LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence,19 février 2015), que la société Pharmacie Elysée, dont M. X... était le gérant, a vendu l'officine qu'elle exploitait à la société Grande pharmacie Elysée, qui avait pour gérant M. Y..., par l'intermédiaire de la société Cabinet Guerry (le Cabinet Guerry) qui a été constituée séquestre du prix ; que M. X... et la société Pharmacie Elysée ont été condamnés pénalement pour escroquerie au préjudice de M. Y... et de la société Grande pharmacie Elysée, en raison de manoeuvres frauduleuses perpétrées à leur encontre afin de les déterminer à acquérir l'officine ; que la société Grande pharmacie Elysée a été mise en liquidation judiciaire, la société Taddei Funel Ferrari étant nommée liquidateur ; que l'officine a été revendue à un tiers ; que M. Y... et la société Taddei Funel Ferrari, ès qualités, ont assigné M. X... et la société Pharmacie Elysée en réparation de leurs préjudices, et le cabinet Guerry en responsabilité pour manquements à ses obligations de conseil et de séquestre ; que la société Allianz IARD, assureur du cabinet Guerry, est intervenue volontairement à l'instance ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Taddei Funel Ferrari, ès qualités, et M. Y... font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes contre le cabinet Guerry et la société Allianz IARD, alors, selon le moyen :
1°/ que la clause séquestre insérée dans l'acte de cession du 3 mai 2006 prévoyait d'une part, que le prix de cession (1 750 000 euros) resterait séquestré pendant les délais légaux d'opposition entre les mains du cabinet Guerry et, d'autre part, que le dépôt du prix de cession demeurerait affecté à titre de gage et de nantissement au profit de l'acquéreur pour lui garantir le rapport des mainlevées et certificats de radiation de toutes inscriptions et oppositions ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le cabinet Guerry a réglé, le 5 août 2006, « sans attendre les oppositions » les deux créanciers les plus importants du vendeur et ce dernier à hauteur de 280 354 euros de sorte que la libération immédiate des fonds par le cabinet Guerry a rendu impossible toute perspective de saisie conservatoire entre ses mains par l'acquéreur ; qu'en refusant néanmoins de retenir la responsabilité du cabinet Guerry en qualité de séquestre, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;
2°/ que la saisie conservatoire ne peut pas être pratiquée en cas d'absence de fonds ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le cabinet Guerry avait réglé, sur la somme séquestrée de 145 000 euros, trois créanciers opposants, pour un montant inconnu ; qu'en relevant dès lors, pour refuser de retenir la responsabilité du cabinet Guerry en qualité de séquestre, que M. Y... n'avait pas fait procéder à une saisie conservatoire, quand rien ne permettait d'affirmer qu'une saisie conservatoire aurait pu être utilement pratiquée compte tenu des fonds restés disponibles après ces règlements, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
3°/ que la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait tout à la fois retenir que M. Y... ne pouvait, faute d'avoir une créance certaine, se prévaloir des dispositions de l'article L. 141-14 du code de commerce applicable aux créanciers opposants et que M. Y... n'avait pas fait procéder à une opposition en vertu de l'article L. 141-14 du code de commerce ; qu'en statuant pourtant de la sorte, elle s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la créance litigieuse n'était pas certaine, ce dont elle a déduit que M. Y... ne pouvait faire opposition au paiement du prix, la cour d'appel a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués aux deuxième et troisième branches, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Taddei Funel Ferrari, ès qualités, et M. Y... font grief à l'arrêt de limiter à la somme de 50 000 euros la condamnation solidaire de M. X... et de la société Pharmacie Elysée au profit de M. Y..., à titre personnel, alors, selon le moyen :
1°/ que la cour d'appel a expressément constaté que le préjudice financier de M. Y... s'évaluait à 306 188 euros somme correspondant à son compte courant d'associé et qu'il ne pourrait « de toute évidence pas recouvrer le montant de sa créance » ; qu'en conséquence, en décidant que le préjudice de M. Y... s'analysait « en une perte de chance de pouvoir recouvrer la totalité du montant de sa créance » quand la réalité du préjudice était avérée et ne correspondait pas à une chance perdue, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil ;
2°/ que M. Y... faisait valoir que, outre son préjudice financier, il avait subi un important préjudice moral résultant tout à la fois des « tracasseries », de la contrainte dans laquelle il s'était trouvé d'ouvrir une procédure collective à l'égard de sa société, des incertitudes liées à l'avenir de son entreprise et de sa situation personnelle, âgé aujourd'hui de 62 ans ; que dès lors en se bornant à retenir que le préjudice de M. Y... s'analysait en une perte de chance de pouvoir recouvrer la totalité de son compte courant d'associé s'élevant à 306 188 euros sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si l'escroquerie dont M. Y... avait été victime ne lui avait pas causé aussi un préjudice moral qu'il convenait d'indemniser, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que la société Grande pharmacie Elysée étant en liquidation judiciaire, M. Y... est dépourvu d'intérêt à critiquer le montant de l'indemnité allouée au titre de la perte de son compte-courant d'associé dans les comptes de cette société, dès lors que seul le mandataire judiciaire a qualité pour exercer, au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers, les actions tendant à la reconstitution de leur gage ;
Et attendu, d'autre part, que M. Y... ayant présenté une demande de dommages-intérêts de 470 000 euros, sans distinguer le préjudice moral du préjudice matériel, la cour d'appel qui, en application des dispositions de l'article 954, alinéa 2, du code de procédure civile n'était pas saisie d'une demande précise formée au titre du préjudice moral, n'avait pas à effectuer la recherche invoquée ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que la société Taddei Funel Ferrari, ès qualités, et M. Y... font grief à l'arrêt de limiter la condamnation de M. X... et de la société Pharmacie Elysée au profit de celle-là, à la somme de 139 905 euros en réparation du préjudice subi, alors, selon le moyen, que M. Y... et la société Grande pharmacie Elysée soutenaient que le préjudice de l'officine résultait également du différentiel de chiffre d'affaires correspondant aux prescriptions excessives de stupéfiants par le médecin, radié un mois avant la vente du fonds de commerce; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant retenu l'absence de réticence dolosive sur ce point et écarté la faute invoquée à ce titre, la cour d'appel a répondu aux conclusions prétendument délaissées ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Taddei Funel Ferrari, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Grande pharmacie Elysée et M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société Taddei Ferrari Funel et M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté monsieur Y... et la société Grande Pharmacie Elysée de leurs demandes formées à l'encontre de la société Cabinet Guerry et de son assureur la société Allianz IARD ;
AUX MOTIFS QUE le 7 mars 2006, monsieur Y... a signé un « devis pour conseil, négociation et rédaction d'actes » à en-tête de la société Cabinet Guerry portant sur un prix de vente de 1 700 000 euros, et des honoraires de 60 000 euros HT soit 71 760 euros TTC pour les prestations suivantes :
- rédaction de la promesse de cession de l'officine, - rédaction de l'acte sous condition suspensive, - rédaction de l'acte définitif de réalisation, - rédaction de l'acte de prêt par acte sous seing privé, - acte de bail si besoin, - statuts de société si besoin, - rédaction d'un règlement intérieur de la société si besoin, - formalités, - dossier auprès de l'Ordre des pharmaciens et de la DDASS, - présentation des dossiers bancaires ; que la cession du fonds de commerce
conclue au prix de 1 750 000 euros a été formalisée par trois actes sous seing privé rédigés par la société Cabinet Guerry :
* rédaction de la promesse de cession de l'officine, * un compromis de vente sous conditions suspensives en date du 24 mars 2006, * un compromis de vente sous condition suspensive en date du 3 mai 2006, * un acte de cession réitératif en date du 31 juillet 2006 ; (…) ;
Sur la responsabilité de la société Cabinet Guerry concernant le séquestre du prix de vente du fonds de commerce : aux termes de l'article L. 141-14 du code de commerce : « Dans les dix jours suivant la dernière en date des publications visées à l'article L. 141-12, tout créancier du précédent propriétaire, que sa créance soit ou non exigible, peut former au domicile élu, par simple acte extrajudiciaire, opposition au paiement du prix… » ; que le prix de cession du fonds de commerce d'un montant de 1 750 000 euros a été financé par monsieur Y... au moyen d'un emprunt de 1 639 900 euros contracté auprès de la société Lyonnaise de Banque, remboursable en 144 mensualités successives de 13 421,51 euros chacune soit en douze ans ; que l'acte de vente sous condition suspensive du 3 mai 2006 et l'acte de vente du 31 juillet 2006 ont constitué la société Cabinet Guerry séquestre amiable du prix de vente d'un montant de 1 750 000 euros ; que selon la clause « constitution de séquestre », le prix de vente séquestré ne pourra être remis au cédant par le séquestre amiable, hors la présence du cessionnaire, notamment qu'après l'expiration des délais légaux d'opposition ; que le vendeur, l'acquéreur et la société Cabinet Guerry ont convenu par une convention de séquestre séparée du 31 juillet 2006, de l'ouverture au Crédit Lyonnais d'un compte séquestre amiable destiné à recevoir la somme globale de 145 000 euros correspondant à une partie du prix de vente du fonds de commerce cédé le même jour ; que la mission du séquestre est de recevoir les oppositions formées par les créanciers du vendeur du fonds de commerce et de procéder à la distribution du prix de vente après l'expiration des délais d'opposition ; que le 5 août 2006, soit avant la publication au BODACC du 10 septembre 2006, la société Cabinet Guerry a réglé par chèques bancaires dont photocopies sont produites :
- la somme de 1 257 579,79 euros au Crédit Lyonnais pour solde de l'emprunt contracté par monsieur X... et la société Pharmacie Elysée en 2003 (créance privilégiée), - la somme de 67 066,43 euros au CERP RHIN RHONE (grossiste pharmaceutique), pour solde du compte de la société Pharmacie Elysée, - la somme de 145 000 euros au Crédit Lyonnais-compte séquestre X... conformément à la convention de séquestre du 31 juillet 2006 ; qu'à la même date, elle a adressé un chèque de 280 354 euros à monsieur X... représentant le solde du prix de vente déduction faite du « remboursement des prêts du LCL, du séquestre et du remboursement de la CERP » ; qu'ont formé ultérieurement opposition sur le prix de vente la société BAYER HEALTH CARE, l'Urssaf et le Trésor Public, lesquels ont donné mainlevée de l'opposition respectivement les 16 octobre 2006, 6 novembre 2006 et 7 mars 2008 après avoir été réglés par la société Cabinet Guerry sur la somme séquestrée de 145 000 euros ; que par courrier du 2 avril 2008, la société Cabinet Guerry a demandé au Crédit Lyonnais de clôturer le compte séquestre et d'effectuer un virement sur un compte dont elle a communiqué le RIB ; qu'il résulte de ces éléments d'appréciation que dès le 5 août 2006 la société Cabinet Guerry en qualité de séquestre amiable, a réglé sans attendre les oppositions, les deux créanciers les plus importants du vendeur, que les trois oppositions au prix de vente ont été réglées sur la somme de 145 000 euros et que mainlevée a été donnée par les créanciers ; que monsieur Y... ne saurait être considéré comme créancier du vendeur au sens de l'article L. 141-14 du code de commerce dès lors qu'il ne pouvait se prévaloir d'une créance certaine et dépourvue de caractère litigieux ; que par ailleurs, la somme de 145.000 euros déduction faite des trois oppositions précitées dont le montant total n'est pas connu, est restée séquestrée jusqu'au 2 avril 2008 sur le compte séquestre du Crédit Lyonnais sans que monsieur Y... ne fasse procéder ni à une opposition en vertu de l'article L. 141-14 du code de commerce ni à une saisie de droit commun de cette somme à titre conservatoire ; que monsieur Y... n'est en conséquence pas fondé à soutenir que la société Cabinet Guerry aurait manqué à son devoir de conseil à son égard et/ou à ses obligations de séquestre amiable, concernant le séquestre du prix de vente ; que le jugement déféré sera en conséquence réformé en ce qu'il retient la responsabilité de la société Cabinet Guerry ; que la responsabilité de la société Cabinet Guerry n'étant pas engagée, les demandes formées à l'encontre de la société Allianz par monsieur Y... et la société Grande Pharmacie Elysée sont sans objet (arrêt pp. 13 et 14) ;
1°) ALORS QUE la clause séquestre insérée dans l'acte de cession du 3 mai 2006 prévoyait d'une part, que le prix de cession (1.750.000 €) resterait séquestré pendant les délais légaux d'opposition entre les mains du cabinet Guerry et, d'autre part, que le dépôt du prix de cession demeurerait affecté à titre de gage et de nantissement au profit de l'acquéreur pour lui garantir le rapport des mainlevées et certificats de radiation de toutes inscriptions et oppositions ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la société Cabinet Guerry a réglé, le 5 août 2006, « sans attendre les oppositions » les deux créanciers les plus importants du vendeur et ce dernier à hauteur de 280.354 euros de sorte que la libération immédiate des fonds par le cabinet Guerry a rendu impossible toute perspective de saisie conservatoire entre ses mains par l'acquéreur ; qu'en refusant néanmoins de retenir la responsabilité de la société Cabinet Guerry en qualité de séquestre, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du code civil ;
2°) ALORS QUE la saisie conservatoire ne peut pas être pratiquée en cas d'absence de fonds ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le cabinet Guerry avait réglé, sur la somme séquestrée de 145.000 euros, trois créanciers opposants, pour un montant inconnu ; qu'en relevant dès lors, pour refuser de retenir la responsabilité du cabinet Guerry en qualité de séquestre, que monsieur Y... n'avait pas fait procéder à une saisie conservatoire, quand rien ne permettait d'affirmer qu'une saisie conservatoire aurait pu être utilement pratiquée compte tenu des fonds restés disponibles après ces règlements, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
3°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait tout à la fois retenir que monsieur Y... ne pouvait, faute d'avoir une créance certaine, se prévaloir des dispositions de l'article L. 141-14 du code de commerce applicable aux créanciers opposants et que monsieur Y... n'avait pas fait procéder à une opposition en vertu de l'article L. 141-14 du code de commerce ; qu'en statuant pourtant de la sorte, elle s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation solidaire de monsieur X... et de la Pharmacie Elysée au profit de monsieur Y... à titre personnel à la somme de 50.000 euros ;
AUX MOTIFS QUE la société Grande Pharmacie Elysée a financé l'achat du fonds de commerce de pharmacie au moyen d'un emprunt de 1 639 000 euros contracté auprès de la société Lyonnaise de Banque ; que monsieur Y... s'est engagé à laisser en permanence, et en tout état de cause jusqu'au remboursement intégral du prêt consenti à la société Grande Pharmacie Elysée, la somme totale de 310 000 euros sur son compte courant associé ; que monsieur Y..., qui est créancier de la société Grande Pharmacie Elysée de la somme de 306 188 euros correspondant à son compte courant d'associé, a effectué une déclaration de créance le 7 octobre 2008 dans le cadre de la procédure de sauvegarde et ne pourra de toute évidence pas recouvré le montant de sa créance au regard du prix de vente du fonds de commerce d'un montant de 200 000 euros et de l'existence de la créance privilégiée de la banque ; qu'il ne lui est pas interdit parallèlement de poursuivre l'indemnisation de son préjudice à l'encontre de monsieur X... et de la société Pharmacie Elysée qui ont été déclarés coupables l'un et l'autre d'escroquerie à son égard ; que son préjudice s'analyse en une perte de chance de pouvoir recouvrer la totalité du montant de son compte courant au terme du remboursement de l'emprunt par la société Grande Pharmacie Elysée ou dans le cadre d'une revente du fonds de commerce à un prix suffisant pour rembourser à la fois l'emprunt et les autres créances dont le compte courant ; que prenant en considération les mêmes aléas que précités, cette perte de chance sera évaluée à la somme de 50.000 euros (arrêt p. 16) ;
1°) ALORS QUE la cour d'appel a expressément constaté que le préjudice financier de monsieur Y... s'évaluait à 306.188 euros, somme correspondant à son compte courant d'associé et qu'il ne pourrait « de toute évidence pas recouvrer le montant de sa créance » ; qu'en conséquence, en décidant que le préjudice de monsieur Y... s'analysait « en une perte de chance de pouvoir recouvrer la totalité du montant de sa créance » quand la réalité du préjudice était avérée et ne correspondait pas à une chance perdue, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QUE monsieur Y... faisait valoir que, outre son préjudice financier, il avait subi un important préjudice moral résultant tout à la fois des « tracasseries », de la contrainte dans laquelle il s'était trouvé d'ouvrir une procédure collective à l'égard de sa société, des incertitudes liées à l'avenir de son entreprise et de sa situation personnelle, âgé aujourd'hui de 62 ans (conclusions d'appel pp. 28 et 29) ; que dès lors en se bornant à retenir que le préjudice de monsieur Y... s'analysait en une perte de chance de pouvoir recouvrer la totalité de son compte courant d'associé s'élevant à 306.188 euros sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si l'escroquerie dont monsieur Y... avait été victime ne lui avait pas causé aussi un préjudice moral qu'il convenait d'indemniser, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de monsieur X... et de la Pharmacie Elysée au profit de la SCP Taddei-Ferrari-Funel prise en la personne de maître Funel, ès-qualités de liquidateur, à la somme de 139.905 euros en réparation du préjudice subi ;
AUX MOTIFS QUE la société Grande Pharmacie Elysée est fondée à demander l'indemnisation du préjudice résultant pour elle des manoeuvres dolosives de la société Pharmacie Elysée et de monsieur X..., mais non de la réticence dolosive alléguée ; que le préjudice résulte d'une part de la surévaluation du prix de vente du fonds de commerce, d'autre part de la perte de chance d'avoir obtenu une marge brute en relation avec le chiffre d'affaires retenu lors de la vente, le préjudice économique d'une entreprise résidant dans la perte de marge brute ; que selon le rapport de l'expert judiciaire :
- la valeur vénale de la pharmacie calculée sur le chiffre d'affaires déclaré, expurgée du chiffre d'affaires réalisé dans des conditions illégales ou irrégulières, multipliées par le coefficient retenu par les parties lors de la vente de l'officine de 110 % du chiffre d'affaires TTC, s'élève à la somme de 1 660 095 euros pour un prix payé de 1 750 000 euros, soit un différentiel de 89 905 euros, - le différentiel de chiffre d'affaires impacte les résultats de la pharmacie à hauteur de la marge brute dégagée par la pharmacie, - considérant une marge brute moyenne de 28 %, l'insuffisance de bénéfice peut être estimée à 19 944 euros sur une année soit au taux d'intérêt de 2,80 % sur la durée du prêt de douze ans une somme de 200 914 euros ;
que concernant la surévaluation de la valeur vénale du fonds de commerce, il convient de retenir la somme de 89 905 euros déterminée par l'expert judiciaire qui résulte directement des manoeuvres dolosives, à l'exclusion de la réticence dolosive non démontrée (chiffrée à la somme de 171 840,29 par monsieur Y... et la société Grande Pharmacie Elysée) ; que concernant la perte d'exploitation, la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'il y a lieu d'une part d'évaluer le chef de préjudice, d'autre part d'apprécier à quelle fraction de ce préjudice doit être évaluée la perte de chance indemnisée ; qu'en l'espèce, la perte de marge brute qui constitue le préjudice, évaluée par l'expert selon un calcul objectif sur une période de douze ans qui correspond à la durée du prêt contracté par la société Grande Pharmacie Elysée, est de 200 914 euros ; que la perte de chance doit être évaluée en considération en particulier des difficultés économiques notoires rencontrées par les pharmacies depuis l'année 2007 qui résultent amplement des publications spécialisées dont certaines sont produites et qui affectent non seulement leur valeur mais également leur rentabilité, de la capacité de l'acquéreur à fidéliser la clientèle dans un secteur fortement concurrentiel au centre de Nice, de la charge financière que représente le remboursement de l'emprunt, le paiement du stock et du loyer commercial au regard de la rentabilité de l'officine, ainsi que de la possible revente du fonds de commerce avant la fin du remboursement de l'emprunt ; qu'il convient en conséquence de fixer la perte de chance à la somme de 50 000 euros, soit une indemnisation totale de la société Grande Pharmacie Elysée d'un montant de 139 905 euros (arrêt pp. 14 et 15) ;
ALORS QUE monsieur Y... et la société Grande Pharmacie Elysée soutenaient que le préjudice de l'officine résultait également du différentiel de chiffre d'affaires correspondant aux prescriptions excessives de stupéfiants par le médecin, radié un mois avant la vente du fonds de commerce ; (conclusions p. 23) ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
