour étant régulièrement saisie, il n'y a pas lieu de déclarer irrecevables l'assignation et les conclusions d'appel de la société Artifax Trading Limited sur la base de l'argumentation des intimés sur le caractère fictif de cette société avec laquelle les conventions ont été conclues par le passé » (arrêt attaqué, p. 6, § 4 à 7) ;
Alors que l'ordonnance par laquelle le premier président de la cour d'appel autorise l'appel d'une décision de sursis à statuer, et fixe le jour où l'affaire sera examinée par la cour, n'est pas susceptible de couvrir, le cas échéant, l'irrégularité des actes de procédure subséquents ; qu'en considérant que l'ordonnance du premier président en date du 10 juillet 2015 suffisait à assurer la régularité de sa saisine, et emportait, à elle seule, recevabilité de l'assignation du 28 juillet 2015 et des conclusions d'appel de la société Artifax, abstraction faite de la contestation de la réalité de cette société et de son siège déclaré, la cour d'appel a violé les articles 32, 380, 920 et 961 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau, d'avoir ordonné l'inscription de la créance de la société Artifax à hauteur de la somme de 3 235 933,60 euros, à titre chirographaire, sur l'état des créances de la procédure collective de la société Suberdine ;
Aux motifs que « la portée d'un arrêt de cassation est déterminée par son dispositif ; qu'il s'ensuit que la juridiction de renvoi n'est investie que de la seule disposition annulée dans tous ses éléments de fait et de droit ; qu'en revanche, il ne peut être statué à nouveau sur les dispositions de l'arrêt n'ayant pas fait l'objet de cassation ; qu'en l'espèce, le dispositif de l'arrêt de la Cour de cassation prononcé le 21 octobre 2014 est ainsi libellé : "Casse et annule mais seulement en ce qu'il rejette la demande de M. Y... agissant en qualité de liquidateur de la société Suberdine en liquidation judiciaire tendant à la condamnation de la société Artifax au paiement de la somme de 422 842,89 euros en exécution de la convention de garantie du 11 avril 2001, l'arrêt rendu entre les parties le 22 janvier 2013 par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier autrement composée" ; que la cour d'appel de Montpellier statuera sur renvoi après cassation partielle sur le seul point atteint par la cassation, à savoir le paiement de la somme de 422 842,89 euros ; que la décision de sursis à statuer prise par le juge commissaire n'est pas justifiée alors que la décision à intervenir n'aura pas d'incidence sur la créance de la société Artifax Trading Limited ; que les dispositions de l'arrêt du janvier 2013, non atteintes par la cassation, sont acquises notamment en ce que le jugement du 30 avril 2007 a été confirmé sauf en ce qui concerne la condamnation de la société Artifax à titre provisionnel ; que le jugement du 30 avril 2007 est donc définitif en ce qu'il a constaté et fixé, à titre chirographaire, la créance de la société Artifax au passif de la liquidation judiciaire de la société Suberdine à la somme de 3 658 776,40 euros avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2003 jusqu'au jugement déclaratif ; que cette disposition ne saurait être valablement remise en cause par l'argumentation développée par les intimés sur la fictivité de la société Artifax ; qu'il convient d'infirmer l'ordonnance du 20 avril 2015 et de faire droit à la demande d'inscription sur l'état des créances de la procédure collective de la société Suberdine Electronic Communication de la somme de 3 235 933,60 euros représentant la créance chirographaire de la société Artifax Trading Limited » (arrêt attaqué, p. 7, § 5 à 13) ;
Alors que le jugement au fond, qui fixe la créance d'une partie à l'égard d'un débiteur en procédure collective, n'a pas autorité de chose jugée en ce qui concerne la régularité de la déclaration de cette créance à la procédure collective ; qu'en jugeant que l'autorité de chose irrévocablement jugée attachée au jugement du 30 avril 2007, en sa disposition ayant fixé à la somme de 3 658 776,40 euros la créance de la société Artifax au passif de la liquidation judiciaire de la société Suberdine, faisait obstacle à toute contestation de la régularité de la déclaration de créance effectuée le 29 septembre 2003 par la société Artifax, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 621-43 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la cause.
Moyen produit par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société Artifax Trading Limited, demanderesse au pourvoi incident,
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société ARTIFAX TRADING LIMITED de sa demande en paiement à titre provisionnel de la somme de 2 265 153,52 euros ;
Aux motifs que « la société ARTIFAX Trading Limited rappelle les dispositions prévues par l'article L 622-24 ancien du code de commerce et l'article 122 du décret du 27 décembre 1985 , qu'elle allègue du principe d'égalité des créanciers pour solliciter le paiement d'une somme au moins égale à 70 % de la créance inscrite et fait état d'une ordonnance du 28 mai 2013 rendue en faveur d'un autre créancier, M. Z...,
qu'elle invoque en outre la mauvaise foi des intimés ;
qu'elle se prévaut des dispositions de l'article 568 du code de procédure civile et rappelle l'ancienneté du litige,
qu'elle s'oppose à la présentation d'une garantie émanant d'un établissement de crédit,
Attendu que Maître Simon Y... ès qualités de liquidateur judiciaire et Madame Alexandra X... ès qualités de liquidatrice amiable exposent que la société appelante n'a pas saisi le tribunal de commerce ni par voie de requête ni par voie d'assignation et ne peut présenter une demande de paiement provisionnel en cause d'appel sans saisine préalable de la juridiction consulaire, la cour ne statuant qu'avec les pouvoirs du juge commissaire, qu'ils expliquent qu'il n'y a pas de possibilité d'évocation compte tenu de la prétention ;
qu'ils soutiennent à nouveau que la société ARTIFAX est une société offshore dépourvue de toute activité économique et de tout patrimoine ;
Attendu qu'il ressort de l'ordonnance du 20 avril 2015 que la demande de paiement provisionnel a été formée par voie de conclusions et a été débattue contradictoirement devant le juge commissaire au vu des écritures en réponse établies par la société Suberdine en présence de Maître Simon Y... ;
Que la société ARTIFAX Trading Limited ayant été autorisée à faire appel de la décision de sursis à statuer, les dispositions l'article 568 du code de procédure civile sont applicables ;
Qu'en l'espèce, il convient d'évoquer la demande de paiement provisionnel non jugée en première instance au regard de l'exigence d'une durée raisonnable de la procédure et dans l'intérêt d'une bonne justice ;
Attendu que s'agissant de la procédure collective de société Suberdine Electronic Communication, la cour ne dispose pas d'éléments sur les recouvrements d'actifs d'ores et déjà réalisés, sur les recouvrements à venir, sur la structure et la répartition du passif privilégié chirographaire, sur le montant et le rang des autres créances dues ou susceptibles d'être ultérieurement dues, sur la part susceptible d'être affectée aux créanciers ;
Que les conditions ne sont pas réunies pour accorder à la société ARTIFAX Trading Limited le paiement provisionnel sollicité » ;
Alors que le juge-commissaire peut, d'office ou à la demande du représentant des créanciers, du liquidateur, du commissaire à l'exécution du plan ou d'un créancier, ordonner le paiement à titre provisionnel d'une quote-part d'une créance définitivement admise ; que la provision est allouée à hauteur d'un montant déterminé en fonction de l'existence, du montant et du rang des autres créances, dues ou susceptibles d'être ultérieurement dues ; qu'en retenant, pour refuser d'accorder une provision, qu'elle ne disposait pas d'éléments sur les recouvrements d'actifs d'ores et déjà réalisés, sur les recouvrements à venir, sur la structure et la répartition du passif privilégié chirographaire, sur le montant et le rang des autres créances dues ou susceptibles d'être ultérieurement dues, sur la part susceptible d'être affectée aux créanciers, quand de telles considérations n'affectaient pourtant que le quantum de la provision et non son principe et qu'il appartenait dès lors au juge de demander aux mandataires judiciaires de fournir, comme elle y était invitée par l'exposante, les éléments pour procéder à son évaluation, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-24 du code commerce, ensemble l'article 122 du décret n°85-1388 du 27 décembre 1985, dans leur rédaction applicable à la cause.
