LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu les articles 16 et 431 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après la mise en liquidation judiciaire, le 23 janvier 2012, de la société Imagyne, le liquidateur a assigné M. X..., son dirigeant, en responsabilité pour insuffisance d'actif et en prononcé d'une interdiction de gérer ;
Attendu que l'arrêt condamne M. X... au paiement d'une somme de 200 000 euros ainsi qu'à une interdiction de gérer de dix ans, après avoir mentionné que la procédure avait été communiquée au ministère public et avoir visé l'avis de ce dernier déposé le 19 janvier 2016 ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que les parties avaient reçu communication écrite de cet avis du ministère public, qui ne s'était pas borné à s'en rapporter à justice, et avaient pu y répondre utilement ou que le ministère public était représenté à l'audience et y avait développé des observations orales auxquelles les parties avaient la possibilité, en application de l'article 445 du code de procédure civile, de répliquer, même après la clôture des débats, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 mars 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne la société Pimouguet, Leuret et Devos-Bot, en sa qualité de liquidateur de la société Imagyne, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du tribunal de commerce de Cahors du 21 mai 2015 ayant dit que M. X... avait commis une faute de gestion en sa qualité de gérant de la société Imagyne, condamné M. X... à payer à la SCP Pimouguet, Leuret et Devos-Bot ès qualités la somme de 200.000 € et prononcé à son encontre une interdiction de gérer de dix ans ;
AU VISA du jugement rendu entre les parties le 21 mai 2015 par le tribunal de commerce de Cahors ayant dit que M. X... avait commis une faute de gestion dans l'exercice de ses fonctions de gérant de la Sarl Imagyne, condamné celui-ci à payer une somme de 200 000 euros et prononcé à son encontre une interdiction de gérer de dix ans, de la déclaration d'appel du 5 juin 2015 de M. X..., des dernières conclusions déposées le 4 janvier 2016 par ce dernier, des dernières conclusions déposées le 5 janvier 2016 par l'intimé, de l'avis du ministère public du 19 janvier 2016 et de l'ordonnance de clôture du 20 janvier 2016 ;
ALORS QUE le ministère public peut faire connaître son avis à la juridiction soit en lui adressant des conclusions écrites qui sont mises à la dispositions des parties, soit oralement à l'audience ; qu'en énonçant que le ministère public, qui n'était pas représenté à l'audience, avait, la veille de l'ordonnance de clôture, à savoir le 19 janvier 2016, émis « un avis », sans constater que M. X... avait reçu communication de cet avis, ni a fortiori qu'il avait eu la possibilité d'y répondre, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du tribunal de commerce de Cahors ayant dit que M. X... avait commis une faute de gestion en sa qualité de gérant de la société Imagyne et l'ayant condamné à payer à la SCP Pimouguet, Leuret et Devos-Bot ès qualités la somme de 200.000 € ;
AUX MOTIFS QUE constatant que le bilan clos au 30 juin 2009 faisait apparaître une situation déséquilibrée, l'actif disponible n'étant que de 455 € pour un passif exigible de 13.916,36 € (sur un montant de dettes à court terme de 280.904 €), le premier juge a considéré à bon droit que la société Imagyne était à cette date en état de cessation des paiements et que c'est donc largement après l'expiration du délai de quarante-cinq jours dont dispose le dirigeant que M. X... a déposé son bilan le 19 avril 2010 ; que, sans contester cette situation, ce dernier expose qu'il espérait encore la redresser en cédant son activité imprimerie ; que la perspective d'une cession, qui aurait pu avoir lieu dans le cadre d'un plan de redressement, ne saurait justifier la non-déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal ; que par ailleurs ce comportement fautif a entraîné une augmentation considérable de l'insuffisance d'actif qui atteint désormais selon le liquidateur la somme de 594.411,27 € ; que M. X... se contente d'affirmer que cette somme n'est nullement acquise alors que le liquidateur indique que les créances ont été vérifiées, étant observé que le fait que M. X... soit caution à hauteur de 180.000 € des concours de la BPO est sans incidence sur le montant du passif définitif de la Sarl ; que par ailleurs l'appelant ne conteste pas l'augmentation considérable des charges signalées par le liquidateur qui souligne que le poste « Achat de prestation de services » est passé de 42.050 € en 2008 à 131.044 € en 2009, soit une augmentation de 211 %, alors que les autres charges restaient stables, le recours à la sous-traitance dont fait état M. X... ne pouvant se justifier qu'en contrepartie de la baisse des autres charges, notamment de personnel ; que l'appelant ne conteste pas davantage ne pas avoir déposé au greffe après 2008 le moindre document comptable ni convoqué d'assemblée générale alors que les capitaux propres de la société étaient devenus négatifs, de même qu'il a cessé après juin 2009 de procéder à un quelconque règlement de TVA, se constituant ainsi de manière incontestable une trésorerie fictive ; que, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, c'est pour des motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal a considéré qu'étaient justifiées des fautes de gestion qui fondaient l'action en comblement de passif à hauteur de 200.000 €, montant qui n'apparaît pas excessif au regard de l'insuffisance d'actif, quand bien même serait prise en compte la caution qu'invoque M. X... ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge doit caractériser en quoi la faute de gestion qu'il retient a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en application de ce principe, le tribunal de commerce de Cahors avait écarté le grief tiré de ce que M. X... n'avait pas convoqué l'assemblée générale des actionnaires en temps utile et n'avait pas procédé au dépôt de tous les documents comptables au motif « qu'il ne ressort pas du dossier que l'omission de convoquer l'assemblée des actionnaires et le défaut de dépôt des documents comptables au greffe du tribunal de commerce suite à la perte des capitaux propres le 30 juin 2009, confessés par Monsieur Laurent X..., auraient contribué à l'accroissement du passif » (jugement entrepris du 21 mai 2015, p. 5, alinéa 4) ; qu'en retenant au contraire ce grief, au seul motif que M. X... ne contestait pas « ne pas avoir déposé au greffe après 2008 le moindre document comptable ni convoqué d'assemblée générale alors que les capitaux propres de la société étaient devenus négatifs » (arrêt attaqué, p. 3, 8ème attendu), sans établir un lien entre cette faute, à la supposer avérée, et l'insuffisance d'actif constatée, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ne peut prospérer que si le passif avéré trouve son origine dans la faute de gestion commise par le dirigeant ; que le juge ne peut toutefois déduire de la seule importance du passif la réalité de la faute de gestion du dirigeant ; qu'en reprochant à M. X... le fait d'avoir recouru à la sous-traitance, dès lors que cette option ne s'était pas accompagnée d'une baisse des charges de l'entreprise (arrêt attaqué, p. 3, 7ème attendu), la cour d'appel, qui a qualifié de faute de gestion un choix de gestion du dirigeant social justifié par l'obsolescence du matériel de l'entreprise, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
ALORS, ENFIN, QUE le dirigeant d'une personne morale ne peut être condamné au comblement du passif si les difficultés financières de la société ont pour origine des circonstances extérieures, tels que l'échec d'un projet ou la défaillance d'un partenaire ; qu'en l'espèce, M. X... avait fait valoir que seul l'échec du projet de cession de l'entreprise à la société Publiquercy était à l'origine des difficultés rencontrées par la suite (conclusions d'appel de M. X..., p. 7 et 8) ; qu'en se bornant à affirmer sur ce point que « la perspective d'une cession, qui aurait pu avoir lieu dans le cadre d'un plan de redressement, ne saurait justifier la non-déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal » (arrêt attaqué, p. 3, 4ème attendu), sans rechercher si l'existence de ce projet de cession n'était pas de nature à exonérer M. X... de toute condamnation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de M. X... une interdiction de gérer de dix ans ;
AUX MOTIFS QUE l'interdiction de gérer prononcée par le premier juge sera également confirmée en ce que M. X... a créé, à 300 mètres du siège social d'Imagyne, une nouvelle société avec un objet similaire, Design et Com, admettant avoir ainsi « reçu la clientèle dont il disposait » antérieurement, reprenant de fait le fonds de commerce d'Imagyne sans en régler le prix, le fait qu'il n'ait poursuivi cette activité qu'une année étant à l'évidence sans incidence sur la réalité de ce détournement ;
ALORS QUE l'interdiction de gérer ne peut être prononcée que pour l'une des causes visées à l'article L. 653-3 du code de commerce, au rang desquelles ne figure pas la concurrence déloyale ; qu'en prononçant une sanction d'interdiction de gestion à l'encontre de M. X..., au motif que celui-ci avait « créé, à 300 mètres du siège social d'Imagyne, une nouvelle société avec un objet similaire, Design et Com, admettant avoir ainsi « reçu la clientèle dont il disposait » antérieurement, reprenant de fait le fonds de commerce d'Imagyne sans en régler le prix » (arrêt attaqué, p. 4, 1er attendu), la cour d'appel, qui a ainsi prononcé une sanction pour une cause non prévue, a violé l'article L. 653-3 du code de commerce.
