LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 23 mai 2014), que Mme X... a été engagée par l'association Notre-Dame des douleurs le 31 mai 2004 en qualité d'agent d'entretien ; qu'à compter du 1er juillet 2008, elle est devenue aide-soignante ; que, le 11 octobre 2010, ses horaires de travail ont été modifiés passant de 21 heures à 7 heures à 20 heures 30 à 7 heures avec une pause repas de trente minutes non rémunérée ; que, par courrier du 10 novembre 2010, elle a démissionné de son emploi ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale afin que sa démission soit assimilée à une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que les temps de repas et les temps de pause sont considérés comme temps de travail effectif lorsque le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en l'espèce, en s'étant fondée sur les circonstances inopérantes que la pause repas entre 22 heures 30 et 23 heures était une coupure selon la fiche de travail et que rien n'établissait que l'agent de service de soins (ASS) ou l'agent de service logistique (ASL) qui composaient l'équipe de nuit étaient en pause en même temps que l'aide soignante et ne pouvaient répondre aux exigences de la sécurité des résidents pendant cette pause, sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si la nature même de la fonction d'aide-soignante ainsi que l'organisation mise en place par l'employeur, avec la présence d'une seule aide-soignante, seule habilitée, selon la convention collective, à dispenser les soins, à l'exclusion des ASS et ASL, n'interdisaient pas à Mme X..., en tout état de cause, de vaquer librement à des occupations personnelles dès qu'elle devait assurer la permanence des soins et intervenir en cas de nécessité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail ;
2°/ que caractérise une modification du contrat de travail le passage d'un horaire continu à un horaire discontinu, avec augmentation du temps de présence dans l'entreprise ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles l'employeur avait imposé à Mme X... le passage d'un horaire continu de 21 heures à 7 heures, à un horaire discontinu, comportant obligatoirement une demi-heure de pause de 22 h eures 30 à 23 heures 00, ce qui avait, de surcroît, augmenté le temps de présence dans l'entreprise, de 20 heures 30 à 7 heures, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
3°/ qu'imposer au salarié de nouvelles tâches qui n'entrent pas dans sa qualification modifie le contrat de travail ; que l'aide-soignant dispense des soins d'hygiène et de confort à la personne, assure l'entretien de l'environnement immédiat de la personne, l'entretien du matériel de soins ; qu'en décidant qu'en imposant à Mme X... d'assurer, en plus de ses missions, de 1 heure 50 à 4 heures du matin, le nettoyage de fauteuils roulants utilisés par les résidents, qui ne constituaient pas un matériel de soins, ainsi qu'une tâche purement matérielle de distribution de changes aux pensionnaires, l'employeur ne lui avait pas imposé des tâches qui ne rentraient pas dans sa qualification et n'avait pas modifié unilatéralement son contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, qu'ayant constaté qu'aucun élément ne permettait d'établir qu'au cours de la pause repas, la salariée se trouvait à la disposition de l'employeur sans pouvoir vaquer à des occupations et que rien ne démontrait que l'autre membre de l'équipe de nuit ne pouvait répondre aux exigences de sécurité des résidents pendant la pause de l'aide soignante, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérante, en a exactement déduit que la pause repas ne constituait pas un temps de travail effectif ;
Attendu, ensuite, que, sous le couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont retenu que les tâches confiées à la salariée n'étaient pas nouvelles et entraient dans ses attributions ;
D'où il suit que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour Mme X...
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir décidé que la lettre du 10 novembre 2010 produisait les effets d'une démission et débouté la salariée de ses demandes ;
Aux motifs que lorsque le salarié, sans invoquer un vice de consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, la remet en cause en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou dans le cas contraire, si les faits invoqués justifiaient les effets d'une démission ; que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié sont établis et constituent des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits allégués à l'endroit de l'employeur et si un doute sur la réalité des faits allégués subsiste, il profite à l'employeur ; qu'en l'espèce, il ne peut être considéré que la lettre du 10 novembre 2010 résulte d'une volonté libre et non équivoque et elle doit être qualifiée de prise d'acte de la rupture ; qu'il convient d'examiner les quatre manquements que la salariée invoque ; qu'en premier lieu, notamment au vu de l'attestation de Mme Y...déléguée du personnel produite par l'employeur et de la lettre de la salariée du 19 novembre 2010, contrairement aux allégations de cette dernière dans ses écritures, la nouvelle fiche de travail lui a été remise le 9 novembre 2010 au cours de la réunion d'information pour l'ensemble du personnel de nuit sur la réorganisation envisagée des horaires ; qu'il ressort en outre du témoignage de la déléguée du personnel qu'il a été clairement précisé que cette réorganisation se faisait à titre expérimental ; que le premier manquement (absence de rémunération du temps de repas et nécessité de rester en service) ne peut être retenu ; qu'en application des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail, les temps de repas et de pause sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que le titre V de la convention collective sous-titre E. 05 durée et conditions de travail prévoit dans son article E. 05. 01. 2. 4 alinéa 2 que le temps consacré au repas est considéré comme temps de travail, chaque fois que l'employeur ou son représentant place le salarié en position d'astreinte ; qu'en l'espèce, la question à trancher concerne le temps de pause de 30 mn pour le repas ajouté dans la nouvelle fiche de travail, la pause de 20 minutes qui existait avant étant toujours rémunérée par l'employeur ; qu'en l'état, il apparaît que cette pause de 30 mn est mentionnée comme coupure sur la fiche de travail entre 22h30 et 23h qu'il est in fine de la fiche indiqué « consignes impératives à observer pour les BIPS de nuit : l'AS répond aux BIPS en systématique et en priorité. Elle doit donc avoir le téléphone en permanence sur elle sauf pendant sa pause d'une demi-heure » ; que d'autre part, l'intimée qui prétend que cette pause repas devait être rémunérée ne produit aucun élément permettant d'établir que pendant cette demi-heure elle aurait été à la disposition de l'employeur et n'aurait pu vaquer à ses occupations, ou aurait été en astreinte comme l'exige la convention collective ; que les quelques notes manuscrites qu'elle produit pièce 11 qui ne mentionnent pas les heures d'interventions sont insuffisantes pour établir qu'elle est intervenue entre 22h30 et 23h auprès des résidents lors de sa pause repas suite à la mise en place des nouveaux horaires ; qu'en outre, rien ne démontre que l'autre personne (ASS ou ASL) qui composait l'équipe de nuit était de pause repas en même temps que l'aide-soignante et qu'elle ne pouvait répondre aux exigences de la sécurité des résidents pendant la pause repas de sa collègue ; que le deuxième manquement (augmentation du temps de travail sans rémunération consécutive) ne peut être accueilli ; que le code du travail prévoit, dans l'article L. 3122-29, que tout travail entre 21h et 6h est considéré comme un travail de nuit ; dans l'article L. 3122-34, que « la durée quotidienne du travail accompli par un travailleur de nuit ne peut excéder huit heures. Il peut être dérogé à ces dispositions par convention ou accord collectif de branche étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat, ou lorsqu'il est fait application des dispositions des articles L. 3132-16 et suivants relatifs aux équipes de suppléance. Il peut également être dérogé aux dispositions du premier alinéa en cas de circonstances exceptionnelles, sur autorisation de l'inspecteur du travail donnée après consultation des délégués syndicaux et après avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'il en existe, selon des modalités déterminées par le décret mentionné au deuxième alinéa » ; qu'en l'état, il existe pour les établissements relevant de la convention collective du 31 octobre 1951 un accord de branche sur le travail de nuit du 17 avril 2002 fixant la durée du travail à 12 heures pour les salariés de nuit par dérogation à l'article 213-3 ancien du code du travail ; que dès lors, la modification intervenue en l'espèce n'a pas entraîné un dépassement de durée quotidienne du travail de nuit fixée par l'accord de branche et n'a pas été diligentée sans concertation des délégués du personnel et de l'ensemble du personnel concerné, réuni le 9 novembre 2010, étant précisé que la consultation du médecin du travail qui n'est prévu par l'article L. 3122-38 qu'au cas de modification important de l'organisation du travail de nuit ne pouvait être exigé ; qu'en outre, la réorganisation envisagée et testée n'a pas modifié la durée du travail qui est restée de 10h, la pause de 30mn n'étant pas du travail effectif comme il a été dit mais seulement l'amplitude horaire du temps de travail passé de 10h à 10h30 ; que s'agissant de l'absence de règlement de repos compensateur, l'employeur a ainsi qu'il ressort de son courrier du 9 décembre 2010 procédé à des vérifications et reconnu son erreur régularisée dans le cadre du solde de tout compte à hauteur d'une indemnisation de 336, 67 € ; qu'en ce qui concerne les nouvelle tâches ne correspondant pas à sa qualification et le nouveau rythme de travail imposés par l'employeur, ce dernier grief n'est pas sérieux ; que la fiche de travail remise le 9 novembre 2010 à la salariée versée au débat par cette dernière mentionne sur la plage horaire de 1h50 à 4h le nettoyage de 3 fauteuils roulants sauf dans la nuit du samedi au dimanche où ce temps est utilisé pour la distribution des protections dans les chambres des résidents pour la semaine, étant joint à cette fiche une liste des résidents à coucher en distinguant ceux au coucher rapide (2mn) et ceux avec aides au coucher (5mn) ; que s'agissant du nettoyage des fauteuils, l'employeur produit l'ancienne fiche de travail mentionnant le nettoyage de trois fauteuils, pièce 8 le résumé du référentiel d'emploi concernant les aides-soignantes figurant dans le répertoire national des professionnelle (RNCP) mentionnant que l'aide-soignante doit notamment dispenser des soins d'hygiène et de confort à la personne, assurer l'entretien de l'environnement immédiat de la personne, assurer l'entretien du matériel de soins, pièce 11 nouvelle en appel concernant le guide de l'assistance publique des hôpitaux de Paris (APHP) sur les recommandations de la gestion d'un parc de fauteuils roulants et visant l'exigence de l'entretien des dits fauteuils par les aides-soignantes une fois par semaine, pièce 13 nouvelle en appel concernant le protocole mise en application en février 2014 pour l'entretien des fauteuils roulants par les AS de nuit et les ASS à l'EHPAP Enclos Saint Léon, avec le planning de nettoyage de février et mars 2014 ; qu'au vu de ces pièces, le nettoyage des fauteuils roulants utilisés par les résidents incombe à l'aide-soignante ; que s'ils ne sont pas du matériel de soins proprement dit, ils s'y apparentent et participent du confort et de l'hygiène des résidents auxquels les aides-soignantes doivent veiller ; que de même, assurer la distribution de protections une fois par semaine dans les chambres des résidents ne peut être étranger au travail de l'aide-soignante, alors qu'elle doit assumer avec l'ASL/ ASS le change des résidents et connaît les besoins à ce titre ; qu'enfin, le temps de coucher sur la liste des résidents à assister est seulement mentionné à titre indicatif et aucun élément n'établit que la salariée aurait subi un contrôle minuté à ce titre ; que concernant la fatigue supplémentaire qui serait causé par la modification de l'organisation du travail, la salariée est défaillante en preuve alors que le but de la réorganisation a été de faire travailler les deux personnes de nuit en équipe notamment pour le coucher et le change ainsi que cela ressort du compte rendu de la réunion du 9 novembre 2010 et des fiches de travail proprement dite ; que le seul retard sur le règlement du repos compensateur, spontanément régularisé après signalement par la salariée, n'est pas suffisamment grave pour caractériser la rupture imputable à l'employeur ;
Alors 1°) que les temps de repas et les temps de pause sont considérés comme temps de travail effectif lorsque le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en l'espèce, en s'étant fondée sur les circonstances inopérantes que la pause repas entre 22h30 et 23h était une coupure selon la fiche de travail et que rien n'établissait que l'agent de service de soins (ASS) ou l'agent de service logistique (ASL) qui composaient l'équipe de nuit étaient en pause en même temps que l'aide-soignante et ne pouvaient répondre aux exigences de la sécurité des résidents pendant cette pause, sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si la nature même de la fonction d'aide-soignante ainsi que l'organisation mise en place par l'employeur, avec la présence d'une seule aide-soignante, seule habilitée, selon la convention collective, à dispenser les soins, à l'exclusion des ASS et ASL, n'interdisaient pas à Mme X..., en tout état de cause, de vaquer librement à des occupations personnelles dès qu'elle devait assurer la permanence des soins et intervenir en cas de nécessité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail ;
Alors 2°) et en tout état de cause, que caractérise une modification du contrat de travail le passage d'un horaire continu à un horaire discontinu, avec augmentation du temps de présence dans l'entreprise ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations selon lesquelles l'employeur avait imposé à Mme X... le passage d'un horaire continu de 21 heures à 7 heures, à un horaire discontinu, comportant obligatoirement une demi-heure de pause de 22h30 à 23h00, ce qui avait, de surcroît, augmenté le temps de présence dans l'entreprise, de 20h30 à 7 heures, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ;
Alors 3°) qu'imposer au salarié de nouvelles tâches qui n'entrent pas dans sa qualification modifie le contrat de travail ; que l'aide-soignant dispense des soins d'hygiène et de confort à la personne, assure l'entretien de l'environnement immédiat de la personne, l'entretien du matériel de soins ; qu'en décidant qu'en imposant à Mme X... d'assurer, en plus de ses missions, de 1h50 à 4 heures du matin, le nettoyage de fauteuils roulants utilisés par les résidents, qui ne constituaient pas un matériel de soins, ainsi qu'une tâche purement matérielle de distribution de changes aux pensionnaires, l'employeur ne lui avait pas imposé des tâches qui ne rentraient pas dans sa qualification et n'avait pas modifié unilatéralement son contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail.
