LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X..., le syndicat CGT Fnac 31 et le syndicat Fédération CGT des personnels du commerce, de la distribution et des services aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., le syndicat CGT Fnac 31 et le syndicat Fédération CGT des personnels du commerce, de la distribution et des services
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. André X... de sa demande de rappel de salaire, d'AVOIR débouté le syndicat CGT Fnac 31 et la Fédération CGT des personnels du Commerce de la Distribution et des Services de leur demande de réparation de leurs préjudices, et d'AVOIR condamné M. X..., ensemble les syndicats sus-nommés, aux dépens de première instance et d'appel
AUX MOTIFS QUE Le contrat de travail de Monsieur X... prévoit que sa rémunération est composée d'une partie fixe et « d'un intéressement » dont les modalités n'étaient pas précisées ; en 1993, l'employeur a souhaité mettre en place un nouveau système de calcul de la part variable de salaire, celle-ci devant être composée de deux éléments : un variable mensuel collectif et un variable sur objectifs par service ; cette question a été abordée dans le cadre des négociations annuelles obligatoires et il a été institué le « variable mensuel d'exploitation » qui a fait l'objet d'un accord signé le 17 septembre 1993 avec deux des trois organisations syndicales représentatives, pour l'exercice 1993/ 1994 ; ce système a été reconduit par un accord du 7 juin 1994 avec une modification des taux appliqués ; cet accord était conclu « pour la durée de l'exercice 94/ 95 soit du 01 septembre 1994 au 31 août 1995. » ; à compter de l'exercice 1996, la société Relais FNAC a continué à appliquer le système du « variable mensuel d'exploitation » par décision unilatérale en l'absence d'accord des organisations syndicales, avec, certaines années, des modifications des pourcentages applicables ou des conditions pour en bénéficier ; lors de la réunion du comité d'établissement du 18 avril 2006, la direction a présenté une modification du « VME », celui-ci devant comporter désormais une part individualisée ; en 2007, le système de « variable individuel magasin » (VIM) a remplacé le « VME » ; lors des négociations annuelles obligatoires, la direction a maintenu le système du « VIM » par mesure unilatérale en le faisant régulièrement évoluer ; par nature, les accords signés dans le cadre des négociations annuelles obligatoires sur les salaires ainsi que les mesures unilatérales prises par l'employeur, ne sont valables que pour l'exercice déterminé ; au surplus, l'accord de 1994 indique expressément qu'il n'était valable que jusqu'au 31 août 1995 ; Le « VME » n'est donc plus applicable dans l'entreprise depuis l'année 2007 ; l'appelant fait valoir que le « VIM » repose sur des conditions illicites car discriminatoires : les absences liées à l'exercice des mandats sont pénalisantes en ce qu'aucune facture ne peut être produite durant ces absences ;. Le côté défavorable pour Monsieur X... du nouveau mode de calcul de la part variable de sa rémunération est plausible, l'employeur ne justifiant pas avoir mis en place une modulation de la part variable de la rémunération des représentants syndicaux ; cependant, le salarié ne justifie ni du montant de la part variable qu'il a perçue avec le « VME », ni du montant perçu depuis la mise en place du « VIM » ; ainsi, il ne rapporte pas la preuve d'une baisse effective de sa rémunération ; par ailleurs, sa demande aux fins de voir cumuler les deux parts variables n'est pas fondée, le « VIM » ayant, de façon incontestable, remplacé le « VME » ; en conséquence, le jugement qui l'a débouté de sa demande de rappel de salaire, sera confirmé.
ALORS de première part QU'un engagement unilatéral de l'employeur n'est à durée déterminée qu'à condition de le prévoir expressément ; qu'en jugeant que par nature, les mesures unilatérales prises par l'employeur entre 1995 et 2007 pour maintenir la part variable collective dite « VME » n'étaient valables que pour un exercice déterminé, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil
ET ALORS en tout cas QUE les engagements unilatéraux pris dans le cadre de la négociation Annuelle Obligatoire ne peuvent résulter que des procès-verbaux concluant cette négociation ; QU'en l'espèce, au moins par deux reprises, pour les exercices 2003 et 2004, l'employeur avait, en dehors du cadre des négociations annuelles obligatoires et par décision unilatérale, maintenu aux salariés le bénéfice du « VME » ; Qu'en jugeant que les engagements de l'employeur avaient été pris à durée déterminée au motif qu'ils avaient été souscrits dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire, la Cour d'appel a dénaturé les procès-verbaux de négociation annuelle obligatoire des années 2003 et 2004 et violé l'article 1134 du code civil
ET ALORS troisièmement QUE constitue un usage d'entreprise la pratique constante pendant plus de 10 ans de verser à l'ensemble des salariés le même élément de rémunération ; que Monsieur X... soutenait expressément, dans ses écritures à hauteur d'appel, que ledit, consistant dans le versement du VME, n'avait pas été régulièrement dénoncé par l'employeur ; QU'en s'abstenant de rechercher si la pratique ancienne et constante dans l'entreprise de faire bénéficier les salariés de cet avantage ne constituait pas un usage qui devait continuer de produire ses effets, faute de dénonciation régulière, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
ALORS par ailleurs QUE l'exercice de mandats électifs ou syndicaux ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération du salarié, QU'Il résulte des énonciations expresses de l'arrêt attaqué que l'employeur ne justifiait avoir mis en place, pour l'application du système du « VIM », une quelconque modulation de la part variable de la rémunération des représentants syndicaux ; qu'il résultait de cette constatation que les modalités de versement de la prime était intrinsèquement de nature à défavoriser les représentants syndicaux qui ne pouvaient consacrer l'intégralité de leur temps à la vente de produits et services sur laquelle était assis le « VIM » ; qu'en retenant que « le côté défavorable pour M. X... du nouveau mode de calcul de la part variable de sa rémunération » était simplement « plausible » quand il était au contraire avéré, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et violé les articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail
ALORS de cinquième part QUE le salarié soutenait que le nouveau système de calcul de la part variable de la rémunération imposé par l'employeur, en ce qu'il ne prévoyait aucune modulation, défavorisait les salariés protégés qui ne pouvaient générer aucun chiffre d'affaires pendant les absences liées à leur mandat ; QU'en retenant, pour écarter le caractère discriminatoire de la VIM, que le salarié ne justifiait pas d'une baisse effective de sa rémunération en suite de son application quand la discrimination invoquée ne résultait pas d'une perte de rémunération liée à la suppression du VME mais des modalités intrinsèques de calcul du nouvel élément de rémunération, ne permettant pas aux salariés protégés de prétendre à la rémunération variable qu'ils percevraient en l'absence de mandat, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige dont elle était saisie, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.
ET ALORS en toute hypothèse QU'en retenant, pour écarter la discrimination invoquée, résultant des modalités de calcul du VIM, intrinsèquement défavorables aux salariés titulaires de mandats représentatifs, que M. X... ne justifie ni du montant de la part variable qu'il a perçue avec le « VME », ni du montant perçu depuis la mise en place du « VIM » de sorte qu'il ne rapporte pas la preuve d'une baisse de sa rémunération, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 455 du code de procédure civile.
ALORS enfin QUE le salarié sollicitait des juges du fond la condamnation de son employeur au versement d'un rappel de salaire correspondant à la part variable de sa rémunération, dite « VME » qui n'avait pu être valablement supprimée et non le cumul de cette part variable et de celle imposée par l'employeur, dite « VIM » ; QUE sur ce point, il appartenait à l'employeur de solliciter la restitution des sommes versées au titre du VIM s'il s'estimait fondé à le faire ; QU'en rejetant pourtant la demande de rappel de salaire ainsi formulée au motif qu'elle visait le cumul des deux parts variables de rémunération, la Cour d'appel a derechef dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes tendant à voir constater la discrimination syndicale et la méconnaissance par l'employeur de l'accord collectif d'entreprise sur le droit syndical, d'AVOIR rejeté en conséquence ses demandes de rappels de rémunération, repositionnement dans la grille de classification et revalorisation de sa rémunération sous astreinte, dommages et intérêts pour discrimination et non-respect de l'accord, débouté les syndicats CGT Fnac 31 et fédération CGT des personnels du Commerce de la Distribution et des Services de leur demande de réparation de leurs préjudices, et d'AVOIR condamné M. X..., ensemble les syndicats sus-nommés, aux dépens de première instance et d'appel
AUX MOTIFS QUE L'article L 2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; l'article L 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments devait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2088-496 du 27 mai 2008, au ; vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. ; Monsieur X... affirme qu'il est victime de discrimination de la part de son employeur en raison de ses activités syndicales ; il invoque les faits suivants : une absence d'évolution de carrière ;- un nombre de formations largement inférieur à celui de ses collègues ; pour étayer ses affirmations, il produit notamment plusieurs attestations de collègues établissant une activité militante importante ; l'un des témoins déclare que, malgré ses qualités professionnelles, Monsieur X... n'a pas eu une évolution de carrière comparable à la sienne en raison de son engagement syndical très actif ;- ses bulletins de salaire établissant qu'il n'a bénéficié d'aucun changement de coefficient, soit depuis 28 ans, il est au coefficient 180 (Niveau II, échelon 3) ; le tableau « salaire de base moyen, par sexe, échelon et ancienneté » fourni par la direction lors des NAO février 2015, faisant apparaître que le salaire moyen des hommes pour ce coefficient est de 605, 00 € pour les salariés ayant une ancienneté supérieure à 25 ans alors qu'il perçoit un salaire moyen de 1598, 00 € et a une ancienneté de plus de 31 ans ;- un panel de onze salariés dans une situation équivalente à la sienne, mettant en évidence une différence de salaire de 125, 80 euros entre le salaire moyen du panel et celui de Monsieur X..., en sa défaveur ;- extraits des bilans sociaux mentionnant que les bénéficiaires d'une formation représentent chaque année entre 33 et 50 % de l'effectif sur la période du 1989 à 2009, soit une formation tous les 2 à 3 ans ; Monsieur X... établit ainsi l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre ; la SAS Relais FNAC conteste toute discrimination syndicale. Elle-fait affirme que : son coefficient n'a pas stagné depuis 1987 mais le salarié a évolué en passant par les coefficients 130, 150, 160, 180 et en dernier lieu 190-200 au cours de l'année 2005 ; sa rémunération a bénéficié d'une revalorisation de 23 % depuis son embauche, alors même que les augmentations annuelles ne sont pas systématiques pour l'ensemble du personnel ; sa demande de qualification supérieure à un poste de niveau III échelon n'est pas justifiée car ce salarié n'adopte pas un comportement professionnel sans faille, notamment lorsqu'il refuse d'effectuer la vente de services ou lorsqu'il refuse d'encaisser la clientèle ; le panel comparatif produit par le salarié est dénué de pertinence car aucun des salariés du panel n'est placé dans une situation identique à celle du salarié (au regard des diplômes, de la filière ou de la période d'embauché de ces salariés) ; le salarié a bénéficié de 5 formations ne serait-ce que sur la période de 1999 à 2009 mais il n'a jamais demandé à bénéficier de la moindre formation ;- le panel qu'elle produit, confirme l'absence de toute discrimination et permet d'établir que l'évolution de la classification et de la rémunération du salarié est parfaitement normale, voire plus importante que les autres salariés ; elle produit les éléments de preuve suivants :- justificatifs de l'évolution de carrière sur salarié ;- attestations de deux de ses supérieurs hiérarchiques ;- entretiens annuels d'appréciation de Monsieur X... de l'année 2002 à 2009 ;- panel de salariés ;- bulletins de salaires des salariés proposés dans le panel et informations relatives à leur embauche. Sur l'absence d'évolution de la carrière de Monsieur X... : il résulte des pièces produites que le déroulement de carrière de Monsieur X... a été le suivant :- embauche dans le cadre d'un contrat à durée déterminée le 23 novembre 1982 jusqu'au 31 décembre 1982, en qualité de vendeur, à l'indice 130 ;- embauche dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter ; du 1er janvier 1983, en qualité de vendeur, à l'indice 150 ;- 1er décembre 1986, promu vendeur confirmé, au coefficient 160 ;- 1er janvier 1987, promu vendeur qualifié, au coefficient 180 ;- 1er juillet 2005, mise en oeuvre de la nouvelle grille de classification : le libellé de fonction devient « vendeur produits techniques », niveau II, échelon 3 correspondant aux échelons 180, 185 et 190 ; la rémunération brute des salariés positionnés aux coefficients 180 et 185, reclassés au niveau II, échelon 3 était augmentée de 40 euros soit 3, 15 % (cf. mesures unilatérales prises par la société en mars 2005. Pièce 41 de l'appelant) ; actuellement, il est toujours au niveau II, échelon 3 et perçoit une rémunération mensuelle brute de 1 825, 05 euros ; les activités syndicales de Monsieur X... ont débuté en 1984 ; depuis cette date, il a bénéficié de deux promotions et d'un repositionnement ayant entraîné une augmentation de salaire ; il est certain que ce salarié n'a pas connu un déroulement de carrière particulièrement favorable ; cependant, il convient de comparer sa situation avec celle de collègues placés dans des conditions comparables, telles que ancienneté, niveau de diplôme, qualification et coefficient à l'embauche et étudier l'évolution des salaires ; chaque partie produit un panel de salariés afin de procéder à cette comparaison ; Monsieur X... expose la situation de onze collègues, entrés dans la société entre 1980 et 1986, embauchés au coefficient 130 ou 150, et travaillant actuellement en qualité de vendeur ; il apparaît qu'au mois de janvier 2005, Monsieur X... était le salarié à avoir la plus basse rémunération et que neuf des onze collègues choisis avaient atteint le niveau III, échelon 1 ; la SAS Relais FNAC critique ce panel car quatre salariés ont été embauchés plus de deux ans après Monsieur X... ; cependant, cet élément qui ne peut que défavoriser Monsieur X... dans sa démonstration de l'existence d'une discrimination, n'est pas pertinent et ne justifie pas d'écarter les salariés concernés ; l'intimée indique également que quatre des salariés choisis avaient un diplôme supérieur à ceux de Monsieur X... : un était titulaire du BAC D, deux avaient obtenu le BAC et un an d'études supérieures dans un autre domaine que la vente de livres de livres, disques, photo ou son, et le quatrième avait une licence d'anglais ou d'espagnol ; hormis en ce ; qui concerne ce quatrième salarié qui avait des compétences supérieures utiles pour la fonction exercée et qui sera écarté du panel, les trois autres salariés avaient une situation comparable à celle de Monsieur X... lors de leur embauche ; enfin, la société employeur indique que cinq des salariés de ce panel n'ont pas été embauchés dans la même filière que Monsieur X..., ni sur un poste de vendeur ; cependant, ainsi que le précise l'appelant, au jour de la comparaison, soit en janvier 2005, ils étaient tous dans la filière vente (photo, livres, disques et son) ; la comparaison avec leur situation est donc pertinente ; le salaire moyen des dix salariés du panel et celui de Monsieur Y...est de 1 440, 36 euros alors que le salaire de Monsieur X... était en janvier 2005, de 1 323 euros, soit une différence de 117, 36 euros ; la SAS Relais FNAC produit un panel de 30 salariés en indiquant le montant de leur rémunération en 1998, celui de 2011 et le pourcentage d'augmentation ; elle entend ainsi prouver que l'évolution de la rémunération de Monsieur X... (+ 23 %) est l'une des plus élevée de l'ensemble du panel ; ce salarié a bénéficié de 9 augmentations individuelles alors que seulement deux salariés ont eu davantage d'augmentations (soit 10 pour chacun d'eux) ; Monsieur X... critique le panel proposé par l'employeur et fait état des éléments suivants : 9 salariés sur les 30 choisis sont des délégués du personnel ou syndicaux qui ont également fait l'objet de discrimination ; 19 salariés ont été embauchés au coefficient 130 et 140 ; aucun n'a changé de statut alors que sur l'établissement de Toulouse, deux salariés embauchés au coefficient 130 sont devenus cadres ; les salariés dont la situation est présentée proviennent majoritairement de petits établissements où les salaires sont inférieurs à ceux de Toulouse ; ces éléments qui ne sont pas contestés par la société intimée, permettent d'établir que le panel présenté n'est ni impartial, ni objectif ; il ne peut donc être retenu comme un élément probant ; la SAS Relais FNAC justifie la faible évolution de la carrière de Monsieur X... par des résultats non conformes aux attentes du poste, notamment concernant la vente des services ; elle verse aux débats la fiche de fonction de vendeur expérimenté et les attestations de deux supérieurs hiérarchiques successifs du salarié confirmant qu'il refusait fa mission d'encaissement auprès de la clientèle et qu'il refusait de vendre des services aux clients au prétexte qu'il n'y voyait pas d'intérêt pour le client, contrairement aux missions de sa fonction ; ces éléments sont confirmés par les comptes-rendus des entretiens d'évaluation de 2002 à 2009 ; si les compétences techniques et la qualité de l'accueil du client sont soulignées, les supérieurs hiérarchiques de Monsieur X... indiquent également que la politique commerciale de l'entreprise, pourtant connue, « n'est que partiellement appliquée » ; ils précisent, chaque année, que « la vente des services reste très inférieure à la moyenne et pèse négativement sur les résultats du rayon » (2002) ; « L'ensemble des performances d'André se situent en dessous de la moyenne du rayon. Son CA régresse en photo alors que le marché évolue fortement. Les taux des services sont encore cette année très inférieurs à la moyenne du rayon et à celle de la région. Les axes de progrès ne sont pas respectés. » (2004) ; les mêmes observations sont reprises en 2005, 2006, 2007, 2008 ; en 2009, il est noté que « la tenue de la fonction est insuffisante particulièrement à cause de l'absence d'encaissement et de la faiblesse des ventes1-, de services. » ; Monsieur X... ne conteste pas les manquements qui lui sont reprochés lors des évaluations ; il justifie cette attitude par le fait qu'il estime que les services proposés par la FNAC n'ont que peu d'intérêt pour le client ; en ce qui concerne le refus d'encaissement, il fait valoir que, selon les dispositions conventionnelles applicables, l'encaissement ne relève pas de la filière vente mais de la filière administrative ; les raisons avancées par le salarié ne peuvent légitimer son refus délibéré de respecter les instructions de son employeur et d'appliquer la politique commerciale de l'entreprise ; en conséquence, l'employeur justifie par des éléments objectifs la faible évolution de la carrière de ce salarié ; en outre, il convient de relever que lors des entretiens annuels, Monsieur X... n'a émis aucun souhait d'évolution de sa carrière, de mobilité ou de promotion ; Sur les formations suivies par le salarié : la SAS Relais FNAC justifie que Monsieur X... a bénéficié de différentes formations portant notamment sur : l'outil informatique (1998-1999), accueil du client (2002 et 2004), les caméscopes (2008), la vidéo haute définition (2009) ainsi que des actions de remise à niveaux régulières tel que cela résulte des entretiens annuels d'évaluation ; en juin 2011, l'employeur lui a proposé une formation « connaissance photo » à laquelle il n'a pas pu participer ; de par ses nombreux mandats (délégué du personnel, délégué syndical, membres du comité d'établissement, membre du comité central d'entreprise...) Monsieur X... avait nécessairement connaissance de l'organisation des formations dans l'entreprise ; il était donc en mesure de savoir si l'employeur avait une attitude discriminante à son égard ; il a saisi le conseil de prud'hommes en juillet 2010 ; en application de l'article L 1134-5 du code du travail, l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination ; l'appelant doit donc rapporter la preuve d'une insuffisance de formation par rapport aux autres salariés de l'entreprise, depuis 2005 ; depuis cette date, le salarié a participé à deux formations et a annulé sa participation à une troisième ; la fréquence des formations qui lui ont été proposées se situe dans la moyenne d'une formation tous les deux ou trois ans en vigueur dans l'entreprise ; l'appelant n'établit pas que ses candidatures à d'autres formations auraient été refusées ou que des propositions de formations auraient été adressées à ses collègues et non à lui ; en conséquence, la preuve d'une discrimination syndicale par une insuffisance de formations n'est pas rapportée.
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE en l'espèce que les faits évoqués afin de justifier la discrimination, nombre de formation de Mr X..., sa connaissance des grilles de rémunération de l'entreprise, son rôle de délégué participant notamment aux NAO, étant par ailleurs signataire de l'accord sur le « développement des relations sociales » de 1998 ; II apparaît au Conseil que la connaissance des éléments évoqués ci-dessus, emporte la prescription quinquennale ; le conseil relève par ailleurs que la différence d'alignement de Mr X... avec une partie des autres salariés ayant la même ancienneté, fonction, n'emporte pas la preuve d'une discrimination ;
ALORS tout d'abord QUE la cassation du chef de dispositif ayant débouté M. X... de sa demande de rappel de salaire au motif qu'aucune discrimination syndicale ne serait résulté de l'entrée en vigueur du VIM entraînera, par voie de conséquence, celle du chef ici critiqué, qui lui est lié par un lien de dépendance nécessaire, par application des articles 624 et 625 du code de procédure civile
ALORS ensuite QUE s'agissant d'une demande tendant à la réparation des conséquences d'une discrimination syndicale, la prescription ne court qu'à compter de la date à laquelle le salarié a eu connaissance des faits constitutifs de cette discrimination ; la cour d'appel ne pouvait dès lors, par des motifs éventuellement adoptés des premiers juges, opposer au salarié la prescription quinquennale, motif pris de son rôle de délégué syndical participant notamment aux NAO, sans préciser à quelle date il avait peu connaissance de faits de discrimination ni quels étaient précisément les faits dont il avait ainsi acquis connaissance ; QU'en s'abstenant de cette énonciation, elle a privé sa décision de base légale au regard des articles 2224 du code civil et L. 2141-5 du code du travail
ET ALORS surtout QUE en présence d'une discrimination invoquée, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et à l'employeur de démontrer, le cas échéant, que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; QU'au cas d'espèce, le salarié soutenait expressément, à l'appui de sa demande, qu'alors qu'il occupait des fonctions syndicales depuis 1984, il n'avait bénéficié d'aucun changement de coefficient conventionnel entre 1987 et la date de la saisine de la juridiction prud'homale, à l'exception de celui résultant automatiquement, et sans que cela corresponde à une promotion, au passage à une nouvelle grille conventionnelle en 2005 ; QUE la Cour d'appel a elle-même constaté que sur la période 1987-2005, il avait seulement été promu, en 1987, au coefficient 180, vendeur qualifié, puis positionné, en 2005, au niveau II, échelon 3- correspondant aux anciens coefficients 180 et 185 – par l'effet de la mise en oeuvre de la nouvelle grille de classification, en sorte qu'en janvier 2005, la rémunération de M. X... était de 117, 36 € inférieure à la moyenne du salaire du panel retenu ; QU'elle en a déduit que M. X... « n'a pas connu un déroulement de carrière particulièrement favorable » ; QU'en écartant néanmoins la discrimination syndicale invoquée, qui englobait une période allant de 1987 à 2011, en estimant ce traitement défavorable était justifié par des éléments relatifs à la période restreinte allant de 2002 à 2009, la Cour d'appel a violé l'article L. 2141-5 du code du travail
ET ALORS en tous cas QU'en jugeant que l'employeur justifiait la faible évolution de carrière de M. X... par des éléments objectifs tenant à « son refus délibéré de respecter les instructions de l'employeur et d'appliquer la politique de l'entreprise », résultant des comptes-rendus des entretiens d'évaluation du salarié pour les années 2002 à 2009 sans rechercher, comme elle y était invitée, ce qui justifiait que la carrière du représentant syndical n'ait pas normalement évolué auparavant et si le retard antérieurement accumulé dans le déroulement de sa carrière n'expliquait pas au moins partiellement la faible évolution constatée, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 2141-5 du code du travail
ALORS d'autre part QUE l'employeur lui-même prétendait justifier la faible évolution de carrière de M. X... par ses refus de vendre des services à la clientèle et de procéder aux encaissements ; Qu'il découlait d'une telle argumentation que la société relais Fnac avait tenu compte du refus d'effectuer des encaissements dans ses décisions relatives au déroulement de carrière du salarié ; QUE sur ce point, M. X... soutenait, ainsi que le relève l'arrêt attaqué, que l'encaissement ne relevait pas de ses attributions contractuelles et conventionnelles ; Qu'en décidant que l'employeur justifiait la faible évolution de carrière constatée par des éléments objectifs tenant à cette double méconnaissance des consignes tout en refusant de rechercher si l'obligation d'effectuer des encaissements pouvait lui être imposée en l'état de son contrat de travail et de qualification conventionnelle, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
ALORS ensuite QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; QU'en énonçant, pour écarter la discrimination invoquée, que M. X... n'a émis aucun souhait d'évolution de sa carrière, de mobilité ou de promotion, sans aucunement caractériser l'accord explicite du salarié de renoncer à toute évolution de carrière, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 1134 du code civil
ET ALORS en tout état de cause QUE la circonstance que M. X... n'ait pas émis de souhait d'évolution de carrière, de mobilité ou de promotion n'était pas de nature à justifier le déroulement de carrière peu favorable expressément constaté ; QU'en décidant le contraire, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 455 du code de procédure civile.
ET ALORS enfin QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation ; que pour écarter l'existence d'une discrimination liée à une insuffisance de formation, la Cour d'appel a retenu que depuis 2005, le salarié a participé à deux formations et a annulé sa participation à une troisième, ce qui se situe « dans la moyenne d'une formation tous les deux ou trois ans en vigueur dans l'entreprise », quand le salarié soutenait expressément que la moyenne était de 6, 88 formations sur cette même période, chiffre dont l'employeur contestait l'exactitude sans fournir quant à lui le moindre élément chiffré ; QU'en se prononçant ainsi, sans nullement préciser sur quel élément elle entendait fonder une telle affirmation, la Cour d'appel a statué par un motif péremptoire et violé l'article 455 du code de procédure civile.
