LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par l'association AGC Finistère que sur le pourvoi provoqué relevé par Mmes [A], [R], [Y] et [B] ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 21 octobre 2014), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 4 décembre 2012, pourvoi n° D 11-24.174), qu'une société de fait (la société), a existé entre Mmes [N], [A], [R], [Y], [B] et [F], exerçant toutes la profession d'infirmière ; que Mme [F], qui s'en est retirée en décembre 2005, a assigné Mmes [N], [A], [R], [Y] et [B] en paiement de différentes sommes au titre de la répartition des bénéfices afférents aux années 2002 à 2005 ; que Mmes [F], [A], [R], [Y] et [B] ont, par ailleurs, demandé la condamnation au paiement de différentes sommes de Mme [X], leur ancienne salariée, reconnue coupable de détournement de fonds à leur préjudice, ainsi que celle de Mme [N], bénéficiaire d'une partie des détournements ; qu'elles ont en outre formé diverses demandes à l'encontre de l'association Bretagne gestion, aux droits de laquelle se trouve l'association gestion comptabilité Finistère (l'association AGC Finistère), qui avait été chargée d'une mission de révision comptable et d'établissement des déclarations fiscales de revenus ;
Sur le moyen unique du pourvoi provoqué, qui est préalable :
Attendu que Mmes [A], [R], [Y], [N] et [B] font grief à l'arrêt de les condamner in solidum avec l'association AGC Finistère à payer une certaine somme à Mme [F] alors, selon le moyen :
1°/ que la société créée de fait, au contraire de la société en participation, implique l'absence de conscience des associés d'oeuvrer dans le cadre d'une société ; qu'en retenant en l'espèce la qualification de société créée de fait plutôt que celle de société en participation revendiquée par les parties tandis qu'elle constatait que les associées avaient acquis des droits sociaux, aux termes d'actes de cession auxquels elles participaient toutes et qui précisaient la répartition de ces droits, et avaient eu le souci d'établir des règlements intérieurs successifs les 8 juin 2000 et 19 décembre 2014, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales s'en évinçant et a violé les articles 1871 et suivants du code civil ;
2°/ que, dans une société dépourvue de personnalité morale, quelle que soit la répartition des droits d'associés, chaque associé apporteur doit exercer en permanence ses prérogatives en vue de la réalisation de l'objet social ; qu'il n'est dès lors appelé à participer à la répartition des bénéfices qu'à la condition de participer à l'activité de la société et dans la mesure de cette participation ; que ce principe est d'ordre public, de sorte qu'il ne peut y être dérogé ; qu'en retenant que Mme [F] avait droit de participer à la répartition des bénéfices y compris au titre des périodes au cours desquelles elle avait totalement ou partiellement suspendu son activité par cela seul qu'il avait été convenu que la répartition des résultats s'opérerait dans les mêmes proportions que les droits sociaux et que l'organisation adoptée le permettait, la cour d'appel a violé les articles 1131, 1134, 1184, 1832, 1844-1, 1871, 1872 et 1873 du code civil ;
3°/ que, dans une société dépourvue de personnalité morale, quelle que soit la répartition des droits d'associés, chaque associé apporteur doit exercer en permanence ses prérogatives en vue de la réalisation de l'objet social ; qu'il n'est dès lors, sauf règle contraire voulue par les associés, appelé à participer à la répartition des bénéfices qu'à la condition de participer à l'activité de la société et dans la mesure de cette participation ; qu'en l'espèce, pour assurer à Mme [F] une participation aux bénéfices y compris au titre des périodes au cours desquelles elle avait totalement ou partiellement suspendu son activité, la cour d'appel s'est bornée à se référer à la règle voulue par les associées en matière d'organisation du travail et, plus spécialement de remplacement, et prévoyant que « la rémunération du remplaçant est à la charge du cabinet pour un nombre égal de semaines entre associés » (article 5 dernier alinéa des règlements intérieurs des 8 juin 2000 et 9 décembre 2004) ; qu'en déduisant de cette seule règle, qui ne prétendait régir que la question de la rémunération du remplaçant durant les absences ponctuelles et les congés des associées, que celles-ci avaient eu la volonté de maintenir le droit de participer à la répartition des bénéfices y compris en cas de suspension durable et hors congés de l'activité, la cour a méconnu la loi des parties et violé les articles 1134 et 1871, 1872 et 1873 du code civil ;
4°/ que le juge doit respecter l'objet du litige tel que déterminé par les moyens et prétentions des parties ; que Mmes [A], [R], [V] épouse [Y] et [B] exposaient que, contrairement à ce qui était soutenu par Mme [F], la répartition ne se pratiquait pas « seulement » en fonction de la proportion des droits sociaux détenus, mais que la quote-part des bénéfices devait également correspondre à la rémunération de leur travail accompli dans la mesure où les associées concernées avaient apporté leur industrie ; qu'il n'était donc pas soutenu que la répartition en fonction de l'activité déployée devait nécessairement l'emporter sur celle en fonction de la détention des droits sociaux, mais qu'une fois considérée cette détention, il convenait également de tenir compte de l'absence éventuelle de telle ou telle associée ; qu'ainsi, de manière subsidiaire, au cas où serait retenue une répartition fondée sur les droits sociaux, Mmes [A], [R], [Y] et [B] demandaient à la cour de vérifier si les associés avaient effectué leur apport en industrie et, dans l'affirmative, procéder à une répartition en fonction des droits sociaux ; qu'en se bornant à apprécier si une règle de répartition différente de celle dépendant de la détention des droits sociaux avait été adoptée, la cour d'appel a ignoré l'objet du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
5°/ que Mmes [A], [R], [V] épouse [Y] et [B] faisaient valoir que l'article 5 dernier alinéa du règlement intérieur (du 8 juin 2000 et du 9 décembre 2004), relatif au remplacement, prévoyait que « la rémunération du remplaçant est à la charge du cabinet pour un nombre égal de semaines entre associés », ce dont il ressortait clairement que les associées étaient mises sur un pied d'égalité, chacune pouvant s'absenter pour un même nombre de jours ; qu'elles faisaient encore valoir que, disposant qu' « en cas d'absence pour maladie, dûment justifié par certificat médical, le cabinet prendra en charge le délai de carence de 15 jours à raison de deux fois par année civile et par associée », l'article 6 dernier alinéa du règlement intérieur du 8 juin 2000 signifiait, a contrario, qu'il était exclu que les associées assurent à l'associée absente une participation aux bénéfices ; qu'en retenant, pour dire que le droit de participer à la répartition des bénéfices n'était pas affecté par les absences des associées, entendues comme des suspensions pures et simples d'activité sur l'ensemble ou une partie majeure d'un exercice, et qu'ainsi il devait être fait échec à l'exception d'inexécution, que les associées avaient envisagé une mutualisation du salaire du remplaçant sans répondre à ces moyens déterminants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en se référant d'une part clairement à l'article 5 du règlement intérieur (tant celui du 8 juin 2000 que celui du 9 décembre 2004) constitutif de « l'organisation adoptée », d'autre part qu'il n'existait aucun règlement intérieur signé par l'ensemble des associées qui aurait pu être retenu comme une délibération collective adoptée à l'unanimité et que seuls les actes de cession, qui ne stipulaient rien au sujet du remplacement de l'associé absent, pouvaient contenir une règle acceptée de toutes, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'article 1873 du code civil dispose que les dispositions relatives à la société en participation sont applicables aux sociétés créées de fait, de sorte que la qualification de société créée de fait retenue par la cour d'appel est sans incidence sur la solution du litige ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt constate qu'à l'exception des actes de cession de droits sociaux qui, signés par l'ensemble des associées, prévoient tous une répartition des bénéfices au prorata de ceux-ci, aucune délibération ni aucun acte signé par toutes les associées n'institue une répartition différente ; que de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la répartition des bénéfices n'était pas subordonnée à la réalisation d'un apport en industrie, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu les termes du litige et ne s'est pas contredite, a pu déduire que Mme [F] avait le droit de participer à la répartition des bénéfices, y compris au titre des périodes au cours desquelles elle avait suspendu son activité ;
Et attendu, enfin, que répondant aux conclusions prétendument délaissées, la cour d'appel a retenu que les associées de la société n'avaient adopté et signé chacune aucun règlement intérieur assimilable à une délibération collective adoptée à l'unanimité ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur les premier et second moyens du pourvoi principal, réunis :
Attendu que l'association AGC Finistère fait grief à l'arrêt de la condamner à paiement au profit de Mme [F], in solidum avec Mmes [A], [R], [Y], [N] et [B], ainsi qu'à garantir ces dernières, en rejetant sa demande de garantie par elles, alors, selon le moyen :
1°/ que les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en condamnant l'Association AGC Finistère à payer à Mme [F] les bénéfices qu'elle aurait dû percevoir proportionnellement à ses droits sociaux et que les associés bénéficiaires de la répartition erronée avaient été condamnés à restituer, quand l'association pouvait seulement être condamnée à garantir Mme [F] du non-paiement de ces restitutions, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
2°/ qu'en condamnant l'association AGC Finistère à garantir intégralement les infirmières de leur dette de remboursement des bénéfices trop-perçus sans donner de motivation à sa décision, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en condamnant l'association AGC Finistère à garantir intégralement Mmes [A], [R], [V] épouse [Y] et [B] des condamnations prononcées à leur encontre au profit de Mme [F] au titre des répartitions des bénéfices, quand le remboursement des sommes indument perçues au titre des réparations ne constituait pas une préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt constate que les cessions de droits sociaux stipulent que la répartition des résultats s'opérera dans les mêmes proportions que les droits sociaux de chacune des infirmières et qu'il n'existe aucun règlement intérieur signé par l'ensemble des associées pouvant être retenu comme une délibération collective adoptant à l'unanimité une répartition différente ; qu'il relève que les factures de l'association AGC Finistère témoignent de sa connaissance de la répartition des résultats ; qu'il retient qu'en l'absence de tout document concrétisant un accord unanime des associées s'écartant de la répartition proportionnelle aux droits sociaux et en appliquant une répartition différente sans s'être inquiétée d'obtenir une décision unanime en ce sens, ne serait-ce qu'en conseillant la tenue d'assemblées générales, l'association AGC Finistère, conseil juridique et comptable, a engagé sa responsabilité et doit répondre intégralement de la faute ainsi commise ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que l'association AGC Finistère devait être condamnée, in solidum avec Mmes [A], [R], [Y], [N] et [B], à indemniser la perte subie par Mme [F] du fait de la répartition erronée des résultats et qu'elle devait en outre garantir ces cinq infirmières des condamnations ainsi prononcées contre elles ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et provoqué ;
Condamne l'association AGC Finistère ainsi que Mmes [A], [R], [Y], [B] et [N] aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et les condamne à payer à Mme [F] la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour l'association AGC Finistère.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'association AGC Finistère, in solidum avec Mmes [A], [R], [Y], [N] et [B], à payer à Mme [F] la somme de 250.730,03 € avec intérêts au taux légal à compter du 13 mars 2007 au titre de la répartition des bénéfices de la société de fait ;
AUX MOTIFS QUE, sur la répartition des bénéfices entre les associées, seule est en cause la répartition des bénéfices de la société créée de fait entre les infirmières durant les années 2002 à 2005 ; qu'au fil des cessions de droits sociaux entre partante et arrivante dans cette société il a été invariablement stipulé que la répartition des résultats s'opérera dans les mêmes proportions [que les droits sociaux de chacune telle qu'elles en résultent] ; que l'organisation adoptée permettait non pas de priver de revenus l'associée absente, mais de mutualiser le salaire du remplaçant ensuite déduit du résultat lui-même réparti à proportion des droits sociaux; qu'il n'existe aucun règlement intérieur signé par l'ensemble des associées qui aurait pu être retenu comme une délibération collective adoptée à l'unanimité comme le prévoit l'article 1836 du code civil puisque Mme [F] n'est signataire d'aucun de ces documents ; que sa signature manque en particulier sur celui du 9 décembre 2014 ; que son absence lors de l'assemblée générale du 18 avril 2005 ne permet pas davantage d'ainsi qualifier la délibération alors prise et d'ailleurs contraire aux décisions unanimes précédentes, suivant laquelle les bénéfices, après distribution des sommes éventuellement affectées aux réserves par décision de l'assemblée sont répartis entre toutes les associées en fonction du nombre d'heures travaillées ; que la signature Mme [F] jusqu'en 2003 et des autres associées, avant et après cette date, sur leurs déclarations fiscales qui signifie seulement qu'elles ont bien reçu les sommes ainsi déclarées, ne caractérise pas de leur part un accord sur la répartition effectivement opérée ni un acte au sens de l'article 1854 du code civil selon lequel : les décisions peuvent encore résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte ; qu'il en résulte qu'à l'exception des actes de cession de droits sociaux qui signés de l'ensemble des associées prévoient tous une répartition des bénéfices au prorata de ceux-ci, il n'existe aucune délibération ni acte signé de toutes les associées adoptant une répartition différente ; que le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a condamné Mmes [A], [R], [Y], [N] et [B] à payer à Mme [F] la somme de 150.095,72 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 mars 2007 au titre de la répartition des bénéfices de la société de fait pour les années 2004 et 2005 ; qu'il sera en revanche réformé en ce qu'il a débouté Mme [F] de sa demande au titre des années antérieures (2002 et 2003), en paiement de la somme non autrement discutée de 100.634,31 euros ; que les mêmes seront en conséquence condamnées à la lui payer ; que, sur les responsabilités concernant cette répartition sur les responsabilités concernant cette répartition, dans son rapport M. [Z], expert désigné par le Tribunal constate que « le cabinet ARG apparaît donc être le conseil extérieur de la société de fait dans toutes les questions de comptabilité, de fiscalité, de secrétariat juridique de paie de déclarations sociales. Ceci est d'ailleurs corroboré par les descriptifs conduisant à l'élaboration du dossier complet comptable et fiscal rédigé par l'intervenant de ce cabinet » ; que confirment cette analyse la facture de l'association s'appliquant à l'entrée de Mme [Y] le 1er juillet 1999, celles du 6 juillet 2000 concernant la mise à jour du règlement intérieur et du 20 décembre relative à l'entrée de Mme [B] ces documents témoignant du rôle réel de ce prestataire parfaitement informé de la situation de société d'infirmières et en particulier de la répartition des résultats qui en résulte ; qu'en l'absence de tout document concrétisant valablement un accord unanime des associés s'écartant de la répartition proportionnelle aux droits sociaux précédemment en vigueur et en appliquant une répartition différente sans, s'être inquiétée d'obtenir une décision unanime modifiant cette répartition ne serait-ce qu'en conseillant la tenue d'assemblées générales, l'association ACB, aussi bien conseil juridique que comptable a engagé sa responsabilité et doit répondre intégralement de cette faute à l'égard de [I] [F] ; que [I] [F] qui demande à cette association de réparer son préjudice, ne peut, sérieusement se voir reprocher la signature de déclarations fiscales préparées par ce prestataire qui ne l'a pas conseillée sur les différences entre la répartition contractuelle et celle résultant de ces documents ; que l'Association AGC Finistère qui vient aux droits de l'association ABC sera donc condamnée à payer la perte subie par [I] [F] à cause de la mauvaise répartition des résultats, soit la somme non autrement discutée de 250.730,03, € ; que le jugement sera réformé sur ce point et l'Association AGC Finistère condamnée au paiement de cette somme in solidum avec [D] [A], [K] [R], [H] [V], épouse [Y] et [W] [B] et [S] [N] et à garantir celles-ci de toutes les condamnations prononcées à ce titre à leur encontre au profit de [I] [F] ;
ALORS QUE les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en condamnant l'Association AGC Finistère à payer à Mme [F] les bénéfices qu'elle aurait dû percevoir proportionnellement à ses droits sociaux et que les associés bénéficiaires de la répartition erronée avaient été condamnés à restituer, quand l'association pouvait seulement être condamnée à garantir Mme [F] du non-paiement de ces restitutions, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'association AGC Finistère à garantir intégralement Mmes [A], [R], [V] épouse [Y] et [B] des condamnations prononcées à leur encontre au profit de Mme [F] au titre des répartitions des bénéfices et de l'avoir déboutée de sa demande tendant à être garantie par elles de sa condamnation prononcée au profit de Mme [F] au titre des répartitions des bénéfices ;
AUX MOTIFS QUE, sur la répartition des bénéfices entre les associées, seule est en cause la répartition des bénéfices de la société créée de fait entre les infirmières durant les années 2002 à 2005 ; qu'au fil des cessions de droits sociaux entre partante et arrivante dans cette société il a été invariablement stipulé que la répartition des résultats s'opérera dans les mêmes proportions [que les droits sociaux de chacune telle qu'elles en résultent] ; que l'organisation adoptée permettait non pas de priver de revenus l'associée absente, mais de mutualiser le salaire du remplaçant ensuite déduit du résultat lui-même réparti à proportion des droits sociaux ; qu'il n'existe aucun règlement intérieur signé par l'ensemble des associées qui aurait pu être retenu comme une délibération collective adoptée à l'unanimité comme le prévoit l'article 1836 du code civil puisque Mme [F] n'est signataire d'aucun de ces documents ; que sa signature manque en particulier sur celui du 9 décembre 2014 ; que son absence lors de l'assemblée générale du 18 avril 2005 ne permet pas davantage d'ainsi qualifier la délibération alors prise et d'ailleurs contraire aux décisions unanimes précédentes, suivant laquelle les bénéfices, après distribution des sommes éventuellement affectées aux réserves par décision de l'assemblée sont répartis entre toutes les associées en fonction du nombre d'heures travaillées ; que la signature de Mme [F] jusqu'en 2003 et des autres associées, avant et après cette date, sur leurs déclarations fiscales qui signifie seulement qu'elles ont bien reçu les sommes ainsi déclarées, ne caractérise pas de leur part un accord sur la répartition effectivement opérée ni un acte au sens de l'article 1854 du code civil selon lequel : Les décisions peuvent encore résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte ; qu'il en résulte qu'à l'exception des actes de cession de droits sociaux qui signés de l'ensemble des associées prévoient tous une répartition des bénéfices au prorata de ceux-ci, il n'existe aucune délibération ni acte signé de toutes les associées adoptant une répartition différente ; que le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a condamné Mmes [A], [R], [Y], [N] et [B] à payer à Mme [F] la somme de 150.095,72 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 mars 2007 au titre de la répartition des bénéfices de la société de fait pour les années 2004 et 2005 ; qu'il sera en revanche réformé en ce qu'il a débouté Mme [F] de sa demande au titre des années antérieures (2002 et 2003), en paiement de la somme non autrement discutée de 100.634,31 euros ; que les mêmes seront en conséquence condamnées à la lui payer ; que sur les responsabilités concernant cette répartition, dans son rapport M. [Z], expert désigné par le Tribunal constate que « le cabinet ARG apparaît donc être le conseil extérieur de la société de fait dans toutes les questions de comptabilité, de fiscalité, de secrétariat juridique de paie de déclarations sociales. Ceci est d'ailleurs corroboré par les descriptifs conduisant à l'élaboration du dossier complet comptable et fiscal rédigé par l'intervenant de ce cabinet » ; que confirment cette analyse la facture de l'association s'appliquant à l'entrée de Mme [Y] le 1er juillet 1999, celles du 6 juillet 2000 concernant la mise à jour du règlement intérieur et du 20 décembre relative à l'entrée de Mme [B] ces documents témoignant du rôle réel de ce prestataire parfaitement informé de la situation de société d'infirmières et en particulier de la répartition des résultats qui en résulte ; qu'en l'absence de tout document concrétisant valablement un accord unanime des associés s'écartant de la répartition proportionnelle aux droits sociaux précédemment en vigueur et en appliquant une répartition différente sans, s'être inquiétée d'obtenir une décision unanime modifiant cette répartition ne serait-ce qu'en conseillant la tenue d'assemblées générales, l'association ACB, aussi bien conseil juridique que comptable a engagé sa responsabilité et doit répondre intégralement de cette faute à l'égard de [I] [F] ; que [I] [F] qui demande à cette association de réparer son préjudice, ne peut, sérieusement se voir reprocher la signature de déclarations fiscales préparées par ce prestataire qui ne l'a pas conseillée sur les différences entre la répartition contractuelle et celle résultant de ces documents ; que l'Association AGC Finistère qui vient aux droits de l'association ABC sera donc condamnée à payer la perte subie par [I] [F] à cause de la mauvaise répartition des résultats, soit la somme non autrement discutée de 250.730,03, € ; que le jugement sera réformé sur ce point et l'Association AGC Finistère condamnée au paiement de cette somme in solidum avec [D] [A], [K] [R], [H] [V], épouse [Y] et [W] [B] et [S] [N] et à garantir celles-ci de toutes les condamnations prononcées à ce titre à leur encontre au profit de [I] [F] ;
1°) ALORS QU'en condamnant l'exposante à garantir intégralement les infirmières de leur dette de remboursement des bénéfices trop-perçus sans donner de motivation à sa décision, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS subsidiairement QUE les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en condamnant l'association AGC Finistère à garantir intégralement Mmes [A], [R], [V] épouse [Y] et [B] des condamnations prononcées à leur encontre au profit de Mme [F] au titre des répartitions des bénéfices, quand le remboursement des sommes indument perçues au titre des réparations ne constituait pas une préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil.Moyen produit au pourvoi provoqué par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour Mmes [A], [R], [Y] et [B].
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mmes [A], [R], [Y], [N] et [B] in solidum avec l'Association AGC Finistère à payer à Mme [F] la somme de 250 730,03 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 mars 2007 au titre de la répartition des bénéfices de la société de fait ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « seule est en cause la répartition des bénéfices de la société créée de fait entre les infirmières durant les années 2002 à 2005. Au fil des cessions de droits sociaux entre partante et arrivante dans cette société, il a été invariablement stipulé que la répartition des résultats s'opérera dans les mêmes proportions [que les droits sociaux de chacune telle qu'elles en résultent] ; l'organisation adoptée permettait non pas de priver de revenus l'associée absente, mais de mutualiser le salaire du remplaçant ensuite déduit du résultat lui-même réparti à proportion des droits sociaux ; il n'existe aucun règlement intérieur signé par l'ensemble des associées qui aurait pu être retenu comme une délibération collective adoptée à l'unanimité comme le prévoit l'article 1836 du code civil puisque [I] [F] n'est signataire d'aucun de ces documents ; sa signature manque en particulier sur celui du 9 décembre 2014 (lire 2004) ; son absence lors de l'assemblée générale du 18 avril 2005 ne permet pas davantage d'ainsi qualifier la délibération alors prise et d'ailleurs contraire aux décisions unanimes précédentes, suivant laquelle les bénéfices après distribution des sommes éventuellement affectées aux réserves par décision de l'assemblée sont répartis entre toutes les associées en fonction du nombre d'heures travaillées ; la signature de [I] [F] jusqu'en 2003 et des autres associées, avant et après cette date, sur leurs déclarations fiscales qui signifie seulement qu'elles ont bien reçu les sommes ainsi déclarées, ne caractérise pas de leur part un accord sur la répartition effectivement opérée ni un acte au sens de l'article 1854 du code civil selon lequel : Les décisions peuvent encore résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte. Il en résulte qu'à l'exception des actes de cession de droits sociaux qui signés de l'ensemble des associées prévoient tous une répartition des bénéfices au prorata de ceux-ci, il n'existe aucune délibération ni acte signé de toutes les associées adoptant une répartition différente. Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a condamné [D] [A], [K] [R], [H] [Y], [S] [N] et [W] [B] à payer à [I] [F] la somme de 150 095,72 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 mars 2007 au titre de la répartition des bénéfices de la société de fait pour les années 2004 et 2005 ; il sera en revanche réformé en ce qu'il a débouté [I] [F] de sa demande au titre des années antérieures (2002 et 2003), en paiement de la somme non autrement discutée de 100 634,31 euros » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « par acte sous seing privé en date du 8 juin 2000, [S] [N] et [D] [A] ont vendu à [W] [B] une partie de leurs droits sociaux dans la société de fait (annexe 2.02 au rapport d'expertise de [G] [Z]). Cet acte, qui a été signé par chacune des associées de la société de fait, est ainsi rédigé en page 4 : « En conséquence de la présente cession, les droits sociaux ou de la société de fait sont répartis de la manière suivante entre les associés : ([S] [N], [D] [A], [K] [R], [H] [Y] et [W] [B], 15 % chacune et [I] [F] 25 %). La répartition des résultats s'opérera dans les mêmes proportions ». Un règlement intérieur du même jour, non signé, rappelle ces dispositions. [I] [F] a suspendu son activité au sein de la société de fait pour suivre son mari outre-mer du 1er juillet 2000 au 30 septembre 2002 et a repris son activité le 21 octobre 2002. Il résulte du rapport d'expertise [G] [Z] que, pour les années 2002 à 2005, la répartition du bénéfice n'a pas été réalisée conformément aux clauses de l'acte du 8 juin 2000. Au lieu de recevoir en effet la somme de 395 129,27 euros, correspondant à 25 % des bénéfices, [I] [F] ne s'est vue attribuer que la somme de 144 399,24 euros soit une différence de 250 730,30 euros dont elle réclame aujourd'hui paiement à ses associées. Celles-ci s'y opposent au motif qu'une modification de la répartition des bénéfices a été décidée et que celle-ci s'est effectuée selon l'activité de chacune des associées. Elles produisent un règlement intérieur, en date du 9 décembre 2004, qui contient en page 5 la clause suivante : « Les bénéfices (…) sont répartis entre toutes les associées en fonction du nombre de jours de travail effectifs durant l'année ». Cet acte sous seing privé a été signé par les associées, à l'exception de [I] [F]. Il résulte des dispositions des articles 1836 et 1854 du code civil, comme des règles générales de preuve en matière contractuelle, qu'un écrit, opposable à chacune des parties était indispensable pour modifier la répartition des bénéfices qui résultait d'un précédent accord écrit. Le règlement intérieur du 9 décembre 2004 est inopposable à [I] [F] puisqu'elle n'en est pas signataire » ;
1°) ALORS QUE la société créée de fait, au contraire de la société en participation, implique l'absence de conscience des associés d'oeuvrer dans le cadre d'une société ; qu'en retenant en l'espèce la qualification de société créée de fait plutôt que celle de société en participation revendiquée par les parties tandis qu'elle constatait que les associées avaient acquis des droits sociaux, aux termes d'actes de cession auxquels elles participaient toutes et qui précisaient la répartition de ces droits, et avaient eu le souci d'établir des règlements intérieurs successifs les 8 juin 2000 et 19 décembre 2014, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales s'en évinçant et a violé les articles 1871 et suivants du code civil ;
2°) ALORS QUE, dans une société dépourvue de personnalité morale, quelle que soit la répartition des droits d'associés, chaque associé apporteur doit exercer en permanence ses prérogatives en vue de la réalisation de l'objet social ; qu'il n'est dès lors appelé à participer à la répartition des bénéfices qu'à la condition de participer à l'activité de la société et dans la mesure de cette participation ; que ce principe est d'ordre public, de sorte qu'il ne peut y être dérogé ; qu'en retenant que Mme [F] avait droit de participer à la répartition des bénéfices y compris au titre des périodes au cours desquelles elle avait totalement ou partiellement suspendu son activité par cela seul qu'il avait été convenu que la répartition des résultats s'opèrerait dans les mêmes proportions que les droits sociaux et que l'organisation adoptée le permettait, la cour d'appel a violé les articles 1131, 1134, 1184, 1832, 1844-1, 1871, 1872 et 1873 du code civil ;
3°) ALORS QUE, dans une société dépourvue de personnalité morale, quelle que soit la répartition des droits d'associés, chaque associé apporteur doit exercer en permanence ses prérogatives en vue de la réalisation de l'objet social ; qu'il n'est dès lors, sauf règle contraire voulue par les associés, appelé à participer à la répartition des bénéfices qu'à la condition de participer à l'activité de la société et dans la mesure de cette participation ; qu'en l'espèce, pour assurer à Mme [F] une participation aux bénéfices y compris au titre des périodes au cours desquelles elle avait totalement ou partiellement suspendu son activité, la cour d'appel s'est bornée à se référer à la règle voulue par les associées en matière d'organisation du travail et, plus spécialement de remplacement, et prévoyant que "la rémunération du remplaçant est à la charge du cabinet pour un nombre égal de semaines entre associés" (article 5 dernier alinéa des règlements intérieurs des 8 juin 2000 et 9 décembre 2004) ; qu'en déduisant de cette seule règle, qui ne prétendait régir que la question de la rémunération du remplaçant durant les absences ponctuelles et les congés des associées, que celles-ci avaient eu la volonté de maintenir le droit de participer à la répartition des bénéfices y compris en cas de suspension durable et hors congés de l'activité, la cour a méconnu la loi des parties et violé les articles 1134 et 1871, 1872 et 1873 du code civil ;
4°) ALORS en tout état de cause QUE le juge doit respecter l'objet du litige tel que déterminé par les moyens et prétentions des parties ; que Mmes [A], [R], [V] épouse [Y] et [B] exposaient que, contrairement à ce qui était soutenu par Mme [F], la répartition ne se pratiquait pas « seulement » en fonction de la proportion des droits sociaux détenus, mais que la quote-part des bénéfices devait également correspondre à la rémunération de leur travail accompli dans la mesure où les associées concernées avaient apporté leur industrie ; qu'il n'était donc pas soutenu que la répartition en fonction de l'activité déployée devait nécessairement l'emporter sur celle en fonction de la détention des droits sociaux, mais qu'une fois considérée cette détention, il convenait également de tenir compte de l'absence éventuelle de telle ou telle associée ; qu'ainsi, de manière subsidiaire, au cas où serait retenue une répartition fondée sur les droits sociaux, les exposantes demandaient à la cour de vérifier si les associés avaient effectué leur apport en industrie et, dans l'affirmative, procéder à une répartition en fonction des droits sociaux ; qu'en se bornant à apprécier si une règle de répartition différente de celle dépendant de la détention des droits sociaux avait été adoptée, la cour d'appel a ignoré l'objet du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE Mmes [A], [R], [V] épouse [Y] et [B] faisaient valoir que l'article 5 dernier alinéa du règlement intérieur (du 8 juin 2000 et du 9 décembre 2004), relatif au remplacement, prévoyait que "la rémunération du remplaçant est à la charge du cabinet pour un nombre égal de semaines entre associés", ce dont il ressortait clairement que les associées étaient mises sur un pied d'égalité, chacune pouvant s'absenter pour un même nombre de jours ; qu'elles faisaient encore valoir que, disposant qu' "en cas d'absence pour maladie, dûment justifié par certificat médical, le cabinet prendra en charge le délai de carence de 15 jours à raison de deux fois par année civile et par associée", l'article 6 dernier alinéa du règlement intérieur du 8 juin 2000 signifiait, a contrario, qu'il était exclu que les associées assurent à l'associée absente une participation aux bénéfices ; qu'en retenant, pour dire que le droit de participer à la répartition des bénéfices n'était pas affecté par les absences des associées, entendues comme des suspensions pures et simples d'activité sur l'ensemble ou une partie majeure d'un exercice, et qu'ainsi il devait être fait échec à l'exception d'inexécution, que les associées avaient envisagé une mutualisation du salaire du remplaçant sans répondre à ces moyens déterminants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS en tout état de cause QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en se référant d'une part clairement à l'article 5 du règlement intérieur (tant celui du 8 juin 2000 que celui du 9 décembre 2004) constitutif de « l'organisation adoptée », d'autre part qu'il n'existait aucun règlement intérieur signé par l'ensemble des associées qui aurait pu être retenu comme une délibération collective adoptée à l'unanimité et que seuls les actes de cession, qui ne stipulaient rien au sujet du remplacement de l'associé absent, pouvaient contenir une règle acceptée de toutes, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile.
