LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le jugement de divorce prononcé entre Mme X... et M. Y... a fixé la résidence des enfants mineurs au domicile de la mère ; qu'à la suite d'une mutation professionnelle de celle-ci, M. Y... a sollicité du juge des référés le transfert de cette résidence à son domicile, demande à laquelle il a été fait droit ;
Sur le premier moyen dirigé contre l'ordonnance du 24 mai 2016 :
Vu les articles 760, 761, 762 et 905 du code de procédure civile ;
Attendu que pour rejeter les dernières conclusions et pièces déposées par Mme X..., l'ordonnance du "conseiller de la mise en état" retient que les conclusions déposées le 17 mai 2016 l'ont été tardivement soit moins de deux jours avant l'ordonnance de clôture ;
Qu'en statuant ainsi alors que la procédure étant soumise aux dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, aucun conseiller de la mise en état ne pouvait être désigné et seule la cour d'appel pouvait examiner l'incident relatif au rejet des conclusions de l'appelante, le conseiller de la mise en état qui a excédé ses pouvoirs a violé les textes susvisés ;
Sur le deuxième moyen dirigé contre l'arrêt du 30 août 2016 :
Vu les articles 4, 783, 784 et 954 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour ne pas statuer sur la recevabilité de ses conclusions et pièces déposées le 17 mai 2016 par Mme X..., l'arrêt retient que celle-ci s'est désistée de toutes ses conclusions relatives aux incidents de procédure ;
Qu'en se déterminant ainsi, en tenant compte des débats à l'audience, sans relever que des conclusions sollicitant la révocation de l'ordonnance de clôture aux fins notamment de désistement des incidents de procédure avaient été déposées par Mme X..., la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Attendu que la cassation, par arrêt de ce jour, de l'arrêt du 30 août 2016 entraîne l'annulation par voie de conséquence de l'ordonnance du 27 mai 2016 qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 24 mai 2016 par le conseiller de la mise en état de la cour d'appel de Lyon et l'arrêt rendu le 30 août 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdites décisions et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon autrement composée ;
Constate l'annulation de l'ordonnance du 27 mai 2016 ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des décisions cassées ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée du 24 mai 2016 rendue par le « conseiller de la mise en état » [il faut lire le président de la chambre saisi] d'avoir ordonné le rejet des conclusions et pièces déposées tardivement par Mme X... ;
AUX MOTIFS QUE : « les conclusions déposées le 17 mai 2016 par Me Baufume ont été déposées tardivement soit moins de deux jours avant l'ordonnance de clôture » ;
1°/ ALORS QUE selon l'article 905 du code de procédure civile lorsque l'affaire semble présenter un caractère d'urgence ou être en état d'être jugée ou lorsque l'appel est relatif à une ordonnance de référé ou à une des ordonnances du juge de la mise en état énumérées aux 1° à 4° de l'article 776, le président de la chambre saisie, d'office ou à la demande d'une partie, fixe à bref délai l'audience à laquelle elle sera appelée ; que dans ce cas, l'affaire n'est pas instruite sous le contrôle du juge de la mise en état, seul compétent pour statuer sur d'éventuels incidents de procédure ; qu'en prononçant néanmoins « en qualité de conseiller de la mise en état » et en dehors de la formation collégiale l'irrecevabilité comme tardives des conclusions signifiées et pièces produites par l'exposante le 17 mai 2016, le président de la chambre saisie, a commis un excès de pouvoir et violé les articles 760, 761, 762 et 905 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QU' en toutes hypothèses, seules les conclusions déposées et les pièces produites postérieurement à l'ordonnance de clôture peuvent être déclarées d'office irrecevables ; que pour écarter, en l'espèce, comme tardives les conclusions signifiées et pièces produites par Me Baufume le 17 mai 2016 dans l'intérêt de Mme X..., soit le lendemain de la production le 16 mai de nouvelles pièces par la partie adverse, le conseiller de la mise en état s'est borné à affirmer que ces éléments avaient été déposés « moins de deux jours avant l'ordonnance de clôture » (ordonnance attaquée, pénultième §) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les écritures et pièces litigieuses soulevaient des prétentions ou des moyens nouveaux appelant une réponse, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'atteinte portée aux droits de la défense, a privé sa décision de base légale au regard des articles 15, 16 et 783 du code de procédure civile ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt également attaqué du 30 août 2016 d'avoir, d'une part, refusé de statuer sur la recevabilité des conclusions et pièces déposées par l'exposante le 17 mai 2016 dont la cour d'appel restait saisie et d'avoir, d'autre part, mentionné que Mme X... s'était désistée de ses conclusions d'incidents ;
AUX MOTIFS QUE : « sur l'incident de procédure : qu'à l'audience, le président a indiqué aux conseils que la cour telle que composée, ne pouvait connaître des incidents ; que les avocats des parties ont fait valoir qu'il n'y avait aucune opposition à ce que les magistrats ayant rendu les ordonnances critiquées aient à en connaître dans le cadre de la collégialité de la cour ; que Mme X... s'est désistée de toutes ses conclusions relatives aux incidents de procédure ; que M. Y... a maintenu sa demande d'admission de ses pièces n° 227 à 232 en faisant observer que son adversaire n'en demandait pas le rejet ; qu'en l'absence d'opposition de l'appelante, la cour a admis la recevabilité des pièces n° 227 à 232 communiquées avant l'ordonnance de clôture » ;
1°/ALORS QU'il incombe à la juridiction devant laquelle l'affaire est appelée en vertu de l'article 905 du code de procédure civile de statuer sur les incidents de procédure qui lui sont soumis ; qu'il appartenait dès lors en l'espèce à la cour d'appel de se prononcer sur la recevabilité des conclusions et pièces déposées par l'exposante le 17 mai 2016 qui ne pouvaient être déclarées irrecevables comme tardives par le président de la chambre saisie « en qualité de conseiller de la mise état » dès lors qu'aucune mise en état n'avait été ordonnée ; qu'en s'abstenant néanmoins de se prononcer sur cette contestation dont elle restait saisie, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir négatif et violé les articles 660, 661, 662 et 905 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QU'en toute hypothèse, l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; qu'en appel ces prétentions ainsi que les moyens sur lesquels elles sont fondées sont formulés dans les conclusions récapitulatives des parties ; que pour rejeter, en l'espèce, les demandes formées par l'exposante, la cour d'appel a retenu qu'à l'audience, cette dernière s'était « désistée de toutes ses conclusions relatives aux incidents de procédure » ; qu'en se déterminant ainsi, par référence à des débats oraux contraires aux écritures des parties, la cour d'appel a violé les articles 4 et 954 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué du 30 août 2016, rendu par la cour d'appel de Lyon, d'avoir rejeté la demande en transfert de résidence de Jules et Fanny Y... au domicile de Mme X... et maintenu la résidence des enfants au domicile du père, M. Y... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur la résidence des enfants et leur lieu de scolarisation : qu'en application de l'article 373-2-11 du code civil, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales prend notamment en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure et l'aptitude de chacun d'eux à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre ; que Mme X... expose que M. Y... est inapte à assumer ses devoirs de père, étant défaillant dans leur prise en charge et le suivi de leur santé ; qu'elle ajoute que les enfants sont livrés à eux-mêmes et que devant le refus de dialogue du père, elle n'a eu d'autre recours que de diligenter une enquête de droit privé, M. Y... mettant ses enfants en danger ; que M. Y... fait valoir que les enfants ont aujourd'hui trouvé un parfait équilibre qui doit être préservé, que leurs résultats scolaires frisent l'excellence et démontrent qu'ils sont épanouis et heureux chez leur père, les enfants ne rencontrant ni problèmes de santé (croissance, vaccinations, suivi médical) physiques ou psychologiques ; qu'il ajoute que la mère ne cesse de le dénigrer, cherchant à instrumentaliser pathologiquement les enfants ; que par arrêt du 25 février 2015, la cour de céans a confirmé l'ordonnance de référé du 29 août 2014, notamment sur la fixation de la résidence des enfants au domicile de leur père; que Mme X... ne mentionne pas avoir effectué un pourvoi contre cette décision ; que néanmoins, par assignation du 28 septembre 2015, elle saisissait à nouveau le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Lyon pour voir remettre en cause les modalités confirmées par la juridiction d'appel ; qu'en conséquence, elle doit justifier d'un élément nouveau survenu depuis cette dernière décision ; qu'il convient de rappeler que seules peuvent être prises en compte les attestations répondant strictement aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile ; que tel n'est pas le cas de celles fournies par l'appelante, mais également des mails, en ce qu'ils ne mentionnent pas, notamment, les sanctions pénales encourues en cas de faux témoignage ; que la perte de poids des enfants n'est attestée que pour Jules en juillet 2015, sans que l'on puisse l'imputer au père, l'huissier de justice mandaté à cet effet par Mme X... le 18 juillet 2015 sur le quai de la Gare de Lyon n'ayant aucune compétence dans le domaine médical ; qu'il est pour le moins surprenant que la mère considère que l'intérêt des enfants consiste à se faire accueillir par un huissier de justice à la descente de leur train, puis à les emmener en consultation chez différents professionnels de santé successifs, non pas pour traiter d'un problème de santé avéré ( notamment en juillet 2015 ) mais uniquement pour les besoins de la cause ; que pour faire diligenter une enquête privée, Mme X... affirme sans le démontrer que M. Y... refuse tout dialogue ; qu'il convient également d'observer que les trajets imposés aux enfants pour rejoindre leur établissement scolaire des Chartreux ne procèdent que du refus de la mère de les voir scolariser à proximité du domicile paternel ; que pour le surplus, Mme X... procède par affirmations, ne démontrant pas l'existence de manquements sérieux du père ; qu'elle invoque une situation de danger pour les enfants mais ne justifie pas de la saisine du juge des enfants ; que de son côté, M. Y... établit que les enfants, qui ont dû supporter en septembre 2014, le départ de leur mère sur Paris, ont conservé leur cadre de vie, leurs repères et sont parfaitement intégrés et épanouis dans leur quotidien ; qu'ils sont suivis tant sur le plan scolaire que santé, Jules ayant été toujours mince de corpulence avec une croissance staturale régulière ; qu'en définitive Mme X... qui ne justifie d'aucun élément nouveau survenu depuis l'arrêt rendu par cette cour le 25 février 2015, dont les motifs sont toujours d'actualité, n'établit pas qu'elle serait mieux à même de prendre en charge les enfants au quotidien ni que le transfert de résidence serait conforme à l'intérêt de ces derniers ; que la décision de première instance, parfaitement motivée doit être confirmée tant en ce qui concerne le maintien de la résidence des enfants au domicile paternel que sur l'autorisation de M. Y... à les scolariser au groupe scolaire Jean Macé ... » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur la demande en modification de la résidence habituelle : les articles 373-2 et suivants du code civil précisent, en ce qui concerne les conséquences de la séparation pour les enfants, que le juge désigne, à défaut d'accord amiable ou si cet accord lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant, le parent chez lequel les enfants ont leur résidence habituelle ; que l'article 373-2-9 dispose que la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux, le juge du fond appréciant souverainement le caractère opportun ou non de l'hébergement alterné ;
qu'en application de l'article 373-2-11 du code civil, lorsque le juge aux affaires familiales se prononce sur la fixation de la résidence habituelle de l'enfant, il prend notamment en considération la pratique antérieurement suivie, les sentiments exprimés par l'enfant mineur, l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les prérogatives de l'autre, le résultat des expertises ou enquêtes sociales ainsi que les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre ;
qu'enfin, le transfert de la résidence d'un enfant doit être commandé par l'intérêt supérieur de ce dernier, seul un élément nouveau conforme à cet intérêt pouvant le justifier ;
qu'il appartient à la partie qui sollicite un transfert de résidence de rapporter la preuve du bien-fondé de sa demande ;
qu'en l'espèce, il résulte des éléments du dossier que, contrairement à ce qu'allègue Mme X..., les enfants Jules et Fanny bénéficient d'un environnement bien adapté, tant matériellement qu'affectivement, dans lequel ils ont leurs repères et habitudes, et qui leur permet de réussir avec aisance sur le plan scolaire ;
que les justificatifs médicaux produits par le père suffisent à établir que les enfants sont en parfaite santé, sans qu'aucun manquement ni aucune négligence ne puisse lui être sérieusement reproché ;
que les aléas de déplacement des enfants pour se rendre à l'établissement scolaire des Chartreux, sont la conséquence directe de l'attitude de Mme X..., caractérisée par son courrier du 24 juin 2015 à l'institution des Chartreux, Mme X... ayant totalement refusé d'envisager le changement d'établissement scolaire de Jules et Fanny au profit de l'école élémentaire Jean-Macé au ..., école pourtant située à 150 mètres du domicile du père, et que de ce fait elle ne peut raisonnablement en faire le reproche au père ;
qu'enfin les seules contraintes de transport des enfants entre Lyon et Paris ne peuvent suffire à justifier le transfert de résidence chez la mère, les problématiques d'information réciproque et de communication téléphonique devant être gérées avec intelligence par les deux parents, sans excès ni restriction de part et d'autre ;
que s'il est incontestable que le conflit parental demeure exacerbé et continue de prendre les enfants en otage, il n'est nullement établi que les enfants soient actuellement en danger auprès du père, dont les capacités éducatives et affectives ne sont pas, en l'état, contestables, et qui procure aux enfants Jules et Fanny, avec le soutien de sa nouvelle compagne, de ses deux nouveaux enfants et de la famille paternelle, un cadre de vie stable, rassurant et épanouissant ;
qu'enfin, que la seule souffrance d'un parent géographiquement séparé de ses enfants, aussi compréhensible et respectable soit-elle, ne peut suffire à justifier un transfert de résidence et un bouleversement complet du mode de vie des enfants, au risque, à court et moyen terme, de causer chez ceux-ci de sérieuses perturbations psychologiques, affectives psychologiques, affectives ou scolaires ;
qu'en conséquence et nonobstant les qualités de chacun des parents qu'il convient dans l'intérêt supérieur des enfants, de maintenir la résidence habituelle de Jules et Fanny au domicile du père, M. Y... et de débouter Mme X... de sa demande de transfert de résidence ;
que par ailleurs, toujours dans l'intérêt des enfants, M. Y... sera autorisé, pour la rentrée scolaire de septembre 2016, à faire inscrire seul ses enfants Jules et Fanny dans le groupe scolaire Jean-Macé au ... » ;
ALORS QU'en cas d'inobservation des règles de forme prévues par l'article 202 du code de procédure civile, non prescrites à peine de nullité, les juges du fond apprécient souverainement la valeur probante de l'attestation irrégulière ; que pour rejeter la demande de l'exposante tendant à obtenir le transfert de résidence de Jules et Fanny Y... à son domicile de Mme X..., la cour d'appel a retenu que « seules peuvent être prises en compte les attestations répondant strictement aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile ; que tel n'est pas le cas de celles fournies par l'appelante, mais également des mails, en ce qu'ils ne mentionnent pas, notamment, les sanctions pénales encourues en cas de faux témoignage » (arrêt attaqué p. 10, § 6) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le contenu des attestations en cause pouvait emporter sa conviction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article précité.
