LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Papeete, 26 novembre 2015), que Mme [S] et M. [M] se sont mariés le [Date mariage 1] 2008 ; qu'un enfant est issu de cette union, [L], né le [Date naissance 1] 2009 ; que par une ordonnance de non-conciliation du 13 juin 2012, le juge aux affaires familiales a prévu une résidence alternée de l'enfant chez chacun de ses parents ; que M. [M] a assigné son épouse en divorce le 10 juin 2013 ; que, par une ordonnance du 19 juin 2015, le juge aux affaires familiales, statuant comme juge de la mise en état, a fixé la résidence de l'enfant chez sa mère et accordé un droit de visite et d'hébergement au père ; que, par un arrêt du 26 juin 2015, la cour d'appel de Papeete a infirmé cette ordonnance, joint l'incident au fond et renvoyé son examen à une audience du 26 janvier 2016 ; que, le 3 juillet 2015, Mme [S] a saisi le juge aux affaires familiales, sur le fondement de l'article 373-2-6 du code civil, d'une requête tendant à la fixation de la résidence de l'enfant à son domicile ;
Attendu que Mme [S] fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement ayant fixé la résidence de l'enfant chez le père, statué sur le droit de visite et d'hébergement de la mère et maintenu l'interdiction de sortie du territoire de la Polynésie française sans l'accord des deux parents ;
Attendu que les exceptions d'incompétence figurant au nombre des moyens de défense, Mme [S] n'était pas recevable à contester devant la cour d'appel la compétence d'attribution de la juridiction qu'elle avait elle-même saisie ; que le moyen pris de la compétence exclusive du juge de la mise en état, pendant l'instance en divorce et jusqu'à son dessaisissement, pour statuer sur les mesures provisoires relatives aux enfants prescrites par l'ordonnance de non-conciliation, est dès lors sans portée ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme [S] aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. [M] la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Delaporte et Briard, avocat aux Conseils, pour Mme [S].
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé en toutes ses dispositions le jugement du 12 août 2015, par lequel le juge aux affaires familiales dans sa formation collégiale, statuant en chambre du conseil, a fixé la résidence habituelle de [L] [M] chez son père, dit que le parent chez lequel réside effectivement l'enfant pendant la période de résidence à lui attribuée est habilité à prendre toute décision nécessitée par l'urgence ou relative à l'entretien courant de l'enfant, dit que la mère bénéficiera, sauf meilleur accord des parties, en fonction du trafic aérien et dans la mesure du possible, d'un droit de visite et d'hébergement les fins de semaines paires, avec une arrivée à [Localité 2] le vendredi avant 15 heures et un retour à [Localité 1] le dimanche avant 18 heures, ainsi que l'intégralité des petites vacances scolaires (juillet-août et décembre-janvier), la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires, à charge pour elle de s'acquitter des frais de transport de l'enfant, dit que le père percevra toutes prestations à caractère social ou familial versée par les organismes sociaux et maintenu l'interdiction de sortie du territoire de la Polynésie française sans l'accord des deux parents ;
Aux motifs que « c'est à tort que l'appelante soutient la nullité du jugement sur le fondement de l'article 510 du code de procédure civile de la Polynésie française, au motif de l'incompétence du tribunal, qu'elle avait pourtant saisi, statuant en matière de "contentieux relatif à l'autorité parentale", alors que l'article 373-2-13 du Code civil autorise à tout moment le juge aux affaires familiales à statuer sur ce contentieux, qui comprend évidemment les litiges en matière de résidence de l'enfant ; que pour statuer sur le litige qui lui est soumis, la cour se réfère, comme te tribunal, aux dispositions de l'article 373-2-6 du Code civil qui lui prescrit de veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts de l'enfant mineur ; qu'elle se réfère aussi aux dispositions de l'article 373-2-11 qui lui imposent de prendre en considération "l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre" ; que la protection des intérêts de l'enfant commande en effet le maintien des relations avec ses deux parents, et chacun d'eux doit s'attacher à les favoriser pour l'équilibre de l'enfant ; que la cour ne remet pas en cause la sincérité de l'établissement de Mme [S] sur l'île de Tahiti ; qu'elle ne méconnaît pas l'isolement qui peut être le sien en Polynésie française puisque, si elle peut quitter ce territoire quand bon lui semble, elle ne peut le faire sans son fils ; qu'elle peut trouver à Tahiti des opportunités professionnelles plus nombreuses qu'à [Localité 1] et tisser de nouveaux liens ; que cependant, ainsi que l'indiquait l'arrêt du 26 juin 2015, la concrétisation de ce projet conduit nécessairement à la remise en cause de la garde alternée de l'enfant [L] qui avait prévalu jusqu'alors ; qu'il ne ressort pas des pièces produites aux débats que l'intérêt de l'enfant, aujourd'hui âgé de six ans, impose sa résidence à [Localité 2] plutôt qu'à [Localité 1] ; que ni l'environnement scolaire, ni les loisirs, ni l'environnement sanitaire (l'état de santé de l'enfant ne nécessitant aucun soin particulier) ne justifie son départ actuel pour [Localité 2] ; que le légitime attachement de Mme [S] à la scolarité de son fils est prématuré, s'agissant d'un enfant en cours préparatoire ; que l'enfant vit manifestement à [Localité 1] dans un environnement favorable à son épanouissement, compte tenu de son âge, et il n'est nullement démontré que son départ pour Tahiti le favoriserait davantage ; qu'en revanche, le tribunal a relevé, et la cour relève que Mme [S] tient des propos et des attitudes de nature à nuire à l'image de son père dans l'esprit de l'enfant, et qu'ainsi elle ne favorise pas l'équilibre et l'épanouissement de son fils ; que le rapport de l'expert [F] [X], particulièrement équilibré, mentionne l'influence de la mère sur les comportements de l'enfant vis-à-vis de son père qui pourrait à terme entraîner le rejet ou la distanciation de l'enfant envers le parent stigmatisé ; que la résidence permanente de l'enfant chez sa mère est de nature à accentuer ce risque ; que la plainte à l'encontre de cet expert, mentionnée par Mme [S] dans ses écritures, ne permet pas de remettre en cause la qualité de cette expertise, en l'état des informations dont dispose la cour ; qu'en outre, contrairement à ce qu'affirme Mme [S], les nombreux incidents constatés ultérieurement par les services sociaux ou la gendarmerie ne sont pas le fait de M. [M] mais bien davantage le sien ; que c'est aussi le sens du courrier du responsable de l'unité de pédopsychiatrie du centre hospitalier de Taaone, en août 2015, au regard de la publicité donnée par Mme [S] aux difficultés qu'elle rencontre dans la procédure de divorce ; que celle-ci s'accompagne d'une mise en cause publique de M. [M], alors même qu'il n'est démontré par aucune décision de justice définitive, sa culpabilité dans l'un quelconque des crimes ou des délits qu'elle lui reproche ; qu'il en résultera, dès lors que l'enfant aura accès aux réseaux sociaux, une image particulièrement dégradée du père ; qu'à l'inverse, les pièces versées aux débats ne permettent pas de mettre en cause M. [M] dans le maintien des liens de l'enfant avec sa mère et le respect qu'il lui doit ; que l'attestation de Mlle [Y] [J] est contredite par les attestations de Mme [C] [D] et de Mme [Z] [Q], qui parlent toutes deux le japonais ; que plusieurs rapports ou témoignages attestent de la neutralité de M. [M] dans l'image donnée à la mère de son enfant devant ce dernier ; qu'il apparaît ainsi que la résidence de l'enfant auprès de son père est davantage favorable à son intérêt, en ce qu'elle lui permet de préserver l'équilibre de l'enfant dans ses relations avec ses deux parents ; que la confirmation du jugement sur ce point rend sans objet les autres demandes de Mme [S] ; qu'il n'existe aucun motif de remettre en cause les droits de visite et d'hébergement accordé par le jugement du 12 août 2015, comme le demande M. [M] ; que le "risque d'exfiltration" qu'il invoque doit être prévenu par une interdiction de sortie du territoire de la Polynésie française sans l'accord des deux parents, conformément à l'article 373-2-6 du Code civil et non par le raccourcissement de la durée de l'hébergement octroyé à Mme [S] ; qu'il n'est pas davantage opportun de priver Mme [S] de sortie du territoire avec son fils sans le consentement de M. [M] et d'accorder ce droit à M. [M] sans le consentement de Mme [S] pour les motifs mentionnés par le jugement et que la cour fait siens, c'est-à-dire le respect de la place et des droits de chaque parent auprès de l'enfant ; que toutes les disposition du jugement sur ce point sont donc confirmées » (arrêt, p. 4 à 7) ;
Alors qu'en cas de survenance d'un fait nouveau durant l'instance en divorce, seul le juge de la mise en état est compétent, jusqu'à son dessaisissement, pour supprimer, modifier ou compléter les mesures provisoires relatives aux enfants prescrites dans l'ordonnance de non conciliation ; que pour confirmer le jugement par lequel le juge aux affaires familiales dans sa formation collégiale a fixé la résidence habituelle de l'enfant chez son père, l'arrêt retient que la mère argue à tort de la nullité de ce jugement en faisant valoir, sur le fondement de l'article 510 du code de procédure civile de la Polynésie française, l'incompétence du tribunal statuant en matière de « contentieux relatif à l'autorité parentale », puisque l'article 373-2-13 du code civil autorise à tout moment le juge aux affaires familiales à statuer sur ce contentieux, qui comprend les litiges en matière de résidence de l'enfant ; qu'en statuant ainsi, bien que le juge de la mise en état fût, depuis l'introduction de l'instance en divorce et jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour modifier les modalités d'exercice de l'autorité parentale ayant été prescrites à titre provisoire dans l'ordonnance de non conciliation, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les articles 57 et 510 du code de procédure civile de Polynésie française.
