LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par les sociétés Acanthe développement et Vénus que sur le pourvoi incident relevé par MM. [G] et [A] ;
Donne acte aux sociétés Acanthe développement et Vénus du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre MM. [R], [H] et [C] ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal :
Vu les articles L. 227-9 et L. 235-1 du code de commerce ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 23 novembre 2009, à la suite d'une décision de la société Tampico, filiale de la société Acanthe développement et associée unique de la société France luxury group devenue France immobilier group (FIG), dont MM. [G] et [A] étaient actionnaires, la totalité des actifs immobiliers de cette dernière a été apportée à la SNC Vénus (la société Vénus), qui appartient au même groupe ; qu'en contrepartie de cet apport, des parts de la société Venus ont été attribuées à la société FIG dans le cadre d'une augmentation de capital décidée le 24 novembre 2009 ; que, le 9 décembre 2009, la société FIG a versé à la société Tampico un acompte sur dividendes et opéré une distribution des autres réserves ainsi que des primes de fusion ; que, le 10 décembre 2009, la société FIG a procédé à une réduction de capital non motivée par des pertes et réduit la valeur nominale de ses actions en comptabilisant cette réduction sous forme de réserves ; que reprochant aux sociétés FIG, Tampico, Acanthe développement et Vénus d'avoir réalisé ces actes ainsi que des opérations subséquentes en fraude de leurs droits d'actionnaires, MM. [A] et [G] les ont assignées en annulation de ces différents actes et opérations ainsi qu'en paiement de dommages-intérêts ; que la société FIG ayant été mise en liquidation judiciaire, la société [V], [P], [K], [T] désignée en qualité de liquidateur judiciaire est intervenue à l'instance ;
Attendu qu'il résulte de l'alinéa 2 du premier des textes susvisés que la nullité des actes ou délibérations pris par les organes d'une société commerciale ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du livre II du code de commerce ou des lois qui régissent les contrats ;
Attendu que pour annuler l'apport à la société Vénus des actifs immobiliers de la société FIG, l'arrêt retient que cet acte privant celle-ci de la direction et du contrôle matériel de ses activités, en modifiant sa nature, la décision d'effectuer cet apport relevait de la compétence de l'assemblée générale ;
Qu'en statuant ainsi, alors que sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans les statuts ou dans le règlement intérieur n'est pas sanctionné par la nullité, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal ainsi que sur le pourvoi incident :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. [G] et M. [A] aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour les sociétés Acanthe développement et Vénus, demanderesses au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir annulé l'acte d'apports du 24 novembre 2009 par lequel la société France Immobilier Group a apporté à la SNC Venus la totalité de ses actifs à caractère immobilier (immeubles et parts de SCI) évalués par le Commissaire aux apports à 138.755 .688 euros en échange de 95.496 pars sociales de la SNC Venus, d'avoir annulé la décision en date du 9 décembre 2009, de distribution de l'intégralité des actifs de la société France Immobilier Group et d'avoir annulé la décision d'une augmentation de capital de la société France Immobilier Group pour le porter de 1439,50 euros à 10.221.035,83 euros et de modification de la répartition du capital social de la société en date du 11 juin 2010 ;
Aux motifs que « la cour considère que la décision du tribunal de commerce de Paris ayant annulé l'assemblée générale du 24 février 2004 et donc les résolutions prises et ayant eu pour effet d'évincer MM. [G] et [D] de leurs droits d'actionnaires implique qu'ils étaient dès lors rétablis dans leurs droit, 1° M. [D] [G] était réintégré dans ses droits d'actionnaires de FIG à hauteur de 65.297 actions soit 9,74 % du capital social, 2° M. [O] [D] était réintégré dans ses droits d'actionnaire de FIG à hauteur de 15.764 actions, soit 2,35 % du capital social, 3° M. [A] était réintégré dans ses droits d'actionnaire de FIG à hauteur de 1,17 % du capital social ; que les décisions prises et relevant d'une décision de l'assemblée générale sont ainsi nulles dès lors qu'ils n'ont pas été convoqués, pu avoir accès aux documents sociaux prévus par le code de commerce et pu utiliser leurs droits de vote ; que certes, le jugement a été frappé d'appel mais celui-ci a fait l'objet d'une radiation le 15 avril 2010 par le magistrat chargé de la mise en état qui ordonnait la radiation du rôle de l'appel considérant que les sociétés appelantes ne démontraient aucunement en quoi la condamnation à paiement telle que prononcée par le tribunal de commerce de Paris était inexécutable, ni les conséquences manifestement excessives de son exécution ; que la procédure d'appel a été ré-enrôlée par la SCP BTSG désignée mandataire liquidateur des sociétés FIG et AD, placées en liquidation judiciaire par jugements du tribunal de commerce de Paris en date du 6 janvier 2011 (…) ; que la cour rappelle que l'alinéa 2 de l'article L. 235-1 du code de commerce prévoit que la nullité d'actes ou délibérations autres que ceux prévus à l'alinéa précédent ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent livre ou des lois qui régissent les contrats ; que la nullité s'impose à raison du non-respect du droit des actionnaires minoritaires, l'assemblée générale étant seul compétente pour prendre toutes les décisions importantes concernant la vie sociale et en assemblée générale extraordinaire pour les modifications statutaires (art. L. 225-96 du code de commerce) ; que l'article L. 225-121 du code de commerce énonce que « les délibérations prises par les assemblées en violation des articles L. 225-96 sont nulles » et il s'agit d'une nullité de plein droit, encourue automatiquement du simple fait que l'assemblée générale n'a pas été convoquée, alors qu'elle était seule compétente pour se prononcer ; que si la fixation des règles de quorum au sein d'une SAS est plus souple que dans une SA (art. L. 227-9 du code de commerce), il est impossible de priver un actionnaire de son droit de vote (article 1844 alinéa 1 du code civil) et comme dans les sociétés anonymes, tous les associés doivent donc être convoqués et pouvoir prendre part au vote dans le cadre de la réunion d'une assemblée générale, seul organe social habilité à statuer dans certains domaines ; que même si une liberté statutaire plus importante prévaut dans les SAS, certaines décisions relèvent obligatoirement de la collectivité des associés, sous réserve de dispositions statutaires particulières ; que l'article 22 des statuts de la société FIG à jour au 10 décembre 2009 prévoit que la collectivité des associés est exclusivement compétente pour prendre les décisions suivantes : « transformation de la société », « fusion, scission et apport partiel d'actif », « approbation des comptes annuels et affectation des bénéfices » ; qu'ainsi, pour l'apport du 23 novembre 2009 (décision FIG prise par Tampico), la cour considère que cet apport de la totalité des actifs immobiliers ou à caractère immobilier de la société FIG à la société Venus ne constitue pas une opération d'apport partiel d'actifs dès lors que c'était la quasi-totalité des actifs de FIG qui était concernée, cet apport dépossédant la société FIG de la direction et du contrôle matériel de ses activités en modifiant la nature même de la société et en laissant subsister la totalité du passif ; qu'il s'agit donc d'une décision relevant de l'assemblée générale ; que pour les distributions du 9 décembre 2009 et 10 décembre 2009 (décision FIG prise par Tampico), la cour considère qu'elle relève de la même façon d'une décision d'assemblée générale qui n'est pas intervenue, faute de convocation des actionnaires minoritaires (…) ; que pour la décision de l'associé unique en date du 11 juin 2010, la cour considère que l'absence de convocation régulière des actionnaires à une AGE impose la nullité à celle-ci » ;
Alors, d'une part, que la nullité d'actes ou délibérations d'une société commerciale ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du livre du code de commerce relatif à ces types de sociétés ou des lois qui régissent le contrat ; que ne peut être qualifiée de disposition impérative pour la prise de décision dans une société par actions simplifiée que la règle selon laquelle « les attributions dévolues aux assemblées générales extraordinaires et ordinaires des sociétés anonymes, en matière d'augmentation, d'amortissement ou de réduction de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation en une société d'une autre forme, de nomination de commissaires aux comptes de comptes annuels et de bénéfices sont, dans les conditions prévues par les statuts exercées collectivement par les associés » ; qu'en dehors de ces hypothèses, les décisions prises par une société par actions simplifiée sans recours à la collectivité des associés ne peuvent être sanctionnées par la nullité, faute de disposition expresse ; qu'en l'espèce, en se contentant d'affirmer, pour annuler la décision d'apport réalisé par la société par actions simplifiée FIG à la société Venus le 23 novembre 2009, que cet apport modifiait « la nature même de la société », quand une telle modification, évidemment distincte d'un changement de forme juridique, ne relevait d'aucune des décisions devant être prise collectivement par les associés à peine de nullité, la cour d'appel a violé les articles L. 227-1, L. 227-9 et L. 235-1 du code de commerce ;
Alors, d'autre part, qu'à supposer qu'en visant cette modification de « la nature même de la société » FIG, la cour d'appel ait considéré que la décision d'apport litigieuse avait ainsi modifié l'objet social, emportant modification des statuts, en statuant comme elle l'a fait, sans constater que cet apport n'entrait pas dans l'objet social statutairement prévu ni que, en pareil cas, cette modification devait faire l'objet d'une décision collective des associés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 227-1, L. 227-9 et L. 235-1 du code de commerce ;
Alors, de troisième part, qu'à supposer que la « modification de la nature même de la société » FIG ait pu constituer une décision sanctionnée par la nullité, faute d'avoir été prise par la collectivité des associés, la cour d'appel ne pouvait se contenter d'affirmer l'existence d'une telle modification, sans préciser sa teneur dès lors que l'apport litigieux à la société Venus avait emporté pour la société FIG détention de titres de sociétés, ce qui était déjà le cas avant cet apport ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard des articles L. 227-1, L. 227-9 et L. 235-1 du code de commerce ;
Alors, enfin, qu'en annulant les décisions prises par la société FIG les 9 et 10 décembre 2009 et 11 juin 2010, au motif que les actionnaires minoritaires rétablis dans leurs droits en conséquence de l'annulation rétroactive de l'assemblée générale mixte du 24 février 2004 par les jugements du 28 septembre 2009 n'avaient pas été convoqués pour la prise de ces décisions relevant de la collectivité des associés, sans rechercher si ces décisions de distribution de dividendes, de réduction de capital et de rétablissement des capitaux propres au 24 février 2004 par modification du capital social de la société FIG n'avaient pas précisément pour objet de rétablir MM. [G], [D] et [A] dans leurs qualités d'actionnaires, afin qu'ils puissent prendre part aux décisions futures, de sorte qu'il n'y avait pas lieu de les annuler, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 227-1, L. 227-9 et L. 235-1 du code de commerce, ensemble le principe selon lequel ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné les sociétés Vénus et Acanthe Développement solidairement avec la société France Immobilier Group au paiement de la somme de 129.552 euros à M. [G] et de la somme de 89.597 euros à M. [A] ;
Aux motifs que « la cour rappelle que la date de cessation des paiements de la société FIG a été fixée au 6 juillet 2009 et est ainsi antérieure aux opérations mises en cause (…) ; que la cour relève que l'action paulienne nécessite que soit rapportée la preuve d'un acte d'appauvrissement critiquable par le débiteur avec la complicité d'un tiers leur portant spécifiquement préjudice ; qu'il est possible d'attribuer ce rôle de tiers aux sociétés Acanthe Développement et Vénus pour les motifs suivants : 1. que les sociétés Vénus et Acanthe Développement admettent dans leurs conclusions le changement d'activité de la société FIG dans le seul but de servir les intérêts des sociétés ayant successivement récupéré le contrôle et les actifs de la société FIG, 2. que l'apport des actifs de la société FIG au profit de la société SNC Vénus, le 24 novembre 2009, sous couvert d'une opération de restructuration consistant principalement à "rationaliser les structures (…) en regroupant les immeubles et titres de participation de sociétés détenant des immeubles en fonction de leur destination (résidentielle, bureaux, investissement à effet de levier) au sein d'une même entité, s'est traduit par un apport contre 95.496 parts sociales de la SNC, nouvellement émises, représentant 61 % de son capital" ; qu'autrement dit, la société FIG a perdu la propriété des biens immobiliers et titres de participation susvisés et a reçu en échange 95.496 parts sociales de la SNC Vénus ; 3. que cette opération s'inscrit dans une chaîne d'autres ayant vu la société Tampico opérer en qualité d'associée unique de FIG des distributions à hauteur de 126.990.747 euros en échange à nouveau de parts sociales Vénus, puis réduire le capital sans que cela soit motivé par des pertes d'un montant de 14.393.560,50 euros avec affectation de cette somme à un compte prime d'émission et distribution concomitante de cette prime, selon une technique déjà condamnée par la justice dans des décisions concernant le sous-groupe Alliance Designers ; 4. que si les sociétés Tampico, FIG et Alliance Développement Capital SIIC ont apporté divers biens immobiliers et titres de participations à la société SNC Vénus pour une valeur totale de 223.998.839 612 suivant contrat d'apport conclu le 23 novembre 2009 (pièces n° 42, 43 et 58), on peut observer que cette opération était totalement orchestrée puisque la convention d'apport était approuvée le lendemain ; 5. que la société Acanthe Développement est la société de tête d'un groupe dont la société FIG a fait partie jusqu'au 19 mars 2010 et depuis le 31 mars 2005 par le jeu de l'acquisition de l'intégralité des actions FIG par la société Tampico ; 6. que les jugements du 28 septembre 2009 sont donc parfaitement opposables à ces sociétés, d'autant qu'il est clair qu'elles appartiennent au groupe [R], notion dont la société Tampico use d'ailleurs dans ses écritures ; 7. que la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 30 mars 2012, a confirmé la décision de première instance qui avait ordonné la mise sous séquestre de 95.496 parts sociales de la société SNC Vénus entre les mains de la société Acanthe Développement et la décision n'a pas été exécutée par la société Acanthe Développement, tel que cela résulte du procès-verbal de constat dressé le 25 juin 2010 par Me [P], huissier de justice ; que la cour observe cependant que la sanction de la fraude paulienne est l'inopposabilité des actes frauduleux (…) ; que sur la mise en cause des dirigeants personnes physiques par M. [A], les êtres moraux désincarnés que sont les sociétés sont animées par des personnes physiques toutes rattachées au groupe Acanthe Développement et dépendant de M. [M] [R], M. [A] estime que ce sont MM. [R], [H] et [C] qui ont conçu, décidé et mené à bien l'ensemble des manoeuvres frauduleuses dénoncées afin de rendre très difficilement exécutable la décision de justice sollicitée et d'organiser l'insolvabilité de FIG et de Tampico, ce qui constituerait une faute personnelle, d'une telle gravité qu'elle se trouve détachable de leur fonction de dirigeant ; que même s'il est exact que les actes analysés dans la présente instance ont abouti à ce que, à la date du 15 avril 2010, la société FIG dirigée par son actionnaire à 100 %, la société Tampico, elle-même filiale à 100 % de la société Acanthe Développement présidée par M. [M] [R], ne disposait plus d'aucun actif, ensuite de cette série, avant le transfert ultérieur d'éléments constituant et actifs sur une nouvelle structure, le jugement attaqué a justement débouté M. [A] de toutes ses demandes contre MM. [R], [C] et [H] dès lors que celui-ci se contente de procéder par affirmation mais ne démontre pas le ou les faits personnels attribuables à chacune des personnes mises en cause, pas plus qu'il ne caractérise le dommage, la faute et le lien de causalité s'y rapportant, alors que la faute alléguée (détachable des fonctions exercées) doit avoir été commise personnellement par le dirigeant, la seule constatation d'un fait délictuel ou quasi-délictuel imputable à une société n'impliquant pas nécessairement une faute personnelle du dirigeant social ; que la cour considère ainsi devoir fixer la créance des minoritaires au passif de la société FIG laquelle correspond au préjudice subi par ceux-ci à raison de leur appauvrissement à raison de la fraude paulienne commise par les sociétés Acanthe Développement et Vénus ;que sur la fixation de la créance de MM. [A], [D] et [G] (…), la cour rappelle que conformément aux dispositions de l'article 568 du code de procédure civile, lorsque la cour d'appel est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction, elle peut évoquer les points non jugés, si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction ; qu'usant de son droit d'évocation aux fins de statuer ce que de droit sur la demande d'indemnisation de MM. [G], [A] et [D] en leurs qualités d'actionnaires de FIG, elle observe cependant qu'elle ne saurait que constater et fixer leur créance puisque l'instance engagée s'est trouvée suspendue du fait de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et ne pourra être prise qu'en vue de la constatation de la créance et de la fixation de son montant ; qu'elle considère en effet disposer des éléments suffisants pour statuer sur l'indemnisation des appelants sur la base non seulement du rapport [S] mais des autres rapports et documents comptables et financiers fournis par les parties ; qu'elle constate également que la société Baltimore, détenue à 100 % par Tampico, a bien transmis à FIG son patrimoine représentant une valeur comptable de 14.450.735 euros et une valeur réelle de 50.357.062 euros, que cette opération a été proposée par le conseil d'administration de FIG au sein duquel M. [G], également directeur général délégué de la société, était encore membre, et que l'apport immobilier du 23 novembre 2009, contrôlé par le commissaire aux apports, a donné lieu à une valorisation non critiquée par les appelants (…) ; qu'après avoir recensé le montant des dividendes et des distributions opérées après le 24 février 2004 et déterminé les capitaux propres de FIG au 24 mars 2004, l'expert [S] a estimé la quote-part revenant aux actionnaires minoritaires : 1. La participation de M. [G] s'élève à 0,071 %, ses droits dans les distributions à 115.591 euros et sa part dans les capitaux propres à 13.961 euros, soit 129.552 euros, 2. La participation de M. [A] s'élève à 0,08 %, ses droits dans les distributions à 13.024 euros et sa part dans les capitaux propres à 1.573 euros, soit 14.597 euros ; que certes, la démarche emprunté par l'expert tient compte des capitaux propres fortement négatifs, ce qui est contesté à raison des provisions passées dans le but de créer une situation déficitaire dans FIG, de justifier des opérations d'accordéon sur le capital social ayant pour finalité de diluer ou éteindre la participation des minoritaires, ce qui a été retenu dans deux décisions de justice ; que certes, il apparaît que la société FIG disposait encore en 2009 d'un chiffre d'affaires de 1.657.845 euros et d'un résultat d'exploitation de 733.323 euros ; que certes, c'est l'ensemble des opérations intermédiaires qui doivent être annulées en vue de remettre FIG dans sa situation patrimoniale et économique au 24 février 2004, Tampico acceptant, par sa demande de confirmation, que les actionnaires réintégrés bénéficient des droits d'actionnaires dont ils ont été privés, et dont l'expertise a confirmé les éléments permettant cette évaluation ; que cependant, la cour rappelle que l'expertise de M. [S] s'est déroulée de manière contradictoire, sur une période de plus d'une année, MM. [A], [G] et [D] y étant accompagnés par leur conseil, ainsi que par un expert privé, M. [N], dans le cadre de diverses réunions contradictoires ayant eu lieu ; qu'elle observe que les appelants n'ont pas fourni de critiques au fond des travaux menés alors qu'il ressort que, dans ses calculs, l'expert a respecté les droits des minoritaires en se plaçant après les opérations de capitalisation qui ont rétabli les capitaux propres de la société FIG à un niveau positif alors qu'ils étaient facialement négatifs avant le 24 février 2004 et, dans le cadre de la fusion Baltimore, a tenu compte de la parité déterminée à partir des valeurs réelles à la date de la fusion, telles que vérifiées par les commissaires aux apports ; qu'au surplus, l'expert judiciaire évalue cette indemnisation des minoritaires à un montant trois fois supérieur à celui calculé par la Financière du Valois dans son rapport produit en première instance par les appelants ; que la cour fixera ainsi la créance à 129.552 euros pour M. [G] et à 14.597 euros pour M. [A] » ;
Alors, d'une part, que la fraude paulienne suppose un acte emportant appauvrissement du débiteur ; qu'en imputant aux sociétés Acanthe Développement et Vénus une fraude paulienne en raison d'un appauvrissement de la société FIG consistant en des distributions à hauteur de 126.990.747 euros à son associée unique, la société Tampico, et en une réduction de capital non motivée par des pertes d'un montant de 14.393.560,50 euros, avec l'affectation de cette somme à un compte prime d'émission et la distribution concomitante de cette prime, quand ni la société Acanthe Développement ni la société Vénus, qui n'étaient pas actionnaires de la société FIG, n'étaient parties à cet acte jugé constitutif d'un appauvrissement de la société FIG, la société Vénus ayant seulement bénéficié, au préalable et par acte distinct, d'un apport par la société FIG d'immeubles et de titres dans des sociétés détenant des immeubles, en contrepartie desquels la société Vénus avait émis au profit de FIG 95.496 parts sociales représentant 61 % de son capital, ce qui excluait tout appauvrissement, la cour d'appel a violé l'article 1167 du code civil ;
Alors, d'autre part, qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si le fait d'avoir distribué les actifs immobiliers de la société FIG n'était pas seulement la traduction concrète de l'exécution de la décision du tribunal de prononcer l'annulation de l'assemblée générale du 24 février 2004 et avait ainsi pour but de faire perdre ses effets à la fusion entre les sociétés FIG et Baltimore, de sorte qu'il ne pouvait s'agir ni d'un appauvrissement du débiteur ni d'une fraude aux droits du créancier, mais seulement de l'exécution d'une décision de justice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1167 du code civil ;
Alors, de troisième part, que la fraude paulienne suppose la constatation d'une insolvabilité au moins apparente à la date de l'acte ; qu'en retenant que l'apport des actifs de la société FIG à la société Vénus le 24 novembre 2009, en contrepartie de parts sociales de cette société, constituait une fraude paulienne en raison de la distribution ultérieure des réserves par la société FIG à la société Tampico sous forme de parts sociales Vénus, sans constater qu'à la date de l'acte, la société FIG était dans un état d'insolvabilité au moins apparente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1167 du code civil ;
Alors, subsidiairement, que l'action paulienne suppose un acte fait par le débiteur en fraude des droits de ses créanciers ; que sauf fictivité d'une société, seul un acte frauduleux imputable à cette dernière peut être invoqué au soutien de l'action paulienne de l'un de ses créanciers ; qu'à supposer que les apports à la société Vénus en contrepartie de titres émis par cette dernière au profit de la société FIG aient été partie intégrante d'une opération constitutive d'un appauvrissement du fait des distributions ultérieures, dont ces apports n'auraient pu se distinguer, la cour d'appel ne pouvait accueillir l'action paulienne en imputant la fraude paulienne à la société Acanthe Développement, tiers aux actes en cause, bien qu'actionnaire d'un actionnaire de la société FIG, quand ce statut d'actionnaire ne remettait pas en cause sa personnalité morale distincte et ne pouvait la rendre partie à l'opération jugée constitutive de fraude paulienne, la cour d'appel a violé l'article 1167 du code civil, ensemble l'article 1842 du même code ;
Alors, en tout état de cause, que la nullité d'un acte a pour effet le retour au statu quo ante ; qu'en retenant un préjudice tenant au défaut de perception par MM. [G] et [A] des distributions opérées après le 24 février 2004, quand, par l'effet de la nullité de l'assemblée générale mixte de la société FIG de cette date, le retour au statu quo ante grâce auquel MM. [G] et [A] devaient être replacés dans leurs droits d'actionnaires supposait également de se replacer dans la situation financière de la société à cette même date et non à la date du jugement d'annulation, de sorte que MM. [G] et [A] n'auraient pu prétendre à aucune distribution, puisque la situation de la société FIG n'avait été bénéficiaire que plusieurs années après cette assemblée, par l'effet de recapitalisations postérieures, et qu'en revanche à la date du 24 février 2004, la société FIG subissait des pertes et ses capitaux propres étaient négatifs, la cour d'appel a méconnu le principe selon lequel ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Vénus et Acanthe Développement au paiement de la somme de 100.000 euros chacune à M. [G] au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'avoir condamné solidairement les sociétés Vénus et Acanthe Développement au paiement de la somme de 100.000 euros chacune à M. [A] au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Alors, d'une part, que l'obligation solidaire à la charge des débiteurs suppose qu'ils sont obligés à une même chose, de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité et que le paiement fait par un seul libère les autres envers le créancier ; que cette solidarité impose que les débiteurs soient tenus à une obligation unique ; que la condamnation « solidaire » des sociétés Vénus et Acanthe Développement au paiement de la somme de 100.000 euros, d'une part au bénéfice de M. [G], d'autre part au bénéfice de M. [A] excluait que « chacune » de ces sociétés fût condamnée au paiement de cette somme, de sorte qu'en prononçant de telles condamnations cumulatives après avoir retenu une obligation solidaire, la cour d'appel d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi l'article 1200 du code civil ;
Alors, en tout état de cause, que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ; qu'à supposer que les condamnations aux frais irrépétibles ainsi prononcées aient fait naître une obligation propre de chacune des sociétés à payer la somme de 100.000 euros, tant à MM. [G] qu'à M. [A], lesquels seraient ainsi respectivement créanciers d'une somme totale de 200.000 euros, quand M. [G] et M. [A] ne prétendaient respectivement à la condamnation des sociétés Vénus et Acanthe Développement qu'à hauteur des sommes de 100.000 euros ou 120.000 euros à ce titre, la cour d'appel a modifié l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour MM. [G] et [A], demandeurs au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes en paiement formées par Messieurs [G] et [A] en leur qualité de créancier formées à l'encontre de la société TAMPICO ;
Aux motifs que « la cour observe cependant que :
- toutes les décisions litigieuses ont été prises par la société TAMPICO, se réputant associée unique, qui finissait par détenir au 31 décembre 2009, 97,34 % de la SNC VENUS.
- TAMPICO décidait de distribuer les réserves de FIG a' TAMPICO sous forme de parts sociales de la SNC VENUS et de numéraire puis le 23 février 2010 procédait a des distributions à son bénéfice et aux dépens de la société FIG dans ce qui constitue en réalité des abus de biens sociaux, sauf à invoquer éventuellement une notion de groupe, ce qui est curieusement dénié.
- si TAMPICO justifie ces décisions dans le cadre de ses obligations relatives a' son statut de SIIC, la cour considère qu'en intervenant pour acquérir la majorité des titres FIG, elle connaissait déjà les contraintes liées à son statut et qu'il lui appartenait d'en titrer les conséquences sans pour cela en arriver à vider de ses actifs et non de ses passifs la société FIG.
- les décisions du 10 décembre 2009 portant réduction du capital de la société FIG et du 31 décembre 2009 constatant ladite réduction ainsi que tous les actes s'y rapportant ou subséquents ont été annulés, sur le terrain du droit des sociétés, par jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 7 juillet 2010 (Pièce n° 49), relevant que les actionnaires minoritaires de la société FIG, bien que rétablis dans leurs droits d'actionnaires de la société FIG par jugements du 28 septembre 2009 (tel que constaté par la société FIG même le 1 er septembre 2010), n'avaient pas été convoqués pour statuer sur la réduction de capital social et que les dispositions légales n'avaient donc pas été respectées. Et ce jugement, bien qu'ayant force de la chose jugée, n'a pas été exécuté, de telle sorte que les sommes distribuées de façon litigieuse au profit de la société Tampico n'ont toujours pas été restituées par cette dernière.
La cour considère cependant que la responsabilité de la société TAMPICO ne peut reposer sur la fraude paulienne dès lors qu'elle n'est pas un tiers et qu'il appartiendra à qui de droit de rechercher sur un autre fondement la faute pouvant résulter de décisions qui ont eu non seulement pour effet mais pour objet de vider la société FIG de ses actifs en lui laissant les passifs » ;
Alors que les créanciers peuvent en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits ; qu'en énonçant que la responsabilité de la société TAMPICO ne pouvait reposer sur la fraude paulienne en qu'elle n'était pas un tiers, quand une telle société, qui était une personne morale distincte de la société débitrice dont elle était associée, avait pourtant bénéficié des distributions de réserve de la société débitrice, caractérisant un acte d'appauvrissement accompli en fraude des droits des créanciers, la Cour d'appel a violé l'article 1167 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de M. [A] au passif de la société FRANCE IMMOBILIER GROUP à la somme de 89.597 € et d'avoir en conséquence limité la condamnation solidaire des sociétés VENUS et ACANTHE DEVELOPPEMENT au paiement de cette somme ;
Aux motifs que « il ne lui appartient donc plus que de fixer le montant de la créance de Messieurs [A] et [G].
Après avoir recensé le montant des dividendes et des distributions opérées après le 24 février 2004 et déterminé les capitaux propres de FIG au 24 mars 2004, l'expert [S] a estimé la quote-part revenant aux actionnaires minoritaires :
- la participation de Monsieur [G] s'élève a' 0,071 %, ses droits dans les distributions à 115 591 € et sa part dans les capitaux propres à 13 961 €, soit 129 552 €.
- la participation de Monsieur [A] s'élève à 0,008 %, ses droits dans les distributions à 13 024 € et sa part dans les capitaux propres à 1573 €, soit 14 597 €.
Certes, la démarche empruntée par l'expert tient compte de capitaux propres fortement négatifs, ce qui est contesté à raison de provisions passées dans le but de créer une situation déficitaire dans FIG, de justifier des opérations d'accordéon sur le capital social ayant pour finalité de diluer ou éteindre la participation des minoritaires, ce qui a été retenu dans deux décisions de justice.
Certes, il apparaît que la société FIG disposait encore en 2009 d'un chiffre d'affaires de 1.657.845 € et d'un résultat d'exploitation de 733.323 €.
Certes, c'est l'ensemble des opérations intermédiaires qui doivent être annulées en vue de remettre FIG dans sa situation patrimoniale et économique au 24 février 2004, TAMPICO acceptant, par sa demande de confirmation, que les actionnaires réintégrés bénéficient des droits d'actionnaires dont ils ont été privés, et dont l'expertise a confirmé les éléments permettant cette évaluation.
Cependant, la cour rappelle que l'expertise de Monsieur [S] s'est déroulée de manière contradictoire, sur une période de plus d'une année, Messieurs [A], [G] et [D] y étant accompagnés par leurs conseils ainsi que par un expert prive, Monsieur [N], dans le cadre des diverses réunions contradictoires ayant eu lieu. Elle observe que les appelants n'ont pas fournis de critique au fond des travaux menés alors qu'il ressort que, dans ses calculs, l'expert a respecte les droits des minoritaires en se plaçant après les opérations de capitalisation qui ont rétabli les capitaux propres de la société FIG a un niveau positif alors qu'ils étaient facialement négatifs avant le 24 février 2004 et, dans le cadre de la fusion BALTIMORE, a tenu compte de la parité déterminée a partir des valeurs réelles a la date de la fusion, telle que vérifiée par les commissaires aux apports.
Au surplus, l'expert, judiciaire évalue cette indemnisation des minoritaires a' un montant trois fois supérieur a celui calcule par la Financière du Valois dans son rapport produit en première instance par les appelants.
La cour fixera ainsi la créance à 129.552 € pour Monsieur [G] et à 14.597 € pour Monsieur [A].
Sur le préjudice COMPLÉMENTAIRE de Monsieur [A]
Considérant que les préjudices dont il a été demandé réparation ne feront que le réintégrer dans la plénitude de son « patrimoine spolie par le Groupe [R] » nonobstant sa détention ininterrompue de 1,17% du capital et des droits de vote de FIG, Monsieur [A] demande également la réparation d'un préjudice moral et financier qu'il subit depuis fin 2003, correspondant aux tracas, démarches et frais qu'il a dû exposer pour obtenir justice et le chiffre à hauteur de 150 000 euros.
La cour ne fera droit que partiellement à sa demande (à hauteur de 75000 €) pour tenir compte:
* et de l'ignorance volontaire dans la quelle, malgré des décisions de justice antérieures, il n'a pas été pris en compte la situation des minoritaires dont Monsieur [A] fait partie,
* et du recours à arguments fallacieux pour tenter de justifier les décisions prises : sans parler de la surestimation volontaire de l'acquisition de FIG au moment de sa reprise par la société DOFIRAD BV en 2002 au motif de ne pas donner l'impression d'une moins value à la DGSE (via le groupe SOZAN) dans l'affaire, la restructuration nécessaires des actifs justifiant le regroupement de l'immobilier dans une autre main, la prise en compte de l'annulation de l'assemblée générale de 2004 restituant les minoritaires dans leurs droits d'actionnaires dans une structure dépouillée de ses actifs » ;
Alors, d'une part, que la victime a droit à la réparation intégrale de son préjudice sans perte ni profit ; qu'en refusant, pour déterminer le préjudice subi par M. [A], d'anéantir l'ensemble des opérations intermédiaires en vue de remettre FIG dans sa situation patrimoniale et économique au 24 février 2004, ce qui a abouti à retenir une participation de M. [A] diluée à 0,008 %, quand une telle participation était pourtant de 1,17 %, au 24 février 2014, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit ;
Alors, d'autre part, que M. [A] critiquait la méthode de calcul de son préjudice retenue par l'expert, en faisant notamment valoir qu'il avait adopté une interprétation personnelle de sa mission en refusant de se prononcer sur la nature des profits et des pertes intervenus entre la valeur retenue lors de l'échange d'actions du mois de novembre 2002 sur la base du rapport SORGEM, soit 40 828 000 euros, et le montant strictement bilantiel de la situation nette au 31 mars 2004, affichant une perte supérieure à 16 millions d'euros et des capitaux propres négatifs de près de 22 millions d'euros (conclusions de M. [A], p. 43) et critiquait spécialement sa participation retenue par l'expert à hauteur de 0008 %, lorsqu'une telle participation était de 1,17 % (v. ses conclusions, p. 44) ; qu'en énonçant, pour s'approprier purement et simplement l'avis de l'expert, que les appelants n'avaient pas fourni de critique au fond des travaux menés, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. [A] et a partant violé l'article 1134 du code civil ;
Alors enfin que M. [A] démontrait, au moyen d'une analyse chiffrée, le principe et l'évaluation de son préjudice causé par les fraudes ourdies par les sociétés du groupe [R] (conclusions de M. [A], p. 46 et s.) ; qu'en s'abstenant de répondre, ne serait-ce que sommairement, à de telles écritures, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de M. [G] au passif de la société FRANCE IMMOBILIER GROUP à la somme de 129.552 € et d'avoir en conséquence limité la condamnation solidaire des sociétés VENUS et ACANTHE DEVELOPPEMENT au paiement de cette somme ;
Aux motifs que « il ne lui appartient donc plus que de fixer le montant de la créance de Messieurs [A] et [G].
Après avoir recensé le montant des dividendes et des distributions opérées après le 24 février 2004 et déterminé les capitaux propres de FIG au 24 mars 2004, l'expert [S] a estimé la quote-part revenant aux actionnaires minoritaires :
- la participation de Monsieur [G] s'élève à 0,071 %, ses droits dans les distributions à 115 591 € et sa part dans les capitaux propres à 13 961 €, soit 129 552 €.
- la participation de Monsieur [A] s'élève à 0,008 %, ses droits dans les distributions à 13 024 € et sa part dans les capitaux propres à 1573 €, soit 14 597 €.
Certes, la démarche empruntée par l'expert tient compte de capitaux propres fortement négatifs, ce qui est contesté à raison de provisions passées dans le but de créer une situation déficitaire dans FIG, de justifier des opérations d'accordéon sur le capital social ayant pour finalité de diluer ou éteindre la participation des minoritaires, ce qui a été retenu dans deux décisions de justice.
Certes, il apparaît que la société FIG disposait encore en 2009 d'un chiffre d'affaires de 1.657.845 € et d'un résultat d'exploitation de 733.323 €.
Certes, c'est l'ensemble des opérations intermédiaires qui doivent être annulées en vue de remettre FIG dans sa situation patrimoniale et économique au 24 février 2004, TAMPICO acceptant, par sa demande de confirmation, que les actionnaires réintégrés bénéficient des droits d'actionnaires dont ils ont été privés, et dont l'expertise a confirmé les éléments permettant cette évaluation.
Cependant, la cour rappelle que l'expertise de Monsieur [S] s'est déroulée de manière contradictoire, sur une période de plus d'une année, Messieurs [A], [G] et [D] y étant accompagnés par leurs conseils ainsi que par un expert prive, Monsieur [N], dans le cadre des diverses réunions contradictoires ayant eu lieu. Elle observe que les appelants n'ont pas fournis de critique au fond des travaux menés alors qu'il ressort que, dans ses calculs, l'expert a respecte les droits des minoritaires en se plaçant après les opérations de capitalisation qui ont rétabli les capitaux propres de la société FIG a un niveau positif alors qu'ils étaient facialement négatifs avant le 24 février 2004 et, dans le cadre de la fusion BALTIMORE, a tenu compte de la parité déterminée a partir des valeurs réelles a la date de la fusion, telle que vérifiée par les commissaires aux apports.
Au surplus, l'expert, judiciaire évalue cette indemnisation des minoritaires a' un montant trois fois supérieur a celui calcule par la Financière du Valois dans son rapport produit en première instance par les appelants.
La cour fixera ainsi la créance à 129.552 € pour Monsieur [G] et à 14.597 € pour Monsieur [A] » ;
Alors, d'une part, que la victime a droit à la réparation intégrale de son préjudice sans perte ni profit ; qu'en refusant, pour déterminer le préjudice subi par M. [G], d'anéantir l'ensemble des opérations intermédiaires en vue de remettre FIG dans sa situation patrimoniale et économique au 24 février 2004, ce qui a abouti à retenir une participation de M. [G] diluée à 0,071 %, quand une telle participation était pourtant de 9,74 %, au 24 février 2014, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit ;
Alors, d'autre part, que M. [G] faisait valoir que la fraude commise par les sociétés VENUS et ACANTHE DEVELOPPEMENT, vidant la société FIG de tout actif, avait entraîné l'impossibilité d'obtenir l'exécution des décisions de justice exécutoires à l'encontre de la société FIG (conclusions de M. [G], p. 51) ; qu'il en déduisait que sa créance de réparation à l'encontre de ces sociétés devait être évaluée à hauteur de la créance contractuelle dont le recouvrement ne pourrait jamais être obtenu, à savoir la somme de 3.232.704,61 euros (v. ses conclusions, p. 53) ; qu'en s'abstenant de répondre, même sommairement, à un tel moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, enfin, que M. [G] critiquait la méthode de calcul de son préjudice retenue par l'expert, en faisant notamment valoir que l'expert n'avait pas procédé au retraitement des comptes sociaux non plus qu'à la réévaluation des passifs de FIG alors qu'ils étaient manifestement erronés, pour ne pas dire faux (conclusions d'appel de M. [G], p. 64) ; qu'en énonçant, pour s'approprier purement et simplement l'avis de l'expert, que les appelants n'avaient pas fourni de critique au fond des travaux menés, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. [G] et a partant violé l'article 1134 du code civil.
