LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le troisième moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 18 juin 2013, pourvoi n° 12-17. 195) que M. et Mme X...étaient associés et dirigeants de la société anonyme Le California, qui avait pour expert-comptable la société Audit gestion expertise comptable et conseils d'Armor (la société Ageca) et pour commissaire aux comptes M. Z...; que, par un arrêt du 15 mai 2002, devenu irrévocable, le contrat de bail commercial qui liait cette société à la société Etoiles de Nuit a été résolu aux torts de la société Le California ; que celle-ci, devenue la société California MLG, a été placée en redressement puis liquidation judiciaires par jugements des 29 mai et 29 novembre 2006 ; qu'estimant que M. et Mme X...avaient agi en dehors de leurs mandats sociaux et que la société Ageca et M. Z...avaient manqué à leurs obligations et ainsi permis la survie artificielle de la société Le California et la dissimulation de certains de ses actifs au préjudice des créanciers, la société Etoiles de Nuit les a assignés en réparation des préjudices résultant de la poursuite de son activité par la société California MLG et de son maintien dans les lieux malgré la résolution du bail ;
Attendu que la société Etoiles de Nuit fait grief à l'arrêt de la déclarer irrecevable en sa demande en réparation formée contre M. et Mme X...alors, selon le moyen :
1°/ que constitue un préjudice personnel et distinct de celui de la masse des créanciers l'impossibilité pour le bailleur de retrouver la disposition matérielle de ses biens ; qu'en affirmant que la société Etoiles de Nuit n'avait pas subi de préjudice personnel distinct, quand celle-ci du fait des fautes combinées des gérants de la société Le California, de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes, n'a pu retrouver la disposition matérielle de son bien qu'en 2007, quand la résiliation du bail avait été prononcée en 2002, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble l'article L. 622-20 du code de commerce ;
2°/ que subit un préjudice personnel et distinct de celui de la collectivité des créanciers, le bailleur qui, à la suite des fautes des gérants de sa locataire, reprend possession de lieux totalement dégradés ; qu'en affirmant que le montant des réparations locatives ne constitue pas un préjudice distinct de celui commun à l'ensemble des créanciers, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble l'article L. 622-20 du code de commerce ;
Mais attendu que le représentant des créanciers, dont les attributions sont ensuite dévolues au liquidateur, a seul qualité pour agir en réparation d'un préjudice qui n'est pas distinct de celui causé à l'ensemble des créanciers ; qu'après avoir constaté que l'absence de libération des lieux s'est traduite par l'obligation pour la société Le California de verser une indemnité d'occupation d'un montant égal au double du loyer contractuellement prévu et retenu qu'il n'était pas établi que les réparations locatives invoquées par la société Etoiles de Nuit résultaient du retard dans la restitution des locaux, l'arrêt ajoute qu'il n'est dès lors pas justifié que l'absence de restitution des locaux ait causé à cette société un préjudice autre que financier et distinct de celui commun aux autres créanciers ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a exactement déduit que les demandes de la société Etoiles de Nuit étaient irrecevables ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier et deuxième moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la SCI Etoiles de la Nuit aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Ageca la somme de 1 500 euros, à M. Z...la somme de 1 500 euros et à M. et Mme X...la somme globale de 1 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Etoiles de Nuit.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de dommages-intérêts de la SCI Etoiles de nuit à l'encontre de la société Ageca Conseils, expert-comptable ;
AUX MOTIFS QUE La SCI ETOILES DE NUIT reproche au commissaire aux comptes M. Z...et à l'expert-comptable la société AGECA CONSEILS, par la présentation ou l'approbation de comptes inexacts, d'avoir permis aux dirigeants de la SA LE CALIFORNIA de s'octroyer des dividendes et de faire ainsi disparaître la trésorerie de l'entreprise. Ainsi d'après elle, le commissaire aux comptes aurait dû exercer son droit d'alerte et au surplus son devoir d'alerte renforcée au vu de la situation présentée par l'arrêt du 15 mai 2002 puis au fur et à mesure des décisions judiciaires confortant l'état de cessation des paiements de la société ; que de même, en certifiant inexactement la sincérité des comptes présentés, l'expert-comptable aurait induit en erreur la SCI ETOILES DE NUIT sur la réalité de la situation ; qu'ils ont par leur faute tous deux retardé la constatation de l'état de cessation des paiements en favorisant la poursuite d'une activité déficitaire ; que M. Z...a été nommé commissaire aux comptes le 2 juillet 2001 et a certifié les comptes de l'exercice clos le 31 mars 2001 le 14juin 2001 ; que par arrêt du 15 mai 2002 la cour d'appel de Rennes a résilié le bail ; que le 29 septembre 2002 M. Z...a indiqué qu'il n'avait pas de remarque à formuler sur l'exercice clos au 31 mars 2002 ; qu'aucune provision n'a été passé au titre de cet exercice ; que l'arrêt du 15 mai 2002 mentionne que les loyers sont payés ponctuellement. Il motive la résiliation sur un défaut d'entretien des locaux et leur transformation sans autorisation du bailleur ; qu'il indique que la demande de paiement présentée par le bailleur au titre des réparations locatives ne repose sur aucune pièce probante et ordonne une expertise pour évaluer le coût de la remise en état au regard des clauses du bail ; que de même, pour ce qui concerne les arriérés impayés, la cour d'appel retient que les parties sont en désaccord, que la société ETOILES DE NUIT doit le remboursement du supplément de loyers découlant de l'annulation de la convention du 28 septembre 1996 et que la complexité des comptes à faire entre les parties dans le contexte de la résiliation du bail rend indispensable une mesure d'expertise pour apurer les comptes entre les parties ; que même si l'arrêt du 15 mai 2002 était exécutoire, nonobstant un pourvoi en cassation, il n'emportait pas condamnation de l'une ou l'autre des parties. Au vu de cet arrêt il n'était pas possible de déterminer si l'une ou l'autre serait, après éventuelle compensation entre créances, créancière ou débitrice. Il ne peut être reproché à l'expert-comptable ou au commissaire aux comptes de ne pas avoir passé de provision en comptabilité à la suite de cette décision de justice ; qu'au cours de l'année 2002 la société ETOILES DE NUIT a fait pratiquer des saisies attribution sur les comptes de la SA LE CALIFORNIA et des époux X...ainsi que des commandements de quitter les lieux les 3 juillet et 28 octobre 2002 ; que par jugement du 28 octobre 2002 le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Saint-Brieuc a ordonné la main levée de la saisie attribution pratiquée. Il notait dans sa motivation que le montant de la créance éventuellement due par les demandeurs n'était pas encore arrêté et que les conditions d'application de la clause pénale n'étaient pas remplies ; que ce jugement a été annulé par arrêt de la cour d'appel de Rennes du 20 novembre 2003 qui a sursis à statuer sur la validité de la saisie pratiquée à l'encontre de la société LE CALIFORNIA ; que ce n'est que par arrêt du 6 mai 2004 que la cour d'appel de Rennes, statuant au fond, a validé la saisie attribution pratiquée le 22 octobre 2002 pour la somme de 43. 627, 70 euros correspondant à la clause pénale ; que le 13 mai 2003 la société ETOILES DE NUIT a fait procéder à une saisie attribution sur les comptes bancaires de la société LE CALIFORNIA ; que par jugement du 22 mai 2003 le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Saint-Brieuc a ordonné la main levée de cette saisie, en motivant sa décision notamment sur l'absence de créance liquide et exigible ; que le 11 septembre 2003 M. Z...a certifié les comptes de l'exercice clos au 31 mars 2003, sans observation particulière ; qu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir émis d'observation sur l'absence de provision alors qu'à la date du 31 mars 2003 la saisie du 22 octobre 2002 avait été levée par une décision motivée sur l'absence de créance exigible ; que par jugement du 3 juillet 2003 le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Saint Brieuc a rejeté la demande d'annulation du commandement de quitter les lieux délivré le 28 octobre 2002 mais a accordé à la société LE CALIFORNIA un délai de deux ans pour quitter les lieux à charge de s'acquitter de l'indemnité d'occupation ; que cette décision a été confirmée sur ce point par arrêt de la cour d'appel de Rennes en date du 6 mai 2004. Ce n'est qu'à la suite de ces décisions que l'exigibilité d'une indemnité d'occupation a été établie ; que dans son rapport du 10 décembre 2004, établi après qu'il ait lui-même été assigné en responsabilité personnelle par la société ETOILES DE NUIT le 13 septembre 2004, M. Z...a indiqué ne pas être en mesure de certifier les comptes annuels pour l'exercice clos le 30 mars 2004 ; qu'en octobre 2005, alors que le délai accordé pour libérer les lieux venait à expiration, la société LE CALIFORNIA a assigné la société ETOILES DE NUIT en sursis à exécution de l'arrêt du 15mai 2002 ; que par jugement du 20 octobre 2005 le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Saint Brieuc a sursis à l'exécution de l'arrêt du 15 mai 2002. Par arrêt du 6 septembre 2007 la cour d'appel de Rennes, compte tenu des délais déjà accordés et de la liquidation judiciaire prononcée le 29 novembre 2006, constatant que la demande de délais était devenue sans objet, a infirmé le jugement et dit n'y avoir lieu à suspension ou sursis à exécution de l'arrêt du 15 mai 2002 ; qu'en tout état de cause il résulte du rapport d'expertise de M. Y...en date du 20 mai 2008 que les clés des locaux ont été restitués par le locataire le 9 janvier 2007 ; qu'il a été mis fin aux fonctions de M. Z...le 30 septembre 2005 lorsque l'assemblée générale réunie ce jour a décidé de transformer la SA LE CALIFORNIA en SARL ; que les comptes des exercices clos au 31 mars 2005 et 31 mars 2006 n'ont pas été déposés au greffe du tribunal de commerce ; que le montant du litige afférent à l'assurance European Reliance, découlant de ce qu'il ne s'agirait pas d'une société d'assurance habilitée à opérer en France, n'est pas important et n'a eu aucune incidence significative sur la fidélité des comptes ; que si les valeurs mobilières que détenaient la SA LE CALIFORNIA ont été cédées, les sommes provenant de cette vente ont été affectées à la société et n'ont pas disparu comme l'allègue la société ETOILES DE NUIT ; qu'il ne peut être fait grief à M. Z...de ne pas avoir fait mention dans ces rapports du devenir de ces valeurs mobilières ; qu'il résulte de l'examen des comptes de la SA LE CALIFORNIA que la réserve légale s'élevait à la somme de 3. 811, 22 euros alors que le capital social était de 38. 112, 25 euros ; que cette réserve ayant atteint le dixième du capital social, de nouvelles affectations à la réserve légale n'étaient pas obligatoires ; qu'il est justifié que la société LE CALIFORNIA bénéficiait, à la fin de chacun des exercices clos en mars 2001 à 2005, de valeurs et de liquidités pour un montant variable de près de 100. 000 euros à près de 175. 000 euros ; que ces avoirs lui procuraient d'ailleurs des produits financiers ; qu'il ne peut être prétendu que cette société aurait été en rupture de trésorerie ; qu'en outre, la date de la cessation des paiements n'a été fixée par le tribunal de commerce qu'au 1er avril 2006 ; que dans son jugement du 4 octobre 2006, pour autoriser la poursuite de l'activité de la société LE CALIFORNIA jusqu'au terme des six mois accordés à la date d'ouverture de la procédure, le tribunal de commerce de Saint Brieuc note que les deux derniers bilans clos les 31 mars 2005 et 31 mars 2006 montrent que l'activité économique pourrait permettre l'établissement d'un plan de redressement et que les pertes des derniers bilans sont en grande partie dues à des frais de procédure et de contentieux ; que par lettre du 13 octobre 2005 M. Z...a dénoncé au Procureur de la République le fait que M. et Mme X...ont prélevé sur le compte bancaire de la société 141. 832 euros le 11 mai 2004 ce qui a eu pour conséquence de rendre débiteur leur compte courant ; que des virements ont ensuite été crédités sur le compte de la société dont un, le 31 mars 2005, de 100. 478 euros, ce qui a permis au compte courant de redevenir créditeur. M. et Mme X...lui ont indiqué qu'ils avaient pratiqué de la sorte pour éviter que leur bailleur, qui a engagé de nombreuses procédures judiciaires à leur encontre, ne saisissent des sommes figurant sur les comptes de la société, ce qui aurait créé des incidents bancaires. M. Z...a également dénoncé l'irrégularité des factures d'assurances présentées par la société ETOILES DE NUIT ; que l'arrêt de la cour d'appel de Rennes en date du 20 avril 2011, auquel la société ETOILES DE NUIT fait référence en page 44 de ses conclusions, a fixé la créance de cette dernière au passif de la liquidation de la société LE CALIFORNIA MLG ; qu'il ne s'est cependant pas prononcé sur le fait qu'une partie des sommes dues aurait dû être provisionnée ; que les pratiques frauduleuses alléguées par la société ETOILES DE NUIT, notamment en page 62 de ses conclusions, ne sont pas établies ; que cette argumentation ne repose que sur de simples hypothèses de recettes dissimulées, d'entrées non comptabilisées, de locations « incertaines » ou encore d'honoraires « anormaux » ; qu'il n'est pas non plus justifié que l'existence de réserves relatives à l'achat d'oeuvres originales d'artistes vivants, dont la société ETOILES DE NUIT croit pouvoir déduire l'acquisition d'un ou plusieurs « tableaux de maître », ait été contraire à l'intérêt social de la société ; qu'il est au contraire justifié que cette réserve a bien été passée en comptabilité ; que cette écriture ne peut être imputée à faute à l'expert-comptable ; qu'il apparaît ainsi que pour les exercices clos les 31 mars 2004, 31 mars 2005 et 31 mars 2006 une provision aurait dû prévoir le paiement des indemnités d'occupation ; qu'outre une somme correspondant au loyer, la société LE CALIFORNIA devait payer une indemnité d'occupation correspondant à un surloyer du même montant que le loyer ; que c'est cette somme qui aurait dû être provisionnée ; qu'il n'est pas contesté que les facture afférentes au loyer ont bien été passées en comptabilité et qu'elles étaient payées régulièrement ; que seules les indemnités d'occupation n'ont pas été prises en compte ; que compte tenu de l'état des finances de la société LE CALIFORNIA, la passation de cette provision n'aurait pas entraîné un état de cessation des paiements antérieurement au 31 mars 2005 ; que l'absence de passation de cette provision n'a donc pas eu d'incidence sur la date de cessation des paiements de la société LE CALIFORNIA ;
1°) ALORS QUE la dette due pour l'occupation indue des lieux, même objet d'un litige, doit être provisionnée au titre des provisions pour dettes et charges qui sont destinées à enregistrer des dettes probables dont le montant ou l'échéance ne sont pas connus de façon précise ; qu'en ne se préoccupant pas de l'absence de provision des indemnités contractuelles d'occupation des lieux dès la résiliation du bail prononcée le 15 mai 2002, quand le locataire se maintenait dans les lieux, l'expert-comptable a commis une faute ; qu'en décidant qu'il n'était pas tenu de provisionner ces indemnités avant l'arrêt du 6 mai 2004 quand la résiliation du bail prononcée dès 2002 et le maintien de la société Le California dans les lieux créaient une dette résultant de l'occupation des lieux, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;
2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, commet une faute l'expert-comptable qui présente des comptes irréguliers ; que la Cour d'appel a constaté que pour les exercices clos les 31 mars 2004, 31 mars 2005 et 31 mars 2006 une provision aurait dû prévoir le paiement des indemnités d'occupation, mais qu'aucune provision de ce montant n'a été passée ; qu'elle a relevé ensuite que la passation de cette provision n'aurait pas entraîné un état de cessation des paiements antérieurement au 31 mars 2005 et que la date de cessation des paiements a été fixée par le Tribunal de commerce au 1er avril 2006 ; qu'il ressortait de ces constatations que si les provisions pour les surloyers avaient été correctement passées, l'état de cessation des paiements serait intervenu plus tôt qu'à la date fixée par le juge de la liquidation ; qu'en rejetant pourtant toute faute de l'expert-comptable qui n'a pas passé les provisions qui auraient dû l'être, repoussant ainsi la date de cessation des paiements, au motif erroné que l'absence de passation de la provision n'a pas eu d'incidence sur la date de cessation des paiements de la société Le California, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé l'article 1382 du Code civil ;
3°) ALORS QUE la société Etoiles de nuit faisait valoir qu'en raison de cette absence de provision des indemnités d'occupation, le bilan de l'entreprise était irrégulier, ne rendait pas compte de sa situation réelle et a retardé le moment de la liquidation et donc de reprise de possession des lieux par le bailleur ; qu'en ne répondant pas à ce moyen des conclusions de la société Etoiles de nuit, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de dommages-intérêts de la SCI Etoiles de nuit à l'encontre de Monsieur Z..., commissaire aux comptes ;
AUX MOTIFS PRECEDEMMENT CITES AU PREMIER MOYEN
ALORS QUE les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la société que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions ;
que, par décision du 15 mai 2002, le bail existant entre la société Le California et la société Etoiles de nuit a été résilié ; que ce bail prévoyait en cas de cessation de la location que le locataire qui se maintiendrait indument dans les lieux serait redevable d'une indemnité d'occupation correspondant au double du loyer ; que l'indemnité a commencé à courir à compter de la résiliation du bail prononcée par l'arrêt du 15 mai 2002 dès lors que l'ancienne locataire se maintenait dans les lieux et aurait donc dû être, si ce n'est payée, du moins provisionnée ; qu'en excluant toute faute de Monsieur Z..., le commissaire aux comptes, chargé de surveiller et vérifier les comptes de la société Le California entre 2001 et 2005, quand aucune provision n'a été inscrite au bilan, la Cour d'appel a violé l'article L. 225-241, devenu l'article L. 822-17, du Code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande de la SCI Etoiles de nuit à l'encontre de Monsieur et Madame X..., dirigeants de la SA Le California ;
AUX MOTIFS QUE le montant des réparations locatives dont il n'est pas établi par ailleurs qu'elles résulteraient du retard dans la restitution des locaux, ne constitue pas un préjudice distinct de celui commun à l'ensemble des créanciers ; que le bailleur ne justifie pas que cette absence de restitution lui ait causé un préjudice autre que financier et autre que celui commun aux autres créanciers ;
1°) ALORS QUE constitue un préjudice personnel et distinct de celui de la masse des créanciers l'impossibilité pour le bailleur de retrouver la disposition matérielle de ses biens ; qu'en affirmant que la société Etoiles de nuit n'avait pas subi de préjudice personnel distinct, quand celle-ci du fait des fautes combinées des gérants de la société Le California, de l'expert-comptable et du commissaire aux comptes, n'a pu retrouver la disposition matérielle de son bien qu'en 2007, quand la résiliation du bail avait été prononcée en 2002, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L. 622-20 du Code de commerce ;
2°) ALORS QUE subit un préjudice personnel et distinct de celui de la collectivité des créanciers, le bailleur qui, à la suite des fautes des gérants de sa locataire, reprend possession de lieux totalement dégradés ; qu'en affirmant que le montant des réparations locatives ne constitue pas un préjudice distinct de celui commun à l'ensemble des créanciers, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article L. 622-20 du Code de commerce.
