LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société [G] ayant été mise en liquidation judiciaire le 30 novembre 2011, le liquidateur a recherché la responsabilité pour insuffisance d'actif de M. [U], en qualité de dirigeant de fait ;
Attendu que pour accueillir la demande, l'arrêt retient que M. [U], titulaire de la signature en banque auprès de la Banque populaire du Sud-Ouest, a signé pendant plusieurs années de nombreux chèques avec l'accord implicite de M. [G], le gérant de droit et que l'usage de la signature en banque par une personne physique, en dehors de tout mandat social, constitue un acte de gestion positif propre à caractériser une gestion de fait ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans relever que M. [U] avait agi en toute indépendance ni d'autres faits précis de nature à caractériser une immixtion de M. [U] dans la gestion de la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions concernant M. [U], l'arrêt rendu le 4 mars 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers ;
Condamne la SCP [B]-[Y], en qualité de liquidateur de la société [G], aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. [U].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que M. [U] s'était comporté en gérant de fait de la société [G] et de l'AVOIR, en conséquence, condamné conjointement et solidairement avec M. [G], à payer à la SCP [B] [Y], ès qualités, la somme de 750.000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2012, et capitalisation des intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la notion de dirigeant de (fait) suppose la démonstration d'un exercice en fait des pouvoirs normalement attribués aux dirigeants de droit ; qu'il s'agit donc de rechercher les éléments de fait qui permettent, s'agissant de [U] [S], de retenir à son encontre une activité positive de direction et de gestion, en toute indépendance et dans les mêmes conditions qu'un dirigeant de droit ; qu'en l'espèce, la Cour constatera que M. [U] a été bénéficiaire d'un contrat de travail signé avec la SARL [G] entre le 5 février 1996 en qualité de responsable administratif et commercial et le 3 janvier 2011, date de sa démission soit presque un an avant la mise en liquidation judiciaire de la SARL [G] ; que la nature de ces fonctions l'ont conduit sans que l'on puisse en faire un grief propre à constituer une faute de gestion, à assurer le suivi de la clientèle tant dans la partie préparation des devis et chantiers que dans la partie suivi de ces chantiers ; que toutefois, si ces fonctions entrent dans le champ contractuel, il est établi et cela ressort même des propres déclarations de M. [U], que ce dernier titulaire de la signature en banque auprès de la Banque Postale du Sud Ouest (pièce n° 7 dans le dossier de M. [U] et pièce n° 9 dans le dossier de la SCP [B] [Y]) a signé pendant plusieurs années de nombreux chèques avec l'accord implicite de M. [G] [O], le gérant de droit ; que cet élément est corroboré par les investigations conduites par l'administration fiscale lors des opérations de vérifications de comptabilité de la SARL [G] pour la période allant du 8 mars 2010 au 8 novembre 2010 ; que l'usage de la signature en banque par une personne physique, en dehors de tout mandat social, caractérise un acte de gestion positif propre à caractériser une gestion de fait ; que par ailleurs, le contexte historique de la société déjà évoqué comme le déroulement de la procédure collective témoignent de l'attitude passive voire désinvolte vis-à-vis de la gestion de la société adoptée par le gérant de droit M. [O] [G] qui s'est très facilement accommodé en échange de la perception d'une rémunération d'une gestion déléguée à M. [U], qui visiblement était le seul en capacité d'entretenir des relations commerciales avec la clientèle de l'entreprise, que la Cour rappellera toutefois que M. [G] doit être tenu en sa qualité de gérant de droit également responsable de la dégradation financière de l'entreprise dont il a accepté de prendre la gérance, l'incurie dans la gestion n'ayant jamais été une cause exonératoire d'irresponsabilité ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le contrat de travail de M. [S] [U] était un contrat de directeur administratif et commercial mais que dans les faits, celui-ci disposait d'une très grande liberté dans la signature des contrats, actes de caution, émissions de chèques y compris à son bénéfice ; que la responsabilité, au moins matérielle, de M. [S] [U] est indéniable dans les actes engageant la société à court et moyen terme ; que des actes positifs de gestion ont été accomplis par M. [S] [U], avant sa démission brutale, sans préavis, sans indemnité, s'apparentant à une démission de responsable d'entreprise ; que le Tribunal dira que M. [S] [U] a agi et s'est comporté comme un gérant de fait de la société [G] et que sa responsabilité doit être recherchée à ce titre ;
1° ALORS QUE seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui a exercé en toute indépendance une activité positive de direction de la société ; qu'en se bornant à retenir que M. [U] était titulaire de la signature en banque et avait signé pendant plusieurs années de nombreux chèques avec l'accord implicite de M. [G], le gérant de droit de la SARL [G], pour en déduire qu'il en était le dirigeant de fait, sans établir que M. [U] avait agi ainsi en toute indépendance et hors des missions qui lui avaient été confiées à son poste de directeur administratif et commercial, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
2° ALORS QUE seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui a exercé en toute indépendance une activité positive de direction de la société ; qu'en se bornant à retenir que M. [U] était titulaire de la signature en banque et avait signé pendant plusieurs années de nombreux chèques avec l'accord implicite de M. [G], le gérant de droit de la SARL [G], pour en déduire qu'il en était le dirigeant de fait, sans relever aucun autre acte traduisant une direction effective et indépendante de la SARL [G], la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
3° ALORS QUE méconnaissent leur obligation de motivation les juges qui retiennent l'existence d'un fait contesté, sans mentionner ni analyser les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en se bornant à affirmer que M. [U] avait accompli des actes positifs de direction de la SARL [G] dès lors qu'il disposait d'une très grande liberté dans la signature des contrats, actes de caution, émissions de chèques y compris à son bénéfice, sans mentionner ni analyser les éléments de preuve sur lesquels elle s'appuyait pour retenir ces faits dont l'existence était contestée, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. [U], conjointement et solidairement avec M. [G], à payer à la SCP [B] [Y], ès qualités, la somme de 750.000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2012, et capitalisation des intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'à ce stade, la Cour constatera que si les déclarations de créances produites à l'appui de la demande du liquidateur font effectivement apparaître une ancienneté de l'état de cessation des paiements à la période du 31 décembre 2010, cette situation n'a pas été sanctionnée par une action en report de la date de cessation des paiements qui reste donc acquise conformément à la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation à la date figurant sur le jugement d'ouverture, soit à la date du 9 novembre 2011 ; qu'il en ressort que l'omission de déclaration de cession des paiements dans le délai légal susceptible de constituer une faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du Code de commerce n'est pas caractérisée ; que ce grief sera donc écarté ; que sur les facturations fictives et la comptabilité « non probante », la Cour se fondant sur les constatations non sérieusement contestées par les appelants de l'administration fiscale (pièce n° 9 du dossier de la SCP [B] [Y]) relèvera que, d'une part, M. [U] s'est fait payer sur les fonds de la société [G] (chèque de banque de 26.000 euros) un véhicule de marque Mercedes sans aucune contrepartie, dépense purement personnelle (la carte grise étant au nom de M. [U] pièce n° 124 dans le dossier de la SCP [B] [Y]) et que, d'autre part, dans le cadre de marchés de travaux réalisé par la SARL [G] et confiés à des soustraitants « occultes » car non justifiés par la production de marchés de sous-traitance, plusieurs factures ont fait l'objet de chèques ont été encaissées directement sur les comptes personnels de M. [U] : - marché Serin (5 juillet 2007 pour 12.798 euros, 5 septembre 2007 pour 8.000 euros, 13 septembre 2007 pour 4.732,36 euros, 2 octobre 2009 pour 8.333,81 euros) ; qu'il en a été de même pour les entreprises Villemin pour 20.929,31 euros ; que ces paiements ont été considérés par l'administration fiscale comme correspondant à des factures fictives générant un redressement conséquent en matière de TVA qui s'est élevé à la somme de 671.244 euros, soit plus de 80% de l'insuffisance d'actif générée ; que ce redressement fiscal n'a jamais été contesté en son fondement par aucune des parties ; que dans ces conditions, la Cour considère que c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu la responsabilité de MM. [S] [U] et [O] [G] sur le fondement des dispositions de l'article L. 651-2 du Code de commerce en fixant à la somme de 750 000 euros leur contribution financière ; que la Cour confirmera donc la décision déférée dans toutes ses dispositions ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le Tribunal constate que les fautes de M. [S] [U], gérant de fait, sont démontrées et il reconnaît lui-même avoir bénéficié de chèques dont le total s'élève à plus de 120.000 euros ; que M. [O] [G], gérant de droit, a commis des fautes ayant contribué au passif de la société soit de manière active, comptabilité opaque et non probante, non-contrôle sur les agissements de M. [S] [U], non-déclaration de cessation de paiement ; que les deux gérants, de droit et de fait, ont confondu leurs intérêts propres, voire familiaux, et ceux de la société dont ils avaient la responsabilité ; que le passif établi, vérifié par la SCP [B] [Y] ès qualités de liquidateur de la société [G] SARL et confirmé par M. le Juge-commissaire s'élève à la somme de 802.323,61 euros, dont 686,718 euros de créances privilégiées et 48.188,00 euros de créances contestées ; que le Tribunal dira que les conditions d'application de l'article L. 651-2 du Code de commerce sont remplies et il condamnera conjointement et solidairement M. [O] [G] et M. [S] [U] à payer à la SCP [B] [Y], ès qualités de liquidateur de la société [G] SARL, la somme de 750.000 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2010, date de l'assignation ;
1° ALORS QUE la condamnation du dirigeant doit être proportionnée à ses fautes de gestion ; qu'en confirmant la condamnation prononcée par les premiers juges à hauteur de 750.000 euros, outre intérêts, au regard des fautes de gestion retenues par les premiers juges, quand elle jugeait que certaines des fautes imputées aux défendeurs en première instance n'étaient pas caractérisées, la Cour d'appel a violé le principe de proportionnalité, ensemble l'article L. 651-2 du Code de commerce ;
2° ALORS QUE la condamnation du dirigeant à supporter l'insuffisance d'actif doit être à la mesure de l'insuffisance d'actif généré par la faute retenue à son encontre ; qu'en condamnant M. [U], conjointement et solidairement avec M. [G], à payer à la SCP [B] [Y], ès qualités, la somme de 750.000 euros, outre intérêts, quand elle constatait que la faute de gestion retenue à son encontre, à savoir les facturations fictives et la comptabilité « non probante », avait généré un redressement de 671.244 euros, la Cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce.
