LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 19 novembre 2015), que, le 30 juin 2010, la société Wellocom, dirigée par M. X..., a été dissoute sur décision de ses associés, un liquidateur amiable étant désigné ; que le 15 septembre 2010, la société a été mise en liquidation judiciaire, M. Y...étant nommé en qualité de liquidateur ; que ce dernier a assigné M. X... en paiement de l'insuffisance d'actif et prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le déclarer responsable de fautes de gestion ayant généré l'insuffisance d'actif, d'avoir disposé des biens de la société comme des siens propres, d'avoir fait des biens ou du crédit de cette société un usage contraire à son intérêt et, en conséquence, de le condamner à payer une somme de 50 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et de prononcer une mesure de faillite personnelle d'une durée de huit années alors, selon le moyen :
1°/ que le fait de ne pas reporter régulièrement une créance en comptabilité n'est pas un obstacle à la preuve de l'existence de cette créance ; qu'en jugeant, au titre des fautes de gestion qu'aurait commises M. X..., qu'il « ressort de la comptabilité de la SA Wellocom qu'Yves X... a passé en compte, dans la période de la procédure de divorce qui a précédé l'ouverture de la procédure collective, des écritures de régularisation relatives à des opérations effectuées au profit de l'entreprise de son épouse ou de la société unipersonnelle de cette dernière, pour un montant total de 196 873, 56 euros, qu'il avait omis d'inscrire en comptabilité au moment de leurs prétendues réalisations qui ont été contestées par Olga (ou Helga) C...au moment de leur édition, cette manière de procéder ne permettant pas à la SA Wellocom de justifier d'une comptabilité régulière et sincère susceptible d'être opposée à ses cocontractantes pour faire la démonstration de sa créance, de sorte qu'elle constitue bien une faute de gestion qui a également concouru à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle fait obstacle au recouvrement de la créance litigieuse, nonobstant l'édition ultérieure des factures contestées », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble du principe de proportionnalité ;
2°/ que le motif dubitatif équivaut à un défaut de motifs ; qu'en jugeant qu'il « ressort de la comptabilité de la SA Wellocom qu'Yves X... a passé en compte, dans la période de la procédure de divorce qui a précédé l'ouverture de la procédure collective, des écritures de régularisation relatives à des opérations effectuées au profit de l'entreprise de son épouse ou de la société unipersonnelle de cette dernière, pour un montant total de 196 873, 56 euros, qu'il avait omis d'inscrire en comptabilité au moment de leurs prétendues réalisations qui ont été contestées par Olga (ou Helga) C...au moment de leur édition, cette manière de procéder ne permettant pas à la SA Wellocom de justifier d'une comptabilité régulière et sincère susceptible d'être opposée à ses cocontractantes pour faire la démonstration de sa créance, de sorte qu'elle constitue bien une faute de gestion qui a également concouru à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle fait obstacle au recouvrement de la créance litigieuse, nonobstant l'édition ultérieure des factures contestées », et en condamnant ainsi M. X... au titre d'une créance dont elle estimait que sa réalité était douteuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en jugeant qu'il « ressort de la comptabilité de la SA Wellocom qu'Yves X... a passé en compte, dans la période de la procédure de divorce qui a précédé l'ouverture de la procédure collective, des écritures de régularisation relatives à des opérations effectuées au profit de l'entreprise de son épouse ou de la société unipersonnelle de cette dernière, pour un montant total de 196 873, 56 euros, qu'il avait omis d'inscrire en comptabilité au moment de leurs prétendues réalisations qui ont été contestées par Olga (ou Helga) C...au moment de leur édition, cette manière de procéder ne permettant pas à la SA Wellocom de justifier d'une comptabilité régulière et sincère susceptible d'être opposée à ses cocontractantes pour faire la démonstration de sa créance, de sorte qu'elle constitue bien une faute de gestion qui a également concouru à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle fait obstacle au recouvrement de la créance litigieuse, nonobstant l'édition ultérieure des factures contestées », et en condamnant ainsi M. X... au titre d'une créance dont elle estimait dans le même temps que sa réalité était douteuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que pour contester l'existence d'un passif admis à titre définitif à hauteur de 382 565, 28 euros M. X... exposait qu'il fallait en retrancher la somme de 23 404 euros correspondant à une condamnation de la société Wellocom au bénéfice de M. Z..., dès lors que cette condamnation n'était pas passée en force irrévocable de chose jugée et qu'il en avait été interjeté appel, ce que M. Y..., qui produisait lui-même l'acte d'appel de la condamnation, ne contestait pas, de telle sorte que le passif devait être ramené à la somme de 359 161 euros, dont il convenait de retrancher l'actif de la société Wellocom, évalué à un total de 331 728, 95 euros, laissant ainsi une insuffisance d'actif de 27 433 euros ; qu'en condamnant M. X... au paiement de 50 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, sans se prononcer sur le caractère non définitif de la condamnation de la société Wellocom au bénéfice de M. Z..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble du principe de proportionnalité ;
5°/ que le dirigeant de la société condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de cette société placée en liquidation judiciaire ne peut être tenu de supporter l'insuffisance d'actif née postérieurement à la cessation de ses fonctions, en raison des manquements du liquidateur amiable, ensuite désigné liquidateur judiciaire, lors de la réalisation des actifs ; que M. X... alléguait et établissait que l'insuffisance d'actif de la société Wellocom résultait pour partie du renoncement sans la moindre justification du liquidateur amiable, ensuite désigné liquidateur judiciaire, au bénéfice de l'offre d'acquisition du terrain sis à Saint-Hilaire de Brethmas pour le prix de 85 000 euros, auquel le liquidateur n'a pas donné suite, pour en définitive vendre le bien 71 000 euros, et des conditions de vente du bien immobilier situé ...à Nîmes, pour lequel le liquidateur disposait d'une ordonnance du 19 mai 2011 prévoyant sa cession au groupe Estuaire pour le prix de 155 000 euros, dont le liquidateur n'a pas poursuivi l'exécution, le bien en question ayant en définitive été mis en vente pour le prix très inférieur de 60 000 euros ; qu'en jugeant, pour évaluer l'insuffisance d'actif à la somme de 50 836, 33 euros et condamner M. X... à supporter personnellement 50 000 euros sur cette somme, qu'il n'y aurait pas « lieu de rechercher les conditions dans lesquelles les actifs ont été valorisés par le liquidateur, dès lors qu'il a été procédé à leur réalisation sous contrôle du juge-commissaire », la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate qu'il ressort de la comptabilité de la société Wellocom que, pendant la procédure de divorce qui a précédé l'ouverture de la procédure collective, M. X... a passé en compte des écritures de régularisation relatives à des opérations effectuées au profit de l'entreprise de son ex-épouse ou de la société unipersonnelle de cette dernière, pour un montant total de 196 873, 56 euros, qu'il avait omis d'inscrire en comptabilité au moment de leur réalisation et qui ont été contestées par son ex-épouse au moment de leur édition ; qu'il en déduit que cette manière de procéder, en ce qu'elle ne permet pas à la société Wellocom de justifier d'une comptabilité régulière et sincère susceptible d'être opposée à ses cocontractants pour faire la preuve de sa créance, constitue une faute de gestion ayant concouru à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle fait obstacle au recouvrement de la créance litigieuse, nonobstant l'édition ultérieure des factures contestées ; que par ses constatations et appréciations, la cour d'appel a, par des motifs exempts de tout caractère dubitatif ou contradictoire, légalement justifié sa décision ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'après avoir relevé que le passif vérifié s'élève à la somme de 382 565, 28 euros et que le passif contesté représente une créance de 23 404 euros, l'arrêt ne prend en compte, pour calculer le montant de l'insuffisance d'actif, que la première de ces sommes au titre du passif ; que par ces motifs, desquels il résulte que la créance de 23 404 euros a été exclue du calcul de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche invoquée par la quatrième branche, que ces constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, enfin, que le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable, sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, même si la faute de gestion qu'il a commise n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif, et peut être condamné à supporter la totalité ou une partie des dettes sociales, même si sa faute n'est à l'origine que d'une partie d'entre elles ; qu'après avoir constaté l'existence de l'insuffisance d'actif à la date à laquelle M. X... avait cessé ses fonctions, puis au jour de son prononcé, l'arrêt retient que M. X... a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif et consistant, d'un côté, à avoir fait des biens et du crédit de la société débitrice un usage contraire à l'intérêt social, en faisant supporter par la société des frais d'un logement personnel et des dépenses sans lien avec ses frais normaux de représentation et en se faisant rembourser des indemnités kilométriques injustifiées, de l'autre, à avoir, par l'enregistrement tardif de factures qui ont été ensuite contestées, recouru à un procédé comptable ne permettant pas à la société débitrice de justifier d'une comptabilité régulière et sincère auprès de ses cocontractants ; que de ses constatations et appréciations, la cour d'appel a exactement déduit qu'il n'y avait pas lieu de rechercher les conditions dans lesquelles le liquidateur avait réalisé les actifs de la société, les éventuels manquements du liquidateur à ce titre n'étant pas de nature à exonérer le dirigeant de son obligation de contribuer à l'insuffisance d'actif finalement constatée ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en ses quatrième et cinquième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le juger responsable d'avoir disposé des biens de la société Wellocom comme des siens propres, d'avoir fait des biens ou du crédit de cette société un usage contraire à son intérêt pour favoriser l'entreprise personnelle et la société unipersonnelle de son épouse, auxquelles il était indirectement intéressé, et de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle d'une durée de huit années alors, selon le moyen :
1°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en jugeant qu'« en ne facturant pas en temps utile des prestations qui auraient été faites à la demande de son épouse ou de la société de cette dernière, indépendamment du fait qu'il a favorisé la contestation par le cocontractant du caractère réel de ces prestations, il a à tout le moins consenti un crédit injustifié à l'entreprise de son épouse et à la société unipersonnelle contrôlée par cette dernière, au fonctionnement desquelles il était indirectement intéressé, et ce pour un montant non négligeable de 196 873, 56 euros, quand bien même il est désormais contesté par l'épouse », après avoir considéré qu'il s'agissait de « prétendues » prestations, et en condamnant ainsi M. X... pour n'avoir pas demandé en temps utile paiement de prestations dont elle estimait par ailleurs que leur réalité était douteuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que le motif dubitatif équivaut à un défaut de motifs ; qu'en jugeant qu'« en ne facturant pas en temps utile des prestations qui auraient été faites à la demande de son épouse ou de la société de cette dernière, indépendamment du fait qu'il a favorisé la contestation par le cocontractant du caractère réel de ces prestations, il a à tout le moins consenti un crédit injustifié à l'entreprise de son épouse et à la société unipersonnelle contrôlée par cette dernière, au fonctionnement desquelles il était indirectement intéressé, et ce pour un montant non négligeable de 196 873, 56 euros, quand bien même il est désormais contesté par l'épouse », après avoir considéré qu'il s'agissait de « prétendues » prestations, et en condamnant ainsi M. X... pour n'avoir pas demandé en temps utile paiement de prestations dont elle estimait pourtant que leur réalité était douteuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que c'est sans se contredire, ni se prononcer par des motifs dubitatifs, que la cour d'appel a retenu qu'en ne facturant pas en temps utile des prestations effectuées à la demande de son épouse ou de la société de cette dernière, le dirigeant avait, à tout le moins, consenti un crédit injustifié à l'entreprise de son épouse et à la société unipersonnelle contrôlée par cette dernière, au fonctionnement desquelles il était indirectement intéressé, ce qui constituait le fait prévu et sanctionné par l'article L. 653-4 3° du code de commerce ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à M. Y..., en qualité de liquidateur de la société Wellocom, la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze juin deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré Monsieur X... responsable de fautes de gestion ayant généré l'insuffisance d'actif de la société WELLOCOM, d'avoir disposé des biens de la société WELLOCOM comme des siens propres, en violation des dispositions de l'article L. 653-4, 1° du code de commerce, d'avoir fait des biens ou du crédit de la société WELLOCOM un usage contraire à son intérêt pour favoriser l'entreprise personnelle et la société unipersonnelle de son épouse, auxquelles il était indirectement intéressé, en violation des dispositions de l'article L. 653-4, 3° du code de commerce et d'AVOIR condamné en conséquence Monsieur X... à payer à Maître Y..., ès qualités, une somme de 50. 000 € en compensation partielle de cette insuffisance d'actif et d'AVOIR prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle d'une durée de huit années ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « sur la demande de sanction pour responsabilité de l'insuffisance d'actif, à l'appui de son action en prise en charge de l'insuffisance d'actif arrêtée au jour de la clôture des débats d'appel, maître Bernard Y... soutient que l'ancien dirigeant serait seul responsable de la totalité de cette insuffisance d'actif, en raison, d'une part, d'une utilisation des biens et du crédit de la société à des fins contraires à l'intérêt social, d'autre part, de l'absence de tenue d'une comptabilité régulière ; mais que le principe de proportionnalité des sanctions fait obstacle à ce que l'ancien dirigeant soit tenu responsable au-delà, non seulement de l'insuffisance d'actif constatée à la fin des opérations de liquidation, mais également de celle qui existait à la date à laquelle il a cessé ses fonctions, ce qui implique que le liquidateur détermine avec précision et certitude le niveau de cette dernière, ainsi que la date de cessation des fonctions du dirigeant ; que s'agissant de la date de cessation de ses fonctions de dirigeant, Yves X... la situe au 17 juin 2009, qui correspond à la désignation par ordonnance de référé de maître E... en qualité d'administrateur provisoire de la s. a. « Wellocom » ; mais qu'Yves X... s'abstient de soumettre à la Cour cette ordonnance, alors que ses affirmations sont contredites par les pièces versées aux débats, plus particulièrement par :- le jugement de sursis à statuer du tribunal de commerce de Nîmes en date du 1er octobre 2009, qui reproduit la mission limitée donnée à maître E..., dont les termes ne permettent pas de déduire qu'Yves X... aurait été déchargé de ses fonctions de président du conseil d'administration, exercées depuis le 12 octobre 2000, en suite de ses précédentes fonctions de directeur général,- le jugement du même tribunal en date du 25 mai 2010, qui ordonne le dessaisissement d'Yves X... de ses fonctions de dirigeant au profit de la s. e. l, a. r, l. « E... et Bertholet », désigné pour le remplacer dans l'accomplissement de tous les actes de gestion au sein de la s. a. « Wellocom », ledit jugement étant assorti de l'exécution provisoire ;- le courriel adressé le 2 juin 2010 à Yves X... par la s. e. l. a. r. l. « E... et Bertholet », pour lui annoncer la prochaine signification dudit jugement et convenir d'une date pour obtenir la remise des documents nécessaires à l'exécution de sa mission ;- le procès-verbal d'assemblée générale ordinaire annuelle du 30 juin 2010, qui est le 1er acte collectif consacrant la prise de fonction de la s. e. l. a. r. l, « E... et Bertholet » en qualité d'administrateur provisoire en remplacement d'Yves X..., Président remplacé ; que maître Bernard Y..., ès qualités, soutient qu'à cette date du 25 mai 2010 l'insuffisance d'actif est caractérisée par la perte des capitaux propres, qui représenteraient un montant négatif de 61. 660 euros au 30 septembre 2009, selon les travaux de retraitement comptable du technicien Guy A..., et qui s'établiraient selon le demandeur à 62. 602 euros au 19 mars 2010, après prise en compte des redressements de l'administration fiscale et de l'Urssaf, respectivement à concurrence de 47. 812 euros et de 37. 740 euros ; qu'Yves X... prétend au contraire ne pas être concerné par ces redressements intervenus en cours d'administration provisoire, de sorte qu'après impact d'une provision de 80. 000 euros sur actif circulant, les capitaux propres auraient été ramenés à 22. 950 euros pour un capital social de 40. 000 euros ; que l'examen des comptes permet effectivement de retenir qu'à la date de cessation des fonctions de dirigeant d'Yves X..., avant imputation des redressements discutés, les capitaux propres s'établissaient à 22. 950 euros après retraitement comptable de la somme de 80. 000 euros hors taxes, correspondant à une facture litigieuse qui aurait dû être provisionnée ; et que les propositions de redressement ont été notifiées à la s. a. « Wellocom » :- le 19 mars 2010 par l'Urssaf du Gard pour la somme de 37. 740 euros,- les 22 décembre 2009 et 9 mars 2010 par l'administration fiscale, respectivement pour les sommes de 17. 677 euros (dont 3. 926 euros au titre de la TVA et 13. 751 euros au titre de l'impôt sur les sociétés) et de 30. 135 euros (dont 28. 443 euros au titre de la TVA et 1. 692 euros au titre de l'impôt sur les sociétés) ; que si ces redressements pouvaient encore être contestés par la s. a. « Wellocom » à la date de cessation des fonctions de dirigeant d'Yves X..., les sommes correspondant à leurs montants auraient dû être passées en comptabilité à titre de provision, de sorte que maître Bernard Y... est fondé à procéder à leur retraitement comptable pour apprécier l'insuffisance d'actif à la date à laquelle Yves X... a cessé de diriger la société, laquelle s'établit donc bien à : 37. 740 + 17. 677 + 30. 135-22. 050 = 62. 602 euros ; que par ailleurs le passif vérifié s'établit à 382. 565, 28 euros en principal, tandis que le passif contesté n'est plus représenté que par une créance de 23. 404 euros, alors que l'actif réalisé s'établit à 278. 029, 56 euros, les créances non recouvrées s'établissant à 53. 699, 39 euros (sous réserve d'une somme de 800 euros qui selon le liquidateur serait éteinte par voie de compensation, ce qui ramènerait ce dernier montant à 52. 899, 56 euros) ; qu'ainsi, sans qu'il y ait lieu de rechercher les conditions dans lesquels les actifs ont été valorisés par le liquidateur, dès lors qu'il a été procédé à leur réalisation sous contrôle du juge-commissaire, l'insuffisance d'actif au jour où la Cour statue s'établit au minimum à : 382. 565, 28-278. 029, 56-53. 699, 39 = 50. 836, 33 euros ; que maître Bernard Y..., es qualités, reproche à Yves X... d'avoir généré cette insuffisance d'actif en ayant fait des biens et du crédit de la société un usage contraire à l'intérêt social, manquements mis en évidence par le contrôle de l'Urssaf, à savoir le bénéfice de dépenses et avantages en nature injustifiés ; que de fait il apparaît qu'Yves X... faisait supporter par la société, entre juillet et décembre 2009, les frais de location d'un logement qu'il occupait à Saint-Privat-des-Vieux (30), pour un montant mensuel de 933 euros ; que de la même manière le contrôle a mis en évidence qu'il a fait prendre en charge par la société des dépenses sans relation justifiée avec ses frais normaux de représentation, soit 17. 943 euros en 2007, 12. 086 euros en 2008 et 14. 615 euros en 2009 ; qu'enfin il était relevé au cours du contrôle qu'Yves X... s'était fait rembourser des indemnités kilométriques non justifiées par l'emploi prétendu d'un véhicule personnel à hauteur de 15. 445 euros en 2007, 15. 705 euros en 2008 et 9. 472 euros en 2009 ; qu'Yves X... fait valoir que les redressements concerneraient pour l'essentiel des frais de déplacement contestés par les services de l'Urssaf, alors que ses fonctions induisaient nécessairement de nombreux déplacements, souvent en dehors du département ; mais que les notes de frais versées aux débats ne sont pas étayées par des pièces justificatives alors que les services de l'Urssaf ont relevé que les frais pris en charge était réclamés, soit de manière forfaitaire, sans réel justificatif de dépense, soit au vu de décomptes sans rapport avec les indemnités perçues, alors que la société prenait par ailleurs en charge les frais d'entretien, de carburant et d'assurance d'un véhicule dont elle était propriétaire, de sorte que l'utilisation d'un véhicule personnel pour les besoins exprimés n'était pas établie ; qu'Yves X... ne s'explique pas utilement sur les autres dépenses engagées à son profit, sans réelle justification professionnelle, autrement que par l'évocation de « réception festive avec ses clients » ou de cadeaux aux « enfants de ses clients » (achat d'alcools, frais de bouche divers, achat de téléviseur ou d'articles de modélisme, voyages, etc...) la confusion entre les dépenses personnelles du couple et les charges de la société ayant été également relevée par le technicien Guy A... ; que cette faute de gestion, qui est à l'origine des redressements fiscaux et sociaux, a donc incontestablement été la cause de l'insuffisance d'actif ; que maître Bernard Y... prétend également que les irrégularités affectant la comptabilité auraient aussi participé à l'insuffisance d'actif ; qu'à cette fin il invoque l'enregistrement de « fausses factures » pour un montant de 80. 000 euros et l'omission de comptabilisation des redressements fiscaux et sociaux ; que sur le deuxième point, la faute n'est pas caractérisée, dès lors qu'il n'est pas démontré qu'à la date de cessation des fonctions de dirigeant d'Yves X... la comptabilité aurait été arrêtée en méconnaissance de décisions définitives de redressement, quand bien même les montants alors litigieux auraient dû être provisionnés ; mais que sur le premier point, il ressort de la comptabilité de la s. a. « Wellocom », qu'Yves X... a passé en compte, dans la période de la procédure de divorce qui a précédé l'ouverture de la procédure collective, des écritures de régularisation relatives à des opérations effectuées au profit de l'entreprise de son épouse ou de la société unipersonnelle de cette dernière, pour un montant total de 196. 873, 56 €, qu'il avait omis d'inscrire en comptabilité au moment de leurs prétendues réalisations et qui ont été contestées par Olga (ou Helga) C...au moment de leur édition, cette manière de procéder ne permettant pas à la s. a. « Wellocom » de justifier d'une comptabilité régulière et sincère susceptible d'être opposée à ses cocontractantes pour faire la démonstration de sa créance, de sorte qu'elle constitue bien une faute de gestion qui a également concouru à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle fait obstacle au recouvrement de la créance litigieuse, nonobstant l'édition ultérieure des factures contestées ; que par ailleurs, les investigations du technicien Guy A... ont confirmé les constatations des services de l'Urssaf et de l'administration fiscale, selon lesquelles des écritures comptables ont été inscrites sans pièce comptable probante, Yves X... ne pouvant se réfugier, pour justifier cette façon de procéder, derrière le fait que ni son expert-comptable, ni le commissaire aux comptes, n'ont relevé d'anomalie ; que le jugement déféré sera donc réformé en ce qu'il a débouté maître Bernard Y..., es qualités, de sa demande de sanction patrimoniale ; que pour tenir compte du principe de proportionnalité, eu égard aux conséquences financières directes de ces fautes sur l'évolution du patrimoine de la société et le passif qu'elles ont généré, Yves X... sera condamné à verser à ce titre au liquidateur à la liquidation judiciaire une somme de 50. 000 euros » ;
ALORS en premier lieu QUE le fait de ne pas reporter régulièrement une créance en comptabilité n'est pas un obstacle à la preuve de l'existence de cette créance ; qu'en jugeant, au titre des fautes de gestion qu'aurait commises Monsieur X..., qu'il « ressort de la comptabilité de la SA WELLOCOM qu'Yves X... a passé en compte, dans la période de la procédure de divorce qui a précédé l'ouverture de la procédure collective, des écritures de régularisation relatives à des opérations effectuées au profit de l'entreprise de son épouse ou de la société unipersonnelle de cette dernière, pour un montant total de 196. 873, 56 €, qu'il avait omis d'inscrire en comptabilité au moment de leurs prétendues réalisations qui ont été contestées par Olga (ou Helga) C...au moment de leur édition, cette manière de procéder ne permettant pas à la SA WELLOCOM de justifier d'une comptabilité régulière et sincère susceptible d'être opposée à ses cocontractantes pour faire la démonstration de sa créance, de sorte qu'elle constitue bien une faute de gestion qui a également concouru à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle fait obstacle au recouvrement de la créance litigieuse, nonobstant l'édition ultérieure des factures contestées » (arrêt, p. 10, antépénultième §), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble du principe de proportionnalité ;
ALORS en deuxième lieu QUE le motif dubitatif équivaut à un défaut de motifs ; qu'en jugeant qu'il « ressort de la comptabilité de la SA WELLOCOM qu'Yves X... a passé en compte, dans la période de la procédure de divorce qui a précédé l'ouverture de la procédure collective, des écritures de régularisation relatives à des opérations effectuées au profit de l'entreprise de son épouse ou de la société unipersonnelle de cette dernière, pour un montant total de 196. 873, 56 €, qu'il avait omis d'inscrire en comptabilité au moment de leurs prétendues réalisations qui ont été contestées par Olga (ou Helga) C...au moment de leur édition, cette manière de procéder ne permettant pas à la SA WELLOCOM de justifier d'une comptabilité régulière et sincère susceptible d'être opposée à ses cocontractantes pour faire la démonstration de sa créance, de sorte qu'elle constitue bien une faute de gestion qui a également concouru à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle fait obstacle au recouvrement de la créance litigieuse, nonobstant l'édition ultérieure des factures contestées » (arrêt, p. 10, antépénultième §), et en condamnant ainsi Monsieur X... au titre d'une créance dont elle estimait que sa réalité était douteuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en troisième lieu QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en jugeant qu'il « ressort de la comptabilité de la SA WELLOCOM qu'Yves X... a passé en compte, dans la période de la procédure de divorce qui a précédé l'ouverture de la procédure collective, des écritures de régularisation relatives à des opérations effectuées au profit de l'entreprise de son épouse ou de la société unipersonnelle de cette dernière, pour un montant total de 196. 873, 56 €, qu'il avait omis d'inscrire en comptabilité au moment de leurs prétendues réalisations qui ont été contestées par Olga (ou Helga) C...au moment de leur édition, cette manière de procéder ne permettant pas à la SA WELLOCOM de justifier d'une comptabilité régulière et sincère susceptible d'être opposée à ses cocontractantes pour faire la démonstration de sa créance, de sorte qu'elle constitue bien une faute de gestion qui a également concouru à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle fait obstacle au recouvrement de la créance litigieuse, nonobstant l'édition ultérieure des factures contestées » (arrêt, p. 10, antépénultième §), et en condamnant ainsi Monsieur X... au titre d'une créance dont elle estimait dans le même temps que sa réalité était douteuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en quatrième lieu QUE pour contester l'existence d'un passif admis à titre définitif à hauteur de 382. 565, 28 €, Monsieur X... exposait qu'il fallait en retrancher la somme de 23. 404 € correspondant à une condamnation de la société WELLOCOM au bénéfice de Monsieur Z..., dès lors que cette condamnation n'était pas passée en force irrévocable de chose jugée et qu'il en avait été interjeté appel (conclusions, p. 20), ce que Monsieur Y..., qui produisait lui-même l'acte d'appel de la condamnation, ne contestait pas, de telle sorte que le passif devait être ramené à la somme de 359. 161 €, dont il convenait de retrancher l'actif de la société WELLOCOM, évalué à un total de 331. 728, 95 € (arrêt, p. 9 § 1-2), laissant ainsi une insuffisance d'actif de 27. 433 € ; qu'en condamnant Monsieur X... au paiement de 50. 000 € au titre de l'insuffisance d'actif, sans se prononcer sur le caractère non définitif de la condamnation de la société WELLOCOM au bénéfice de Monsieur Z..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble du principe de proportionnalité ;
ALORS en cinquième lieu QUE le dirigeant de la société condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de cette société placée en liquidation judiciaire ne peut être tenu de supporter l'insuffisance d'actif née postérieurement à la cessation de ses fonctions, en raison des manquements du liquidateur amiable, ensuite désigné liquidateur judiciaire, lors de la réalisation des actifs ; que Monsieur X... alléguait et établissait que l'insuffisance d'actif de la société WELLOCOM résultait pour partie du renoncement sans la moindre justification du liquidateur amiable, ensuite désigné liquidateur judiciaire, au bénéfice de l'offre d'acquisition du terrain sis à Saint-Hilaire de Brethmas pour le prix de 85. 000 €, auquel le liquidateur n'a pas donné suite, pour en définitive vendre le bien 71. 000 €, et des conditions de vente du bien immobilier situé ...à Nîmes, pour lequel le liquidateur disposait d'une ordonnance du 19 mai 2011 prévoyant sa cession au groupe ESTUAIRE pour le prix de 155. 000 €, dont le liquidateur n'a pas poursuivi l'exécution, le bien en question ayant en définitive été mis en vente pour le prix très inférieur de 60. 000 € ; qu'en jugeant, pour évaluer l'insuffisance d'actif à la somme de 50. 836, 33 € et condamner Monsieur X... à supporter personnellement 50. 000 € sur cette somme, qu'il n'y aurait pas « lieu de rechercher les conditions dans lesquelles les actifs ont été valorisés par le liquidateur, dès lors qu'il a été procédé à leur réalisation sous contrôle du juge-commissaire » (arrêt, p. 9 § 2), la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé Monsieur X... responsable d'avoir disposé des biens de la société WELLOCOM comme des siens propres, en violation des dispositions de l'article L. 653-4, 1° du code de commerce, d'avoir fait des biens ou du crédit de la société WELLOCOM un usage contraire à son intérêt pour favoriser l'entreprise personnelle et la société unipersonnelle de son épouse, auxquelles il était indirectement intéressé, en violation des dispositions de l'article L. 653-4, 3° du code de commerce, et d'AVOIR prononcé à l'encontre de Monsieur X... une mesure de faillite personnelle d'une durée de huit années ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « sur la demande de sanction professionnelle, Yves X... reproche aux premiers juges d'avoir prononcé la faillite personnelle en considération d'une tenue de comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière ; que de fait, le caractère non probant de la comptabilité tient à la tardiveté des factures de régularisation et à l'absence de justificatif des prestations ainsi facturées et contestées, les poursuites pour faillite personnelle n'étant au surplus exercées par maître Bernard Y..., qu'au seul visa des dispositions des 1° et 3° cas de l'article L. 653-4 du code de commerce, soit pour :- avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres,- avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; que cependant ces deux griefs sont caractérisés dès lors :- que d'une part, en faisant prendre en charge par la société des dépenses personnelles sous couvert de frais de représentation ou de déplacement, Yves X... a bien usé des biens de la société comme des siens,- que d'autre part, en ne facturant pas en temps utile des prestations qui auraient été faites à la demande de son épouse ou de la société de cette dernière, indépendamment du fait qu'il a favorisé la contestation par le cocontractante du caractère réel de ces prestations, il a à tout le moins consenti un crédit injustifié à l'entreprise de son épouse et à la société unipersonnelle contrôlée par cette dernière, au fonctionnement desquelles il était indirectement intéressé, et ce pour un montant non négligeable de 196. 873, 56 euros, quand bien même il est désormais contesté par l'épouse ; que cependant, bien que justifiée en son principe, il convient de réduire à huit années la durée de la sanction eu égard à l'impact réel de ces fautes » ;
ALORS en premier lieu QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en jugeant qu'« en ne facturant pas en temps utile des prestations qui auraient été faites à la demande de son épouse ou de la société de cette dernière, indépendamment du fait qu'il a favorisé la contestation par le cocontractante du caractère réel de ces prestations, il a à tout le moins consenti un crédit injustifié à l'entreprise de son épouse et à la société unipersonnelle contrôlée par cette dernière, au fonctionnement desquelles il était indirectement intéressé, et ce pour un montant non négligeable de 196. 873, 56 euros, quand bien même il est désormais contesté par l'épouse » (arrêt, p. 11), après avoir considéré qu'il s'agissait de « prétendues » prestations (ibid. p. 10), et en condamnant ainsi Monsieur X... pour n'avoir pas demandé en temps utile paiement de prestations dont elle estimait par ailleurs que leur réalité était douteuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en second lieu QUE en tout état de cause que le motif dubitatif équivaut à un défaut de motifs ; qu'en jugeant qu'« en ne facturant pas en temps utile des prestations qui auraient été faites à la demande de son épouse ou de la société de cette dernière, indépendamment du fait qu'il a favorisé la contestation par le cocontractante du caractère réel de ces prestations, il a à tout le moins consenti un crédit injustifié à l'entreprise de son épouse et à la société unipersonnelle contrôlée par cette dernière, au fonctionnement desquelles il était indirectement intéressé, et ce pour un montant non négligeable de 196. 873, 56 euros, quand bien même il est désormais contesté par l'épouse » (arrêt, p. 11 arrêt, p. 11), après avoir considéré qu'il s'agissait de « prétendues » prestations (ibid. p. 10), et en condamnant ainsi Monsieur X... pour n'avoir pas demandé en temps utile paiement de prestations dont elle estimait pourtant que leur réalité était douteuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
