| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 14 septembre 2017, 16-20110 et suivant

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois n° Q 16-20.110 et V 16-21.932 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 mai 2016), qu'un arrêt du 16 mai 2011 a condamné la société civile de construction-vente Les Pêcheurs (la SCCV) à payer diverses sommes à la société Mas entreprise générale (la société Mas) ; que, n'étant pas parvenue à faire exécuter cette décision contre la SCCV, la société Mas a, le 14 juin 2013, assigné en paiement ses premiers associés, à savoir la Caisse d'épargne et de prévoyance Côte d'Azur (la Caisse d'épargne), la société Jad et la société Promo bati concept ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° Q 16-20.110 de la Caisse d'épargne et le deuxième moyen du pourvoi n° V 16-21.932 des sociétés Jad et Promo bati concept, réunis :

Attendu que la Caisse d'épargne et les sociétés Jad et Promo bati concept font grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'acquisition de la prescription et de les condamner solidairement à payer la somme de 139 555,76 euros à la société Mas, alors, selon le moyen :

1°/ que les créanciers d'une société civile de construction-vente ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après une simple mise en demeure adressée à la société et restée infructueuse ; qu'en jugeant que la société Mas ne pouvait agir contre les associés qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale, soit postérieurement à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Pau du 16 mai 2011, la cour d'appel a violé l'article L. 211-2 du code de la construction et de l'habitation ;

2°/ qu'en fixant le point de départ du délai de prescription à compter du 16 mai 2011, date de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Pau, quand le délai de prescription avait commencé à courir à l'expiration du délai stipulé dans la mise en demeure adressée à la SCCV en date du 13 octobre 2005, la cour d'appel a violé l'article L. 110-4 du code de commerce, ensemble l'article L. 211-2 du code de la construction et de l'habitation ;

3°/ que la prescription de l'action des créanciers sociaux à l'encontre des associés de SCCV court à compter de la mise en demeure adressée à la société et restée infructueuse ; qu'en considérant que la société Mas ne pouvait intenter une action contre les associés qu'à compter de la défaillance de la SCCV, quand l'article L. 211-2 vise, non la défaillance de la société, mais une « mise en demeure restée infructueuse », la cour d'appel a violé l'article L. 211-2 du code de la construction et de l'habitation, ensemble l'article L. 110-4 du code de commerce ;

Mais attendu que les créanciers d'une société civile de construction-vente ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après mise en demeure infructueuse de la société et à condition de disposer d'un titre contre celle-ci ; qu'ayant relevé que la société Mas avait obtenu la condamnation de la SCCV par un arrêt du 16 mai 2011, la cour d'appel en a exactement déduit que l'action introduite contre les associés n'était pas prescrite ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi n° Q 16-20.110 de la Caisse d'épargne et le troisième moyen, pris en ses première, troisième et quatrième branches, du pourvoi n° V 16-21.932 des sociétés Jad et Promo bati concept, réunis, ci-après annexés :

Attendu que la Caisse d'épargne et les sociétés JAD et Promo bati concept font grief à l'arrêt de les condamner solidairement à payer la somme de 139 555,76 euros à la société Mas ;

Mais attendu qu'ayant retenu que les associés avaient commis une faute en ne provisionnant pas la somme réclamée par la société Mas dans son assignation, antérieure à la cession de leurs parts sociales, et que cette faute, commune et indivisible, justifiait une condamnation solidaire, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées et a pu en déduire que les associés devaient être condamnés à la totalité de la dette sociale, a légalement justifié sa décision ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen et sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi n° V 16-21.932 des sociétés Jad et Promo bati concept qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Caisse d'épargne et de prévoyance Côte d'Azur, d'une part, la société Jad et la société Promo bati concept, d'autre part, à payer chacune la somme de 3 000 euros à la société Mas entreprise générale ; rejette les autres demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze septembre deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits, au pourvoi n° Q 16-20.110, par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la Caisse d'épargne et de prévoyance Côte-d'Azur

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande tendant à voir dire et juger que les demandes de la société Mas Entreprise Générale dirigées à son encontre étaient prescrites et, en conséquence, condamné la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Côte d'Azur, conjointement et solidairement avec la société JAD et la société Bati concept, à payer à la société Mas Entreprise Générale la somme de 139.555,76 euros outre intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2012 ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'action initialement intentée contre la SCI LES PECHEURS a trouvé un terme par l'arrêt du 16 mai 2011 de la Cour d'Appel de PAU, arrêt confirmatif du jugement du 17 décembre 2008, signifié à partie le 26 juillet 2011; que faute d'obtenir l'exécution de ce jugement, la SA MAS ENTREPRISE GENERALE a assigné la SCI LES PECHEURS en référé devant le Tribunal de Commerce de Bordeaux ; que le Juge des Référés a considéré que l'opposition des parties quant aux régimes applicables au contrat, société civile ou société civile de construction vente, constituait manifestement des contestations sérieuses ; que la SA MAS ENTREPRISE GENERALE a subséquemment assigné les premiers détenteurs de parts sociales de la SCI LES PECHEURS en vue d'obtenir le paiement de sa créance au visa des articles L 21 1 -1 et suivants du Code de la Construction et de l'Habitation ; que l'obligation des associés de le SCI au passif social constitue une obligation subsidiaire, et que les associés de ladite SCI constituent des débiteurs de second rang, ne pouvant être poursuivis qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale ; qu'il convient donc de considérer cette action comme le prolongement de la procédure initiale, et non comme une nouvelle action ; qu'en conséquence, le délai de prescription de 5 ans court à compter du 16 mai 2011, date de l'arrêt de la cour d'appel confirmant le jugement du Tribunal de Grande Instance de Mont de Marsan ; qu'en outre l'action intentée en référé devant le Tribunal de Commerce de Bordeaux proroge l'action initiale ; qu'il y a donc lieu de considérer que ladite action n'est pas prescrite ; qu'en conséquence, il y a lieu de rejeter la fin de non recevoir soulevée par la SARL JAD et la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE COTE DAZUR, et de juger recevable la présente action ; que l'arrêt de la Cour d'Appel de PAU du 16 mai 2011 a confirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance de Mont de Marsan du 17 décembre 2008, constatant la résiliation du marché de travaux du 29 avril 2004 aux torts de la SCI LES PECHEURS ; que la SCI LES PECHEURS est une SCCV (Société Civile de Construction Vente), statut relevant de dispositions d'ordre public ; qu'à ce titre, l'article L 211-2 du code de la construction précise : « Les associés sont tenus du passif social sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux » ; que la dette née de l'inexécution contractuelle de la SCI LES PECHEURS constitue une dette sociale ; que la SARL JAD et la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE COTE D'AZUR, associés de la SCI LES PECHEURS, ont commis une faute en ne provisionnant pas au passif les sommes réclamées par A dans l'assignation du 18 novembre 2005 lors de la vente de leurs parts à la société SACIF, intervenue le 13 septembre 2006 ; qu'en conséquence, les porteurs initiaux de parts sociales ont commis une faute commune et indivisible, et il convient de les condamner conjointement et solidairement au paiement des causes des jugements et arrêt rendus à l'encontre de la SCI LES PECHEURS ; qu'il y a donc lieu de condamner conjointement et solidairement la SARL JAD et la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE COTE DAZUR à payer à la SA MAS ENTREPRISE GENERALE la somme de 139 555.76 € arrêtée au 7 décembre 2012, somme à parfaire au jour de la décision à intervenir ;

ET AUX MOTIFS PROPRES QUE la Cour relève que l'obligation au passif des associés est une obligation subsidiaire ; que le créancier doit poursuivre le paiement contre la société débitrice avant de pouvoir agir contre les associés de celle-ci ; qu'en l'espèce, la société MAS ne pouvait intenter une action contre les associés qu'à compter de la défaillance de la SCI LES PECHEURS, c'est à dire postérieurement à l'arrêt de la Cour d'appel de Pau du 16 mai 2011 ; que l'assignation ayant été délivrée le 20 juin 2013, l'action n'est pas prescrite ; que comme l'ont retenu les premier juges, les associées de la SCI LES PECHEURS ont commis une faute en ne provisionnant pas au passif de cette société les sommes réclamées par la société MAS dans son assignation du 18 novembre 2005 lors de la vente de leurs parts à la société SACIF intervenue le 13 septembre 2006, soit postérieurement à l'assignation dont elles avaient connaissance ; qu'elles ont commis une faute commune et indivisible justifiant une condamnation solidaire car elles avaient connaissance de l'action engagée par la Société MAS contre la SCI LES PECHEURS ;

1/ ALORS QUE les créanciers d'une société civile de construction-vente ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après une simple une mise en demeure adressée à la société et restée infructueuse ; qu'en jugeant que la société Mas Entreprise ne pouvait agir contre les associés qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale, soit postérieurement à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Pau du 16 mai 2011, la cour d'appel a violé l'article L.211-2 du code de la construction et de l'habitation ;

2/ ALORS QUE en fixant le point de départ du délai de prescription à compter du 16 mai 2011, date de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Pau, quand le délai de prescription avait commencé à courir à l'expiration du délai stipulé dans la mise en demeure adressée à la SCI Les Pêcheurs en date du 13 octobre 2005, la cour d'appel a violé l'article L. 110-4 du code de commerce, ensemble l'article L .211-2 du code de la construction et de l'habitation.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Côte d'Azur, conjointement et solidairement avec la société JAD et la société Bati concept, à payer à la société Mas Entreprise Générale la somme de 139.555,76 euros outre intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2012 ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'action initialement intentée contre la SCI LES PECHEURS a trouvé un terme par l'arrêt du 16 mai 2011 de la Cour d'Appel de PAU, arrêt confirmatif du jugement du 17 décembre 2008, signifié à partie le 26 juillet 2011; que faute d'obtenir l'exécution de ce jugement, la SA MAS ENTREPRISE GENERALE a assigné la SCI LES PECHEURS en référé devant le Tribunal de Commerce de Bordeaux ; que le Juge des Référés a considéré que l'opposition des parties quant aux régimes applicables au contrat, société civile ou société civile de construction vente, constituait manifestement des contestations sérieuses ; que la SA MAS ENTREPRISE GENERALE a subséquemment assigné les premiers détenteurs de parts sociales de la SCI LES PECHEURS en vue d'obtenir le paiement de sa créance au visa des articles L 21 1 -1 et suivants du Code de la Construction et de l'Habitation ; que l'obligation des associés de le SCI au passif social constitue une obligation subsidiaire, et que les associés de ladite SCI constituent des débiteurs de second rang, ne pouvant être poursuivis qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale ; qu'il convient donc de considérer cette action comme le prolongement de la procédure initiale, et non comme une nouvelle action ; qu'en conséquence, le délai de prescription de 5 ans court à compter du 16 mai 2011, date de l'arrêt de la cour d'appel confirmant le jugement du Tribunal de Grande Instance de Mont de Marsan ; qu'en outre l'action intentée en référé devant le Tribunal de Commerce de Bordeaux proroge l'action initiale ; qu'il y a donc lieu de considérer que ladite action n'est pas prescrite ; qu'en conséquence, il y a lieu de rejeter la fin de non recevoir soulevée par la SARL JAD et la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE COTE DAZUR, et de juger recevable la présente action ; que l'arrêt de la Cour d'Appel de PAU du 16 mai 2011 a confirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance de Mont de Marsan du 17 décembre 2008, constatant la résiliation du marché de travaux du 29 avril 2004 aux torts de la SCI LES PECHEURS ; que la SCI LES PECHEURS est une SCCV (Société Civile de Construction Vente), statut relevant de dispositions d'ordre public ; qu'à ce titre, l'article L 211-2 du code de la construction précise : « Les associés sont tenus du passif social sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux » ; que la dette née de l'inexécution contractuelle de la SCI LES PECHEURS constitue une dette sociale ; que la SARL JAD et la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE COTE D'AZUR, associés de la SCI LES PECHEURS, ont commis une faute en ne provisionnant pas au passif les sommes réclamées par A dans l'assignation du 18 novembre 2005 lors de la vente de leurs parts à la société SACIF, intervenue le 13 septembre 2006 ; qu'en conséquence, les porteurs initiaux de parts sociales ont commis une faute commune et indivisible, et il convient de les condamner conjointement et solidairement au paiement des causes des jugements et arrêt rendus à l'encontre de la SCI LES PECHEURS ; qu'il y a donc lieu de condamner conjointement et solidairement la SARL JAD et la CAISSE D'EPARGNE ET DE PREVOYANCE COTE DAZUR à payer à la SA MAS ENTREPRISE GENERALE la somme de 139 555.76 € arrêtée au 7 décembre 2012, somme à parfaire au jour de la décision à intervenir ;

ET AUX MOTIFS PROPRES QUE la Cour relève que l'obligation au passif des associés est une obligation subsidiaire ; que le créancier doit poursuivre le paiement contre la société débitrice avant de pouvoir agir contre les associés de celle-ci ; qu'en l'espèce, la société MAS ne pouvait intenter une action contre les associés qu'à compter de la défaillance de la SCI LES PECHEURS, c'est à dire postérieurement à l'arrêt de la Cour d'appel de Pau du 16 mai 2011 ; que l'assignation ayant été délivrée le 20 juin 2013, l'action n'est pas prescrite ; que comme l'ont retenu les premier juges, les associées de la SCI LES PECHEURS ont commis une faute en ne provisionnant pas au passif de cette société les sommes réclamées par la société MAS dans son assignation du 18 novembre 2005 lors de la vente de leurs parts à la société SACIF intervenue le 13 septembre 2006, soit postérieurement à l'assignation dont elles avaient connaissance ; qu'elles ont commis une faute commune et indivisible justifiant une condamnation solidaire car elles avaient connaissance de l'action engagée par la Société MAS contre la SCI LES PECHEURS ;

1/ ALORS QUE la condamnation d'un associé d'une société civile de construction-vente au paiement de la dette de la société doit être prononcée à proportion de ses droits sociaux ; en condamnant la Caisse d'Epargne à la totalité de la dette sociale de la SCI Les pêcheurs, solidairement avec les société JAD et Bâti Concept, sans avoir égard aux nombres de parts détenues par la Caisse d'Epargne dans la SCI Les pêcheurs, à proportion desquelles elle devait être condamnée, la cour d'appel a violé l'article L. 211-2 du code de la construction et de l'habitation ;

2/ ALORS QUE, subsidiairement, en s'abstenant de vérifier si le fait pour la Caisse d'Epargne, ès qualités d'associée de la SCI Les Pêcheurs, de ne pas avoir, lors de l'acte de cession de parts, provisionné au passif les sommes réclamées par la société Mas Entreprise, constituait de la part de l'associée une faute intentionnelle d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal des prérogatives attachées à la qualité d'associé, de nature à engager sa responsabilité envers le tiers cocontractant de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
Moyens produits, au pourvoi n° V 16-21.932 par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils pour les sociétés Jad et Promo bati concept

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'exception tirée de la nullité de l'assignation

AUX MOTIFS PROPRES QUE les parties ne font que reprendre devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance ; qu'en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle approuve, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties. Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'adresse à laquelle l'huissier a délivré l'assignation à la présente procédure comportait sur la boîte aux lettres la mention des entreprises Jad et Promo Bati Concept, et que les modalités de cette notification ne contreviennent pas sur ce pont aux dispositions de l'article 56 du code de procédure civile ; que le défaut de l'exactitude de mentions n'entraîne la justification d'une annulation que dès lors qu'elle a causé un grief : que l'existence d'un grief direct n'est pas établie par la société Jad ; qu'il y a lieu en conséquence de rejeter l'exception de nullité de la société Jad ;

1°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en confirmant le jugement en ce qu'il avait écarté l'exception de nullité soulevé par les sociétés Jad et Promo Bati Concept sans répondre aux critiques adressées aux motifs des premiers juges par ces sociétés, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QU'en toute hypothèse, l'huissier tenu de délivrer une assignation à une personne morale doit se présenter au siège social de celle-ci ; qu'en retenant, pour juger régulière la signification de l'assignation à l'ancien siège social des sociétés Jad et Promo Bati Concept, que « l'adresse à laquelle l'huissier a délivré l'assignation à la présente procédure comportait sur la boîte aux lettres la mention des entreprises Jad et Promo Bati Concept », sans rechercher si cette adresse correspondait au siège social actuel des défenderesses mentionné au RCS, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 655 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QU'en toute hypothèse, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés Jad et Promo Bati Concept soutenaient que, faute pour l'huissier de s'être présenté à leur siège social, elles avaient « eu tardivement connaissance de la procédure intentée contre elles par la société Mas [et qu'] elles n'avaient pas été en mesure d'appeler utilement en cause et dans le délai de 5 années le rédacteur de l'acte de cession de parts » (leurs conclusions, p. 7, § 3) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes de la société Mas Entreprise Générale et, en conséquence, d'AVOIR condamné la société JAD et la société Bati Promo Concept, conjointement et solidairement avec la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Côte d'Azur, à payer à la société Mas Entreprise Générale la somme de 139.555,76 euros outre intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2012 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE les parties ne font que reprendre devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance ; qu'en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle approuve, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties. Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions ; la Cour relève que l'obligation au passif des associés est une obligation subsidiaire ; que le créancier doit poursuivre le paiement contre la société débitrice avant de pouvoir agir contre les associés de celle-ci ; qu'en l'espèce, la société Mas ne pouvait intenter une action contre les associés qu'à compter de la défaillance de la SCI Les Pêcheurs, c'est à dire postérieurement à l'arrêt de la Cour d'appel de Pau du 16 mai 2011 ; que l'assignation ayant été délivrée le 20 juin 2013, l'action n'est pas prescrite ; que comme l'ont retenu les premier juges, les associées de la SCI Les Pêcheurs ont commis une faute en ne provisionnant pas au passif de cette société les sommes réclamées par la société MAS dans son assignation du 18 novembre 2005 lors de la vente de leurs parts à la société SACIF intervenue le 13 septembre 2006, soit postérieurement à l'assignation dont elles avaient connaissance ; qu'elles ont commis une faute commune et indivisible justifiant une condamnation solidaire car elles avaient connaissance de l'action engagée par la Société Mas contre la SCI Les Pêcheurs ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'action initialement intentée contre la SCI Les Pêcheurs a trouvé un terme par l'arrêt du 16 mai 2011 de la Cour d'Appel de Pau, arrêt confirmatif du jugement du 17 décembre 2008, signifié à partie le 26 juillet 2011 ; que faute d'obtenir l'exécution de ce jugement, la SA Mas Entreprise Générale a assigné la SCI Les Pêcheurs en référé devant le Tribunal de Commerce de Bordeaux ; que le Juge des Référés a considéré que l'opposition des parties quant aux régimes applicables au contrat, société civile ou société civile de construction vente, constituait manifestement des contestations sérieuses ; que la SA Mas Entreprise Générale a subséquemment assigné les premiers détenteurs de parts sociales de la SCI Les Pêcheurs en vue d'obtenir le paiement de sa créance au visa des articles L 211 -1 et suivants du Code de la Construction et de l'Habitation ; que l'obligation des associés de la SCI au passif social constitue une obligation subsidiaire, et que les associés de ladite SCI constituent des débiteurs de second rang, ne pouvant être poursuivis qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale ; qu'il convient donc de considérer cette action comme le prolongement de la procédure initiale, et non comme une nouvelle action ; qu'en conséquence, le délai de prescription de 5 ans court à compter du 16 mai 2011, date de l'arrêt de la cour d'appel confirmant le jugement du Tribunal de Grande Instance de Mont de Marsan ; qu'en outre l'action intentée en référé devant le Tribunal de Commerce de Bordeaux proroge l'action initiale ; qu'il y a donc lieu de considérer que ladite action n'est pas prescrite ; qu'en conséquence, il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la SARL Jad et la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Cote d'Azur, et de juger recevable la présente action ;

ALORS QUE la prescription de l'action des créanciers sociaux à l'encontre des associés de SCCV court à compter de la mise en demeure adressée à la société et restée infructueuse ; qu'en considérant que « la société Mas [créancière] ne pouvait intenter une action contre les associés qu'à compter de la défaillance de la SCI Les Pêcheurs » quand l'article L. 211-2 vise, non la défaillance de la société, mais une « mise en demeure restée infructueuse », la cour d'appel a violé l'article L. 211-2 du code de la construction et de l'habitation, ensemble l'article L. 110-4 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société JAD et la société Bati Promo Concept, conjointement et solidairement avec la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Côte d'Azur, à payer à la société Mas Entreprise Générale la somme de 139.555,76 euros outre intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2012 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE les parties ne font que reprendre devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance ; qu'en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu'elle approuve, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties. Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions ; la Cour relève que l'obligation au passif des associés est une obligation subsidiaire ; que le créancier doit poursuivre le paiement contre la société débitrice avant de pouvoir agir contre les associés de celle-ci ; qu'en l'espèce, la société Mas ne pouvait intenter une action contre les associés qu'à compter de la défaillance de la SCI Les Pêcheurs, c'est à dire postérieurement à l'arrêt de la Cour d'appel de Pau du 16 mai 2011 ; que l'assignation ayant été délivrée le 20 juin 2013, l'action n'est pas prescrite ; que comme l'ont retenu les premiers juges, les associées de la SCI Les Pêcheurs ont commis une faute en ne provisionnant pas au passif de cette société les sommes réclamées par la société MAS dans son assignation du 18 novembre 2005 lors de la vente de leurs parts à la société SACIF intervenue le 13 septembre 2006, soit postérieurement à l'assignation dont elles avaient connaissance ; qu'elles ont commis une faute commune et indivisible justifiant une condamnation solidaire car elles avaient connaissance de l'action engagée par la Société Mas contre la SCI Les Pêcheurs ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'arrêt de la Cour d'Appel de PAU du 16 mai 2011 a confirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance de Mont de Marsan du 17 décembre 2008, constatant la résiliation du marché de travaux du 29 avril 2004 aux torts de la SCI Les Pêcheurs ; que la SCI Les Pêcheurs est une SCCV (Société Civile de Construction Vente), statut relevant de dispositions d'ordre public ; qu'à ce titre, l'article L 211-2 du code de la construction précise : « Les associés sont tenus du passif social sur tous leurs biens à proportion de leurs droits sociaux » ; que la dette née de l'inexécution contractuelle de la SCI Les Pêcheurs constitue une dette sociale ; que la SARL Jad et la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Côte d'Azur, associés de la SCI Les Pêcheurs, ont commis une faute en ne provisionnant pas au passif les sommes réclamées par A dans l'assignation du 18 novembre 2005 lors de la vente de leurs parts à la société SACIF, intervenue le 13 septembre 2006 ; qu'en conséquence, les porteurs initiaux de parts sociales ont commis une faute commune et indivisible, et il convient de les condamner conjointement et solidairement au paiement des causes des jugements et arrêt rendus à l'encontre de la SCI Les Pêcheurs; qu'il y a donc lieu de condamner conjointement et solidairement la SARL Jad et la Caisse d'Epargne et de Prévoyance Côte d'Azur à payer à la SA MAS Entreprise Générale la somme de 139 555.76 € arrêtée au 7 décembre 2012, somme à parfaire au jour de la décision à intervenir ;

1°) ALORS QUE les associés d'une société civile de construction-vente sont tenus du passif social à proportion de leurs droits sociaux ; qu'en condamnant les associés de la SCCV Les Pêcheurs « conjointement et solidairement » à verser la somme de 139 555,76 euros au titre du passif social de cette société cependant que les associés ne pouvaient être tenus qu'à proportion de leurs droits sociaux, la cour d'appel a violé l'article L. 211-2 du code de la construction et de l'habitation ;

2°) ALORS QUE la condamnation des associés d'une société civile de construction-vente à supporter le passif social ne peut excéder son montant ; qu'en condamnant les associés de la SCCV Les Pêcheurs à verser la somme de 139 555,76 euros à la société Mas, quand elle constatait que la créance de cette société contre la SCCV Les Pêcheurs ne s'élevaient qu'à la somme de 117 075,23 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 211-2 du code de la construction et de l'habitation ;

3°) ALORS QUE la responsabilité personnelle d'un associé suppose une faute intentionnelle d'une particulière gravité, incompatible avec l'exercice normal des prérogatives attachées à la qualité d'associé ; qu'en retenant que les associés de la SCCV Les Pêcheurs avaient commis une faute en ne provisionnant pas au passif les sommes réclamées par la société Mas sans établir que cette faute était intentionnelle, d'une particulière gravité et incompatible avec l'exercice normal des prérogatives attachées à la qualité d'associé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause ;

4°) ALORS QUE la responsabilité personnelle d'un associé suppose que la faute qui lui est imputable soit la cause du préjudice invoqué ; qu'en retenant que les associés de la SCCV Les Pêcheurs avaient engagé leur responsabilité en ne provisionnant pas, en 2006, les sommes réclamées par la société Mas au passif de la SCCV sans rechercher si, sans cette faute, la société Mas aurait pu d'éviter le préjudice résultant de ce qu'en 2011, la SCCV n'avait pas versé les sommes dues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause.