| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 15 mars 2017, 15-16406

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à la société Holder du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés Château blanc et Giblan ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Holder, franchiseur d'un réseau de boulangerie-pâtisseries à l'enseigne Paul, a conclu, le 1er juin 2004, avec la société Ginvest, devenue la société Groupe [N], dirigée par M. [N], un protocole d'accord aux termes duquel elle lui a consenti l'exclusivité des ouvertures de franchises sous cette enseigne dans trois départements du sud de la France en contrepartie d'un engagement de développement prévoyant l'ouverture de dix-huit points de vente en cinq ans ; que la société Groupe [N] a ouvert cinq premiers points de vente au travers notamment des sociétés Gilon, dont Mme [N] était la gérante, et Gimaud ; qu'à la suite des difficultés rencontrées par celles-ci, la société Holder a résilié le protocole d'accord à effet du 20 août 2006 et n'a pas reconduit les contrats de franchise à leur terme en 2009 ; que la société Gimaud a été mise en liquidation judiciaire, M. [F] étant nommé liquidateur ; que la société Gilon a été mise sous sauvegarde, M. [Z] étant nommé commissaire à l'exécution du plan ; que la société Holder a assigné les sociétés Gimaud et Gilon, MM. [F] et [Z] , ès qualités, ainsi que M. et Mme [N] en réparation du préjudice résultant de l'inexécution du plan de développement ; qu'à titre reconventionnel, la société [N] a demandé réparation de son préjudice pour résiliation abusive du protocole d'accord par la société Holder, les sociétés Gilon et Gimaud et leurs mandataires judiciaires, réparation de leurs préjudices pour manquement de celle-ci à son obligation précontractuelle d'information et M. et Mme [N] réparation de leur préjudice moral ;

Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche :

Attendu que la société Holder fait grief à l'arrêt de dire fautive sa résiliation du protocole d'accord et de la condamner à payer à la société [N] la somme de 150 000 euros alors, selon le moyen, que le contrat s'impose aux parties ; que le refus de renégocier ne peut constituer une faute ; qu'en imposant à la société Holder une obligation de renégociation qui n'était pas prévue à la convention, qui prévoyait bien au contraire, en cas de non-réalisation des objectifs, la résiliation de l'accord, la cour d'appel a méconnu la force obligatoire du contrat et le principe d'intangibilité des conventions et violé l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu qu'après avoir relevé que le plan de développement convenu ne pouvait être réalisé qu'avec la collaboration étroite et loyale des parties et que l'ouverture de nouveaux magasins sous franchise restait nécessairement associée à la réussite des exploitations, la société Holder, franchiseur, ayant le pouvoir de vérifier les conditions d'implantation à cette fin et de refuser un projet,s'il ne répondait pas à cet objectif, la cour d'appel, sans obliger la société Holder à renégocier le protocole, a pu retenir que la loyauté imposait de négocier, si le protocole d'accord s'avérait difficilement réalisable, et de proposer des conditions acceptables ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche, les deuxième et troisième moyens, pris en leurs six premières branches, le deuxième moyen, pris en sa septième branche, le troisième moyen, pris en ses septième et huitième branches, et le quatrième moyen, réunis :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa huitième branche, et le troisième moyen, pris en sa neuvième branche, rédigés en termes similaires, réunis :

Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

Attendu que pour condamner la société Holder à payer à la société Gilon et à M. [F], ès qualités, certaines sommes à titre de dommages-intérêts pour manquement du franchiseur à son obligation d'information préalable, l'arrêt retient que la première doit être indemnisée de frais d'emprunts et de ceux de sa procédure de sauvegarde, et le second, des pertes, du passif et du coût de la procédure collective de la société Gimaud ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le préjudice résultant du manquement à une obligation précontractuelle d'information est constitué par la perte de la chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses, et non par les pertes subies, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Holder à payer à la société Gilon la somme de 317 265 euros et à M. [F], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Gimaud, la somme de 1 606 457,41 euros à titre de dommages-intérêts, statue sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, l'arrêt rendu le 7 janvier 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne M. et Mme [N], les sociétés Groupe [N], Gilon et Gimaud, M. [Z], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la société Gilon, et M. [F], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Gimaud, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à la société Holder la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Holder

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit fautive la résiliation du Protocole de Développement du 1er juin 2004 et d'avoir condamné la société Holder à payer à la société Groupe [N] la somme de 150 000 euros, une indemnité pour frais irrépétibles et les dépens,

AUX MOTIFS QUE la société Holder expose avoir rompu le protocole en raison des manquements de la société [N] qui n'a pas exécuté ses obligations de développement du réseau, qu'elle explique l'avoir fait dans le respect des termes de l'article 6 du contrat ; que la société [N] fait valoir que la société Holder avait une mission d'assistance élargie, une mission de conseil (article 2.2 du contrat) et que les parties devaient collaborer pour le choix des sites et l'étude de faisabilité par site (article 3.1) ; qu'aucun manquement ne peut lui être reproché sinon de la plus parfaite mauvaise foi ; que les intimés soutiennent également que l'application du protocole était suspendue ; que selon les pièces du débat, la société Gilon avait conclu trois contrats de franchise en 2004 sur [Localité 10], ouvrant les magasins de [Localité 8], [Localité 2] et [Localité 6] ; que la société Gimaud avait conclu un contrat de franchise en 2004 pour l'exploitation d'un magasin à Port-Grimaud ; que la société Giblan avait conclu en 2005 un contrat de franchise pour l'exploitation d'un magasin à [Localité 4] et en 2006 deux contrats de franchise pour l'exploitation de deux magasins à [Localité 1], couplés à deux contrats de locations-gérance sur [Localité 1] Fortville et [Localité 1] ; que la société Gilon rencontrait des difficultés dès l'année 2005 ; qu'à la suite de multiples courriers et courriels échangés entre la société Holder et la société Groupe [N], la société Holder informait la société Groupe [N] le 13 mars 2006 avoir décidé de faire le point sur la situation en procédant à des visites de son équipe opérationnelle et en faisant réaliser un audit de la société Gilon par son commissaire aux comptes, la société KPMG ; qu'elle précisait alors que "dans l'attente des résultats de ces visites", elle se trouvait "dans l'obligation de (lui) faire savoir qu'(elle) ne peut envisager quelque nouveau projet d'ouverture de point de vente en franchise Paul par son groupe" ; que le cabinet KPMG réalisait un audit en mai 2006 et concluait que la société n'était pas viable sans renégociation de ses emprunts ; que par courrier du 12 mai 2006, la société Holder proposait au Groupe [N] son assistance laquelle ne pouvait intervenir que "dans le cadre d'engagements de nature à assurer le redressement de la société et de garanties quant à la mise en oeuvre de ce redressement", qu'elle était prête à abandonner les redevances de franchise dues pour l'année 2006 au titre des trois magasins de [Localité 10], l'abandon ayant lieu dans le cadre d'une transaction selon les dispositions de l'article 2044 du Code civil, aux termes de laquelle le groupe [N] renonçait à toute "procédure à quelque titre que ce soit l'encontre de Holder SAS au titre du DIP et du contrat de franchise Paul", l'aide étant jumelée à la conclusion d'un accord qui prévoirait, au profit de Holder SAS une prise de participation à hauteur d'une part chacune des sociétés franchisées Paul du Groupe [N], à savoir les sociétés Gilon, Giblan et Gimaud ainsi qu'un droit renforcé à l'information sur la gestion de ces sociétés par la mise en place d'une comptabilité analytique, par la communication de budget prévisionnel, la détermination d'un certain nombre de décisions devant obtenir l'aval préalable de Holder SAS, la détermination d'un plan de redressement avec fixation d'objectifs réalisables et déterminés d'un commun accord, le blocage des comptes courants, l'obligation de cession des parts des sociétés Gilon, Giblan et Gimaud en cas de dérapage par rapport aux objectifs fixés, mettant en péril la pérennité du plan de redressement ; que la SAS Holder précisait qu'il est "exclu que les fournisseur et prestataire Moulin Bleu et Panetude procèdent à un abandon de créance", que les autres propositions ensuite adressées par la société Holder à la société Groupe [N] ne recueillaient pas l'assentiment de celle-ci ; que par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 20 juillet 2006, la société Holder faisait savoir à la société Groupe [N] : "Nous vous notifions par la présente une mise en demeure avant résiliation du protocole d'accord signé le premier juin 2004 (...) Nous faisons ainsi application de l'article 6 du protocole (...) Holder constate que le plan de développement défini à l'article 3.2 du protocole (...) est inexécuté. Nous vous rappelons les dispositions de cette stipulation ( ..) Au terme de ce plan de développement, sept ouvertures devaient être réalisées au 31 décembre 2005 et treize ouvertures doivent être réalisées au 31 décembre 2006. Or seules cinq ouvertures ont été réalisées à ce jour (....) Par conséquent, l'obligation principale de la société Groupe [N] au titre de ce contrat, soit le respect d'un plan de développement qui a déterminé notre consentement, a été inexécutée au 31 décembre 2005. Elle le sera au 31 décembre 2006, aucune ouverture n'étant survenue à ce jour et aucune n'étant programmée à notre connaissance pour pouvoir être effective dans ce délai (....) Nous vous mettons en demeure de vous y conformer à défaut de quoi le protocole d'accord du premier juin 2004 sera résilié de plein droit sans autre formalité dans les trente jours de la présente notification" ; que la société Holder ajoutait : "Nous souhaitons vous rappeler que l'article 4 de ce protocole précise que le contrat n'a été conclu qu'en considération de la personne de M. [O] [N]. (...) Les récentes difficultés survenues relativement à l'exploitation du fonds de commerce de la société Gilon, créée en exécution du protocole d'accord, et la gestion mise en oeuvre par Monsieur [N] pour faire face à ces difficultés remettent en cause la confiance qui a présidé à la signature du protocole, entame l'intuitu personae qui a conduit à la conclusion de ce protocole. (...) Nous souhaitons seulement vous rappeler que le revirement de dernière minute que vous avez opéré en revenant sur des positions prises en mai après plusieurs échanges et entretiens et sur la base desquels nous avons travaillé et investi dans notre intérêt commun a été aussi inattendu qu'inopportun. Le respect de la parole donnée est l'un des socles fondamentaux de la relation commerciale et aucune relation d'affaires ne peut prospérer en son absence. De ce fait, la nécessaire relation de confiance (...) a été gravement entamée à tel point qu'elle a aujourd'hui disparu.", que ce courrier était contesté par courrier en retour de la société Groupe [N] du 25 juillet 2007, que le contrat signé entre les parties le premier juin 2004 précisait : "La présente convention sera résiliée de plein droit, si, au cours de son exécution, l'une ou l'autre partie ne respectait pas ses obligations contractuelles et n'apportait pas remède à son manquement dans les trente jours à compter de la notification de sa mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception.", que la suspension du contrat qui est invoquée par les intimés pour soutenir que la clause résolutoire ne pouvait jouer est justement contestée par la société Holder, n'étant effective que pour la durée des visites et établissement du rapport KPMG sur la situation de la société Gilon et non jusqu'à la résolution du litige concernant la société Gilon ; que la volonté de rompre le contrat du premier juin 2004 à l'expiration du délai de trente jours est exprimée par la société Holder sans aucune ambiguïté dans son courrier du 12 mai 2006 ; que selon les termes de l'article 6 du contrat, la résiliation est acquise au bout de trente jours à défaut de se conformer aux obligations du contrat et ce, sans aucune formalité complémentaire ; que selon l'article 2.1 du protocole la société Holder s'engageait à donner tous les éléments d'information et de conseil dont elle reconnaissait la nature confidentielle nécessaires à l'évaluation des opportunités d'ouverture de points de vente sous franchise Paul et à la conclusion de contrats de franchise Paul au profit des sociétés d'exploitation de la société Groupe [N] et que, selon l'article 3.1, les parties considéraient comme un élément déterminant de leur accord que la société Holder conserve "toute liberté d'agréer ou de ne pas agréer les sites sélectionnés par la société Ginvest, de valider ou non l'étude de faisabilité par site qui lui aurait été présentée"; que la société Ginvest s'engageait (article 3.2) "à compter de la signature des présentes et pendant une durée de cinq ans, à ouvrir et à exploiter par l'intermédiaire de ses sociétés d'exploitation qui seraient constituées à cet effet et dans le cadre de contrats de franchise spécifiques par société et par magasin qui devront être conclus à cet effet au moins 18 magasins principaux et satellites, conformément au plan de développement annexé aux présentes... Au cas où ces minima d'ouverture de magasins ne seraient pas atteints... la société Holder pourra si bon lui semble mettre fin à l'exclusivité territoriale à moins qu'elle ne choisisse... de résilier la présente convention dans son ensemble par application de l'article 6 (résiliation) ci-après" ; qu'un calendrier d'ouverture des magasins était annexé au protocole ; que la société Holder soutient que toute tentative de transaction était impossible ; que la lettre et l'esprit du protocole sont le développement du réseau sur le territoire consenti, que la contrepartie de l'exclusivité territoriale est l'engagement du respect du calendrier et que la société Groupe [N] a contracté une obligation de résultat ; qu'ainsi, au 30 juin 2006, la société Groupe [N] n'avait pas ouvert les neuf nouveaux points de vente convenus dans l'annexe, soit les deux points sur [Localité 5], le point sur [Localité 9] et le point sur [Localité 3] ; qu'elle rappelle qu'elle n'a jamais refusé son agrément lequel ne porte que sur la conformité du local avec le savoir-faire et le concept Paul, fait état de ce que Monsieur [N] avait reconnu qu'il lui était impossible d'exécuter le plan de développement et souhaitait seulement consolider ses positions sur [Localité 1], [Localité 3] et une partie de l'est varois ; que les intimés soutiennent que la société [N] a exécuté le protocole qui la soumettait à une obligation de moyens ; que les prévisions du plan en annexe d'ouverture des magasins étaient données à titre indicatif et que le plan devait s'apprécier globalement ; qu'ils soulignent la mauvaise foi de la société Holder qui ne pouvait rompre le contrat pour un motif dont elle avait la maîtrise, devant agréer les projets d'ouverture qui lui étaient soumis, et qui anticipait l'inexécution du contrat au 31 décembre 2006; qu'ils soutiennent également que la loyauté imposait à la société Holder d'adapter le plan de développement dès lors que les ouvertures de magasins étaient associées à un chiffre d'affaires qui n'était pas atteint ; que l'objet du contrat de plan de développement ne peut être réalisé qu'avec la collaboration étroite et loyale des parties ; que, comme le soulignent le commissaire à l'exécution du plan et le mandataire liquidateur, "les ouvertures étaient le fruit de décisions et d'initiatives communes" ; que l'agrément que se réservait de donner la société Holder ne portait pas, comme celle-ci le soutient, sur "la conformité du local avec le savoir-faire et le concept Paul" mais sur l'implantation du site et que la validation portait sur l'étude de faisabilité par site qui lui était présentée, et ce, dans le but de réduire les risques ; que cette disposition précisée dans l'article 3.1 du contrat, sauf à ne lui donner aucun sens, donnait à Holder, franchiseur, le pouvoir de vérifier qu'étaient réunies les conditions d'implantation pour la réitération de la réussite commerciale de l'enseigne et de refuser le cas échéant le projet ; que si le nombre d'ouvertures de magasins précisé dans l'article 3.2 et dans l'annexe à laquelle l'article 3.2 renvoie devait être effectivement atteint dans les délais et conditions prévues, l'ouverture de nouveaux magasins sous franchise restait nécessairement associée à la réussite des exploitations et la loyauté imposait de négocier si le protocole s'avérait difficilement réalisable et de proposer des conditions acceptables ; que dans le courant de l'année 2006 des discussions ont eu lieu entre les parties qui ne trouvaient aucun accord, la société Groupe [N] n'acceptant pas les conditions auxquelles la société Holder subordonnait son aide alors que la société Holder était pleinement responsable, comme il sera dit plus loin, de la situation dans laquelle se trouvaient les franchisés ; que par ailleurs il apparaît que la société Groupe [N] a elle-même tout mis en oeuvre pour exécuter le protocole et aucun manquement ne peut lui être reproché ; que le désintérêt de Monsieur [N] invoqué par la société Holder, son désir de consolider ses positions actuelles n'est nullement rapporté par la pièce 13 qui émane du conseil de la société Holder et qu'aucun autre document n'étaye ; qu'en dénonçant dans de telles circonstances le protocole au motif que les ouvertures prévues de magasins exploités en franchise n'avaient pas eu lieu, alors que la société Holder savait que les sociétés exploitantes rencontraient des difficultés financières sérieuses, alors qu'en prenant l'initiative de suspendre pendant quelque temps le protocole elle liait elle-même la poursuite des objectifs précisés à la réussite des exploitations, la société Holder qui refusait le 9 août 2006 le "procédé... pour le moins trivial" qu'était le recours à la procédure de conciliation proposée par Monsieur [N], a agi avec mauvaise foi et sans loyauté,

1) ALORS QU'ayant constaté que la société Groupe [N] n'avait pas satisfait à son obligation en terme de respect du calendrier contractuel des ouvertures des franchises, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en retenant que la société Holder avait commis une faute en mettant en oeuvre la clause résolutoire que prévoyait, dans une telle hypothèse, le Protocole de Développement; qu'elle a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;

2) ALORS QUE le contrat s'impose aux parties ; que le refus de renégocier ne peut constituer une faute ; qu'en imposant à la société Holder une obligation de renégociation qui n'était pas prévue à la convention, qui prévoyait bien au contraire en cas de non réalisation des objectifs, la résiliation de l'accord, la cour d'appel a méconnu la force obligatoire du contrat et le principe d'intangibilité des conventions ; qu'elle a violé de ce chef encore l'article 1134 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Holder au paiement de la somme de 317.265 euros à la société Gilon, une indemnité pour frais irrépétibles et les dépens,

AUX MOTIFS QU'aux termes du contrat de développement, la société Holder conseillait, informait son cocontractant ; qu'aux termes du contrat de franchise, elle assistait son franchisé ; que selon l'article 4.3.2 du contrat de franchise, le compte prévisionnel était élaboré par le franchisé en collaboration avec le franchiseur : "Le franchiseur s'est tenu à la disposition du franchisé pour l'assister dans l'élaboration de ses comptes prévisionnels en tenant compte, notamment de la zone de chalandise et du montant de l'investissement. Pour ce faire, le franchiseur a communiqué au franchisé dans le document d'information précontractuelle, le compte de résultat moyen du réseau qui a servi de base à l'étude du franchisé. Les comptes de résultats prévisionnels ont été élaborés par le franchisé en collaboration avec son expert comptable eu égard aux moyens et engagements du franchisé et à l'état du marché local qu'il a réalisé en collaboration avec le franchiseur." ; que la société Holder, qui ne le conteste pas, a remis des matrices et les données nécessaires qui sont, selon elle, les "ratios moyens par catégorie réseau/France" (annexe 6 du DIP) et que c'est à partir de ces chiffres que le candidat franchisé a élaboré le compte d'exploitation prévisionnel ensuite adressé à la société Holder ; que l'élaboration du compte prévisionnel dans ces conditions de collaboration impliquait que la société Holder, en les recevant sans formuler la moindre observation, les validait nécessairement ; que l'élaboration du prévisionnel devait prendre en compte trois données, le chiffre d'affaires que le concept devait produire à l'endroit choisi, les marges dont bénéficiait le franchisé et le montant des travaux d'aménagement nécessaires pour que le magasin réponde au concept ; qu'il apparaît que l'étude du contexte économique des implantations n'a pas été faite sérieusement par la société Holder alors qu'elle s'était réservée la possibilité, par l'application des dispositions du protocole, d'apprécier la faisabilité par site du projet ; qu'elle n'a pas pris suffisamment en compte les difficultés de l'agglomération toulonnaise ainsi que la concurrence des établissements que la société Holder gérait directement, qu'elle a sur-évalué manifestement la force de son concept et de son enseigne, n'appréciant pas prudemment les performances de sa franchise ; que dès lors, les chiffres moyens qu'elle a fournis pour élaborer le prévisionnel n'étaient pas adaptés et manquaient de sérieux ; qu'en outre les ratios d'investissement donnés par la société Holder concernaient les dépenses spécifiques à l'agencement du magasin à l'enseigne Paul, ("Les frais relatifs aux travaux d'aménagement y compris les honoraires, l'équipement, le matériel informatique et la décoration d'un magasin Paul s'élèvent à une somme comprise entre 2750 Euros HT et 3350 Euros HT par m2 selon les surfaces des magasins") comme le lui imposaient les dispositions de la loi Doubin ; que cependant la société Holder est restée taisante sur d'autres dépenses qui s'avéraient indispensables à l'exercice de toute activité commerciale, droit au bail, assurances (...) et que, dans le cadre d'une véritable collaboration, il appartenait à la société Groupe Holder d'attirer l'attention de la société Gilon sur les coûts réels des investissements, notamment des travaux non spécifiques à la franchise qu'elle contrôlait et finalement imposés par l'intermédiaire de la société Panetude comme le justifie la société Gilon ; que la société Holder n'a pas collaboré loyalement, qu'elle n'a pas informé et conseillé son cocontractant, qu'elle ne l'a pas assisté loyalement ; que le parcours professionnel, la carrière de Monsieur [N] au sein du groupe McDonald en qualité de directeur de l'équipement, en qualité de vice-président chargé des investissements et des relations avec les franchisés puis en qualité de président de Pizza DelArte lui donnaient une expérience sérieuse ; qu'ainsi, aucune erreur de gestion commerciale et financière ne lui a été reprochée lors de l'audit réalisé par KPMG ; que la société Holder qui l'a aidé en "plaçant" au sein de la société Gilon un de ses salariés "cadre particulièrement compétent, connaissant parfaitement le réseau Paul" et qui ne lui a non plus rien reproché sinon au cours de cette instance, allègue vainement l'existence d'erreurs de gestion qui n'en sont pas ; que par ailleurs, contractant avec un franchiseur très confirmé qui lui fournissait des éléments établis grâce à une maîtrise et à un savoir-faire technique et commercial éprouvés, qui ventilait le chiffre d'affaires par famille de produits et les marges, qui de plus manifestait son implication pour permettre la réussite des projets, Monsieur [N] n'avait aucun élément pour douter de son partenaire et ne peut se voir reprocher de ne pas avoir fait de diligences supplémentaires, de ne pas avoir recherché les chiffres d'affaires d'un fonds de boulangerie, ce que l'enseigne Paul n'était pas seulement ; qu'il n' y a pas lieu d'opérer un partage de responsabilité ; que la société Gilon demande en réparation de ses préjudices : - la somme de 741 991 Euros au titre du préjudice résultant des insuffisances des chiffres d'affaires de 2005 à 2009 au regard des prévisionnels, - la somme de 143 220 Euros pour préjudice résultant des frais d'emprunts complémentaires occasionnés par la communication d'un montant d'investissement erroné, - la somme de 174 045 Euros pour le préjudice résultant des frais et charges de la procédure de sauvegarde ; que la société Holder critique ces demandes et expose ne pas être responsable des écarts entre les comptes de résultats réels et les comptes de résultats prévisionnels selon les termes de l'article 4.3.2 du contrat ; que la société Holder a participé activement à l'élaboration des comptes prévisionnels, qu'elle doit par conséquent supporter les conséquences de ses manquements qui sont à l'origine des préjudices de la société Gilon ; que s'appuyant sur des comptes validés par le franchiseur, la société Gilon peut faire état du préjudice résultant des frais d'emprunts complémentaires qu'elle a du supporter, faute d'avoir été informée sur les montants exacts des investissement qu'elle devait engager (143 220 Euros) ; que la faute contractuelle de la société Holder étant à l'origine directe des difficultés financières de la société Gilon et de son placement sous sauvegarde, la société Gilon peut demander à être dédommagée des frais engagés dans cette procédure collective (174 045 Euros) ; qu'en revanche, la société Gilon ne saurait prétendre obtenir une indemnité calculée au regard d'un chiffre d'affaires prévisionnel irréaliste qu'elle ne pouvait faire et sera déboutée de sa demande ;

1) ALORS QUE le silence ne vaut pas acceptation ; que la cour d'appel a constaté que les comptes prévisionnels avaient été établis, comme le prévoyait le contrat de franchise, par la société Gilon ; qu'en retenant, pour lui faire supporter l'échec de la franchise, qu'en les réceptionnant sans observation, la société Holder les avait « validés », la cour d'appel qui a fait produire au silence observé par la société Holder la portée d'une acceptation, a violé l'article 1134 du code civil ;

2) ALORS QUE le franchiseur n'est tenu d'opérer aucun contrôle sur les comptes prévisionnels établis sous la seule responsabilité du franchisé ; qu'en retenant, pour lui faire supporter l'échec de la franchise, que la société Holder, en les réceptionnant, avait « validé » les comptes prévisionnels établis par la société Gilon, la cour d'appel qui a fait peser sur la société Holder une obligation qui n'est pas prévue par la loi, a violé les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ;

3) ALORS QUE le franchiseur n'est pas tenu d'effectuer une étude d'implantation locale ; qu'en retenant, pour lui faire supporter l'échec de la franchise, que la société Holder n'avait pas procédé à une étude sérieuse du contexte économique local, la cour d'appel, qui a fait supporter à la société Holder une obligation non prévue par la loi, a violé les articles L. 330-3 du code de commerce et R. 330-1 du code de commerce ;

4) ALORS QUE le Protocole de Développement prévoyait que la société Ginvest (devenue Groupe [N]) devait procéder sous sa propre responsabilité à la recherche et à la sélection des sites et « procéder à l'étude de faisabilité y afférent » (article 3-1 du Protocole de Développement) ; qu'en reprochant à la société Holder de ne pas avoir sérieusement étudié le contexte économique des implantations, la cour d'appel, qui a mis à la charge de la société Holder une obligation que le contrat mettait à la charge du franchisé, a méconnu les termes du le Protocole de Développement et violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;

5) ALORS QU'en tout état de cause la présentation de l'état du marché local, destinée à apprécier le nombre, le lieu et le rythme des implantations, n'avait pas le même objet que l'étude du marché local à laquelle devait procéder le franchisé pour établir ses comptes prévisionnels ; qu'elle ne pouvait dispenser le franchisé de l'analyse du marché local à laquelle il doit procéder ; qu'en retenant le contraire pour imputer à la société Holder l'échec de la franchise, la cour d'appel a violé les articles L. 330-3 du code de commerce et R. 330-1 du code de commerce ;

6) ALORS QUE le franchiseur est tenu de communiquer au franchisé « la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque » ; qu'en reprochant à la société Holder, dont elle a constaté qu'elle avait satisfait à l'obligation d'information prévues par la loi concernant les dépenses spécifiques à l'enseigne, de n'avoir pas transmis à son franchisé d'information sur les dépenses non spécifiques, la cour d'appel qui a ajouté à la charge du franchiseur une obligation non prévue par la loi, a violé les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ;

7) ALORS QUE le franchisé a d'autant moins besoin d'être assisté qu'il est expérimenté ; que la cour d'appel a constaté que le parcours professionnel de M. [N] à la direction des groupes Mc Donald's et Pizza DelArte lui donnait « une expérience sérieuse » ; qu'en considérant qu'il aurait néanmoins dû être spécifiquement informé sur l'existence des charges dépourvues de la moindre spécificité, inhérentes à toute activité commerciale, tels que le droit au bail ou les assurances, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ;

8) ALORS QUE le préjudice résultant du manquement à une obligation précontractuelle d'information est constitué par la perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses et non par celle d'obtenir les gains attendus ou d'éviter les pertes subies ; qu'en imputant à la charge de la société Holder l'intégralité du coût de la procédure collective, quand la société Gilon, qui demandait réparation d'un manquement à l'obligation précontractuelle d'information, ne pouvait se prévaloir que d'un préjudice tenant à la perte de chance d'avoir pu contracter la franchise à des conditions plus avantageuses, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Holder à payer à la société Gimaud représentée par son liquidateur la somme de 1 606 457,41 euros, une indemnité pour frais irrépétibles et les dépens,

AUX MOTIFS QU'aux termes du contrat de développement, la société Holder conseillait, informait son cocontractant ; qu'aux termes du contrat de franchise, elle assistait son franchisé ; que le compte prévisionnel est élaboré par le franchisé en considération de trois données, le chiffre d'affaires que le concept doit produire à l'endroit choisi, les marges dont bénéficie le franchisé et le montant des travaux d'aménagement pour que le magasin réponde au concept Paul ; que rien ne permet d'établir que, comme le soutient le mandataire liquidateur, l'élaboration du compte prévisionnel a été le fait du franchiseur, le document portant le logotype Paul s'avérant insuffisant pour le déterminer ; qu'en revanche, la société Holder ne conteste pas avoir remis des matrices et les données nécessaires qui sont, selon elle, les "ratios moyens par catégorie réseau/France" (annexe 6 du DIP) à partir desquels le candidat franchisé a élaboré le compte d'exploitation prévisionnel ensuite adressé à la société Holder ; que l'établissement du compte prévisionnel dans ces conditions de collaboration impliquait qu'en les recevant sans formuler la moindre observation, la société Holder les validait nécessairement ; que l'étude du contexte économique des implantations n'a pas été faite sérieusement par la société Holder alors qu'elle s'était réservée la possibilité, par l'application des dispositions du protocole, d'apprécier la faisabilité par site du projet ; qu'elle a manifestement sur-évalué la force de son concept et de son enseigne, n'appréciant pas prudemment les performances de sa franchise ; que l'écart entre le chiffre d'affaires réalisé et le chiffre du prévisionnel (de 30 à 50 %) démontre par lui-même, en l'absence de faute de gestion du franchisé, que les chiffres moyens communiqués par Holder manquaient de réalisme ; que l'expert désigné par le tribunal de commerce en 2008 relevait l'existence de politiques tarifaires exorbitantes des sociétés satellites de la société Holder ; qu'il apparaît en effet que la société Gimaud devait s'approvisionner obligatoirement en produits "spécifiques" qui n'étaient pas toujours liés au savoir-faire de Paul auprès de sociétés filiales, la société Moulin Bleu à laquelle se sont substituées les sociétés Panachat pour les produits secs et Château Blanc pour les produits frais et surgelés, que la société Gimaud a conclu un bail commercial avec la société immobilière Holder, puis la société civile immobilière Grimaud ; que l'exécution de ces différents contrats générait des charges fixes et variables trop importantes, augmentant chaque année (par exemple, la référence de produits "spécifiques" passe de 256 lors de la signature du contrat à 774 deux années plus tard) et réduisait encore plus les marges bénéficiaires ; que les dépenses d'investissement réalisées pour l'ouverture des magasins étaient pour certaines spécifiques à l'enseigne et d'autres inhérentes à l'exercice de toute activité commerciale, droit au bail, assurances... ; que les ratios donnés par Holder concernaient les dépenses spécifiques à l'agencement du magasin à l'enseigne Paul, ("Les frais relatifs aux travaux d'aménagement y compris les honoraires, l'équipement, le matériel informatique et la décoration d'un magasin Paul s'élèvent à une somme comprise entre 2750 Euros HT et 3350 Euros HT par m2 selon les surfaces des magasins") ; qu'il n'y avait pas lieu, pour autant, de taire les coûts réels des investissements, notamment des travaux non spécifiques à la franchise à réaliser tels que les travaux de gros oeuvre et de démolition qui ne sont pas envisageables sinon pour satisfaire les aménagements nécessaires à l'enseigne et que la société Holder contrôlait et finalement imposait par l'intermédiaire de la société Panetude ; que la société Holder ne peut sérieusement soutenir qu'il relevait de la responsabilité du franchisé d'évaluer ces travaux, de ne pas les sous-estimer, alors qu'elle devait conseiller, attirer l'attention du candidat franchisé sur ces dépenses ; que la société Holder n'a rien fait ; que c'est sur des bases chiffrées (ratios de marge et chiffres d'affaires) qui faussaient les perspectives réelles de rentabilité des magasins qu'ont été établis les comptes d'exploitation prévisionnels ; que ceux-ci se sont avérés irréalistes : que les chiffres d'affaires obtenus par la société Gimaud ont été de 22 % en 2005, puis de 43 % en 2006, de 42 % en 2007, de 54,6 % en 2008 et de 69 % en 2009 en deçà du compte prévisionnel ; que certes les chiffres ont un caractère aléatoire lié au talent du franchisé ; que toutefois, la société Holder ne peut invoquer des fautes de gestion de la part de Monsieur [N] par l'engagement de travaux supplémentaires, par l'ouverture quasi-simultanée de deux points de vente ; qu'en effet, jamais, avant l'engagement de cette procédure, la société Holder n'a incriminé la gestion financière et commerciale de Monsieur [N] ; que de même, le cabinet d'expertise comptable KPMG mandaté par la société Holder et l'expert judiciaire désigné par le juge commissaire dans les procédures collectives des deux sociétés Giblan et Gimaud n'ont rien relevé ; que la société Holder ne peut pas non plus soutenir que le professionnalisme de Monsieur [N] exclut qu'il ait pu commettre la moindre erreur ; qu'en effet, comme il a été indiqué ci-dessus pour la société Gilon, Monsieur [N] contractait avec un franchiseur très confirmé et rien ne pouvait lui permettre de douter du sérieux de son cocontractant qui avait une expérience, une maîtrise et un savoir-faire technique et commercial éprouvés depuis de nombreuses années, alors que comme le rappelle elle-même la société Holder, Monsieur [N] ne connaissait pas cette franchise avant la signature du contrat ; que la faute de la société Holder lui interdit d'invoquer les termes de l'article 4.3.2 pour être exonérée de sa responsabilité ; que la société Holder a annexé au document d'information pré-contractuelle une annexe 7 (la présentation du marché local) détaillant la "zone de chalandise large, la zone d'hyper-proximité : le quartier de [Localité 7] Grimaud, l'été, quantifiant les emplois à 5 - 7 minutes en voiture et le profil des actifs "midi-semaine", décrivant "le potentiel habitat des zones et le profil de la population active et résidente" ; que la loi n'impose pas au franchiseur de fournir une étude de marché, mais il peut être relevé que les deux parties s'étaient manifestement livrées à une étude de marché lors de la recherche et du choix des sites, la société Holder s'engageant à donner des éléments d'information et de conseil nécessaires à l'évaluation des "opportunités d'ouverture de points de vente" et validant l'étude de "faisabilité par site", mais que comme il a été dit ci-dessus, l'étude réalisée n'était pas sérieuse, compte tenu des informations fournies par la société Holder ; que le contrat de franchise a pour objet la réitération de la réussite commerciale du franchiseur par le franchisé ; qu'il appartenait à la société Holder d'assister son cocontractant pour lui permettre de se sortir des difficultés qu'il a lui-même provoquées, en obtenant la réduction de ses multiples charges comme le montant excessif de son loyer commercial (18 % des charges), en obtenant la révision du contrat d'approvisionnement en produits "spécifiques" qui n'en avaient pas les caractéristiques ; que la société Holder n'a rien fait et a démontré sa mauvaise foi dans l'exécution de son obligation d'assistance imposée par le contrat de franchise ; que sur la réparation du préjudice, le mandataire liquidateur demande réparation des préjudices qu'il estime avoir été subis par la société Gimaud, soit l'écart sur le chiffre d'affaires réalisé par rapport au chiffre du prévisionnel (1 707 686 Euros), sinon les bénéfices valorisés dans les comptes d'exploitation prévisionnels qui auraient été perçus si les chiffres d'affaires annoncés n'avaient pas été faux (518 000 Euros), sinon plus subsidiairement les pertes subies (451 958 Euros) ; qu'il soutient que la société Holder est à l'origine de la procédure collective de la société Gimaud, de son passif (1 072 875,41 Euros) et qu'elle doit supporter le coût des procédures de sauvegarde et de liquidation (81 624 Euros) ; que la société Holder fait valoir qu'elle n'a pas engagé sa responsabilité au titre des comptes prévisionnels, que le préjudice réparable n'est pas l'écart constaté entre le compte prévisionnel et le compte réel, qu'elle n'est pas à l'origine du passif de la société Gimaud et de la procédure collective ; que la société Holder doit supporter les conséquences des manquements à ses obligations de conseil et d'information qui ont concouru directement au préjudice constitué par les pertes subies par la société Gimaud soit la somme de 451 958 Euros ; qu'étant directement à l'origine de la procédure collective de la société Gimaud, elle doit être condamnée à lui payer à titre de dommages-intérêts la somme de 1 072 875,41 Euros correspondant au montant des dettes qu'elle a auprès des créanciers qui se sont engagés avec elle et la somme de 81 624 Euros pour les frais de procédure collective de sauvegarde et de liquidation judiciaire,

1) ALORS QUE le silence ne vaut pas acceptation ; que la cour d'appel a constaté que les comptes prévisionnels avaient été établis, comme le prévoyait le contrat, par la société Gimaud ; qu'en retenant, pour lui faire supporter l'échec de la franchise, qu'en les réceptionnant sans observation, la société Holder les avait « validés », la cour d'appel qui a fait produire au silence observé par la société Gimaud la portée d'une acceptation, a violé l'article 1134 du code civil ;

2) ALORS QUE le franchiseur n'est tenu d'opérer aucun contrôle sur les comptes prévisionnels établis sous sa seule responsabilité par le franchisé ; qu'en retenant, pour lui faire supporter l'échec de la franchise, que la société Holder, en les réceptionnant, avait « validé » les comptes prévisionnels établis par la société Gimaud , la cour d'appel qui a fait peser sur la société Holder une obligation qui n'est pas prévue par la loi, a violé les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ;

3) ALORS QUE le franchiseur n'est pas tenu d'effectuer une étude d'implantation locale ; qu'en retenant, pour lui faire supporter l'échec de la franchise, que la société Holder n'avait pas procédé à une étude sérieuse du contexte économique local, la cour d'appel, qui a fait supporter à la société Holder une obligation non prévue par la loi, a violé les articles L. 330-3 du code de commerce et R. 330-1 du code de commerce ;

4) ALORS QUE le Protocole de Développement prévoyait que la société Ginvest (devenue Groupe [N]) devait procéder sous sa propre responsabilité à la recherche et à la sélection des sites et « procéder à l'étude de faisabilité y afférent » (article 3-1 du contrat) ; qu'en reprochant à la société Holder de ne pas avoir sérieusement étudié le contexte économique des implantations, la cour d'appel, qui a mis à la charge de la société Holder une obligation que le contrat mettait à la charge du franchisé, a méconnu le Protocole de Développement et méconnu les articles 1134 et 1147 du code civil ;

5) ALORS QU'en tout état de cause la présentation du marché local, destinée à apprécier le nombre, le lieu et le rythme des implantations, n'avait pas le même objet que l'étude du marché local à laquelle devait procéder le franchisé pour établir ses comptes prévisionnels ; qu'elle ne pouvait dispenser le franchisé de l'analyse du marché local à laquelle il doit procéder ; qu'en retenant le contraire pour imputer à la société Holder l'échec de la franchise, la cour d'appel a violé les articles L. 330-3 du code de commerce et R. 330-1 du code de commerce ;

6) ALORS QUE le franchiseur est tenu de communiquer au franchisé « la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque » ; qu'en reprochant à la société Holder, dont elle a constaté qu'elle avait satisfait à l'obligation d'information prévue par la loi concernant les dépenses spécifiques à l'enseigne, de n'avoir pas transmis à son franchisé d'information sur les dépenses non spécifiques, la cour d'appel qui a ajouté à la charge du franchiseur une obligation non prévue par la loi, a violé les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ;

7) ALORS QUE pour retenir la responsabilité de la société Holder dans l'échec de la franchise, la cour d'appel a retenu qu'elle avait imposé des partenaires commerciaux pratiquant des tarifs élevés ; qu'en imputant à la société Holder la responsabilité de la mauvaise anticipation par la société Gimaud de coûts qui étaient connus et dont il lui appartenait de tenir compte dans l'établissement de ses prévisionnels, la cour d'appel a violé l'article L. 330-3 du code de commerce et l'article R. 330-1 du code de commerce ;

8) ALORS QUE le franchisé a d'autant moins besoin d'être assisté qu'il est expérimenté ; que la cour d'appel a constaté que le parcours professionnel de M. [N] à la direction des groupes Mc Donald's et Pizza DelArte lui donnait « une expérience sérieuse » ; qu'en considérant qu'il aurait néanmoins dû être spécifiquement informé sur l'existence des charges dépourvues de la moindre spécificité, inhérentes à toute activité commerciale, telles que le droit au bail ou les assurances, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ;

9) ALORS QUE le préjudice résultant du manquement à une obligation précontractuelle d'information est constitué par la perte de chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses et non par celle d'obtenir les gains attendus ou d'éviter les pertes subies ; qu'en imputant à la charge de la société Holder l'intégralité du coût des pertes subies par la société Gimaud , de son passif et du coût de la procédure collective, quand la société Gimaud , qui demandait réparation d'un manquement à l'obligation précontractuelle d'information, ne pouvait se prévaloir que d'un préjudice tenant à la perte de chance d'avoir pu contracter la franchise à des conditions plus avantageuses, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Holder au paiement de la somme de 75.000 euros à M. et Mme [N], une indemnité pour frais irrépétibles et les dépens,

AUX MOTIFS QUE les époux [N] se sont particulièrement investis dans les projets et leur réalisation ; que la procédure engagée par la société Holder en cours depuis 8 ans, les propositions soit inacceptables, soit dérisoires qu'elle a faites, le refus de toute conciliation, l'intransigeance qu'elle a manifestée, les a déstabilisés et leur a causé un préjudice moral qui sera indemnisé par une somme de 75 000 euros,

ALORS QU'en ne recherchant pas si M. et Mme [N] n'avaient pas déjà été indemnisés de leur préjudice à travers l'indemnisation des sociétés dont ils étaient les animateurs, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé de préjudice distinct les concernant a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.