LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu leur connexité, joint les pourvois n° A 14-19.583 et n° J 14-29.688 ;
Statuant tant sur le pourvoi principal n° J 14-29.688 formé par la société GE Factofrance que sur le pourvoi incident relevé par M. X... :
Attendu, selon les arrêts attaqués, que, le 11 décembre 2003, M. X... s'est rendu caution solidaire de toutes les sommes dues à la société Euro Sales Finance, devenue GE Factor puis GE Factofrance (la société GE Factor), par la société No Limit au titre d'un contrat d'affacturage conclu le même jour ; qu'assigné en paiement, M. X... a opposé plusieurs moyens de défense et recherché la responsabilité de la société GE Factor pour manquement à son devoir de mise en garde ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal n° J 14-29.688, qui est recevable :
Attendu que la société GE Factor fait grief à l'arrêt du 24 février 2012 de confirmer le jugement uniquement en ce qu'il a jugé que le cautionnement était valable et proportionné à la situation financière de la caution alors, selon le moyen, qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la société GE Factor n'était pas tenue de mettre en garde l'adhérent sur le risque d'un endettement excessif ni même sur le risque d'insolvabilité ou de refus de paiement de clients qu'elle ne maîtrise pas ; que la cour d'appel a par ailleurs relevé que M. X... était une caution avertie et qu'il ne démontrait pas que, même informé par la société GE Factor comme il estime qu'il aurait dû l'être, il aurait modifié son comportement et se serait abstenu de souscrire le contrat litigieux ; qu'en s'abstenant toutefois de confirmer le jugement en ce qu'il avait rejeté les demandes de la caution fondées sur le manquement par la société GE Factor à son devoir de mise en garde, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que, sous le couvert d'un grief de violation de la loi, le moyen critique une omission de statuer sur la demande indemnitaire formée par M. X... pour manquement de la société GE Factor à son devoir de mise en garde ; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable ;
Sur le pourvoi n° A 14-19.583 :
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ;
Attendu que l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ;
Attendu que pour condamner M. X... à payer à la société GE Factor la somme de 82 051,26 euros et rejeter ses demandes, l'arrêt du 21 mars 2014 retient que, conformément au précédent arrêt rendu par cette chambre le 24 février 2012, la cour d'appel est saisie des demandes portant sur le montant de la créance alléguée par la société GE Factor, sur le point de départ des intérêts, sur les dommages-intérêts, sur les délais de paiement et sur les frais non compris dans les dépens qui ont été réservés jusqu'au dépôt du rapport d'expertise et, qu'en conséquence, il n'y a pas lieu de statuer à nouveau sur l'obligation de mise en garde invoquée par M. X... à l'égard de la société GE Factor, ces points ayant déjà été jugés ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'arrêt du 24 février 2012 avait seulement, d'une part, confirmé le jugement en ce qu'il avait jugé que l'engagement de caution souscrit par M. X... était valable et qu'il n'existait pas de disproportion de cet engagement au regard de sa situation financière, d'autre part, ordonné une expertise comptable et enfin, sursis à statuer sur le surplus des demandes présentées par les parties, sans se prononcer dans son dispositif sur la question distincte de la responsabilité de l'affactureur pour manquement au devoir de mise en garde, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident n° J 14-29.688, qui est éventuel :
Rejette le pourvoi principal n° J 14-29.688 ;
Et sur le pourvoi n° A 14-19.583 :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. X... à payer à la société GE Factor, actuellement dénommée la société GE Factofrance, la somme de 82 051,26 euros et rejette ses demandes, l'arrêt rendu le 21 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société GE Factofrance aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze juin deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi n° A 14-19.583 par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur X... en sa qualité de caution à payer à la société GE FACTOR le solde du compte courant dont la société NO LIMIT était débitrice soit 82.051,26 euros et d'AVOIR rejeté ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE conformément au précédent arrêt rendu par cette chambre le 24 février 2012, la Cour est saisie des demandes portant sur le montant de la créance alléguée par la société GE FACTOR, sur le point de départ des intérêts, sur les dommages intérêts, sur les délais de paiement et sur les frais non compris dans les dépens qui ont été réservés jusqu'au dépôt du rapport d'expertise ; qu'en conséquence, outre le fait qu'il n'y a pas lieu de répondre aux différentes demandes de constat de Monsieur Philippe X... qui ne constituent pas des demandes en justice au sens du Code de Procédure Civile, il n'y a pas lieu de statuer à nouveau ni sur la validité de l'engagement de caution souscrit par lui le 11 décembre 2003, ni sur la disproportion alléguée de celui-ci au regard de la situation financière de Monsieur X..., ni encore sur l'obligation de mise en garde invoquée par ce dernier à l'égard de la société GE FACTOR, ces points ayant déjà été jugés ;
ALORS QUE seul le chef de dispositif a l'autorité de la chose jugée ; qu'en affirmant néanmoins, pour refuser de statuer sur ce point, qu'il convenait de se conformer à l'arrêt du 24 février 2012 en ce qu'il se serait prononcé sur le manquement de la société GE FACTOR à son obligation de mise en garde, quand dans son chef de dispositif, cet arrêt s'était borné à confirmer le jugement en ce qu'il aurait jugé que l'engagement de caution souscrit par Monsieur Philippe X... était valable et qu'il n'existait pas de disproportion de l'engagement au regard de sa situation financière, et à ordonner une expertise comptable, sursoyant à statuer sur le surplus des demandes présentées par Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 480 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur X... en sa qualité de caution à payer à la société GE FACTOR le solde du compte courant dont la société NO LIMIT était débitrice soit 82.051,26 euros et d'AVOIR rejeté ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE par arrêt du 24 février 2012 la cour, face à l'apparente complexité des comptes et à l'impossibilité de déterminer avec certitude le montant de la créance allégué par la société GE FACTOR résultant des encours correspondant à un financement de la société NO LIMIT, a désigné un expert avec mission de déterminer le montant exact des sommes susceptibles d'être dues par la société NO LIMIT, et par voie de conséquence par la caution, a la société GE FACTOR ; que Monsieur Alain Y..., expert désigné a déposé son rapport en l'état le 30 septembre 2013, après autorisation du conseiller de la mise en état compte tenu de l'absence de communication par Monsieur X... des éléments supplémentaires sollicités malgré plusieurs relances ; qu'après avoir analysé le fonctionnement du compte courant de la société NO LIMIT et identifié l'impact des prétentions de Monsieur X..., présenté le fonctionnement du contrat d'affacturage conclu par la société NO LIMIT auprès de GE FACTOR et analysé le compte courant et l'encours de NO LIMIT dans les livres de FACTOR, il indique qu'un total de 83.203,96 euros, correspond au solde du compte courant, c'est à dire à la créance de FACTOR sur la société NO LIMIT au 19 décembre 2006, après imputation des réserves e du fonds de garantie ; Qu'il ajoute que : - il n'a pas identifié d'anomalie dans le fonctionnement du compte de NO LIMIT ayant un impact sur la créance de GE FACTOR, et que les prétentions de Monsieur X..., telles que des avoirs établis par NO LIMIT après avoir cédé les factures à GE FACTOR conduiraient à des reclassements de comptes mais aucunement à modifier le solde du compte, - si GE FACTOR n'a pas communiqué l'intégralité des, éléments documentaires à même de permettre une analyse intégrale et exhaustive du compte de NO LIMIT, il apparaît que les allégations de Monsieur X... ne sont, techniquement, en l'état, pas de nature à remettre en cause le solde du compte dans les livres de GE FACTOR au 19 décembre 2006, - le fonctionnement du compte de NO LIMIT dans les livres de GE FACTOR, qui est décrit au chapitre II, section II du rapport, n'appelle pas d'observation particulière de sa part, - en l'état des communications reçues, le fonctionnement du compte-courant n'appelle pas d'observation particulière de sa part, - l'examen des éléments justificatifs fournis à l'appui des contestations de Monsieur X... ne conduit pas à rectifier le solde réclamé par le GE FACTOR à la société NO LIMIT, dans la mesure où leur seul impact serait d'entrainer des reclassements de compte à compte, tous en position exigible, et aucun autre élément ne vient justifier des contestations de financement de factures-clients, - en l'état des communications effectuées, la créance dont GE FACTOR peut faire état envers la société NO LIMIT au 19 décembre 2006, date de la liquidation judiciaire de la société, s'élève, non pas à 83.203,96 euros mais à 82.051,euros, suite à une erreur de devise et à l'impact de la différence entre la facture en francs de 1.405,51 euros et la facture en euros de 252,81 euros de 1.152,70 euros ; Qu'il résulte de ces éléments, qui ne sont contredits par aucun autre probant, que Monsieur X... ne peut contester l'existence de la créance de la société GE FACTOR à son encontre, ni a fortiori celle existant à l'encontre de la société NO LIMIT qui n'est pas partie à la présente procédure ; Qu'il ne peut pas plus invoquer, pour s'opposer à la demande en paiement, des manquements contractuels à la charge de la société intimée,- dans la mesure où aucun dysfonctionnement du compte de la société NO LIMIT ayant un impact sur la créance de GE FACTOR n'a été révélé par l'expertise ; Considérant dans ces conditions qu'il sera fait droit à la demande en paiement de la société GE FACTOR à hauteur de la somme de 82.051 euros, suite à la rectification de l'erreur de conversion de devises (francs/euros) effectuée ;
1°) ALORS QUE nul ne peut se constituer de titre à soi-même ; qu'en se fondant néanmoins pour juger établis l'existence et le montant de la créance de la société GE FACTOR à l'égard de la société NO LIMIT et condamner Monsieur X... au titre de son engagement de caution, sur la seule analyse par l'expert du compte courant et de l'encours de la société dans les livres de la société GE FACTOR, quand elle constatait que l'intégralité des éléments documentaires à même de permettre une analyse intégrale et exhaustive du compte de la société NO LIMIT n'avait pas été communiqués par le factor et alors que la régularité du fonctionnement du compte de la société était contestée par la caution, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;
2°) ALORS QU'en se fondant, pour juger établis l'existence et le montant de la créance de la société GE FACTOR à l'égard de la société NO LIMIT et condamner Monsieur X... au titre de son engagement de caution, sur la circonstance que l'expert n'aurait pas identifié d'anomalie dans le fonctionnement du compte de la société quand elle relevait dans le même temps que l'intégralité des éléments documentaires à même de permettre une analyse intégrale exhaustive du compte de la société NO LIMIT n'avaient pas été communiqués, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 1315 du Code civil ;
3°) ALORS QUE Monsieur X... soutenait dans ses conclusions que les contestations qu'il avait pu formuler sur la base des seuls documents qu'il avait pu réunir n'avaient vocation qu'à servir d'exemple pour démontrer l'absence de sincérité des relevés de compte courant de la société NO LIMIT et qu'il appartenait à la société GE FACTOR de produire les éléments de nature à justifier les écritures en compte qui étaient contestées, et notamment la preuve des relances entreprises auprès des clients dont elle invoquait le non-paiement, tout comme la justification de l'apparition en compte de clients ayant fait l'objet d'un refus de financement ; qu'en jugeant néanmoins que l'examen des éléments justificatifs fournis à l'appui des contestations de Monsieur X... ne conduisait pas à rectifier le solde réclamé par le factor, leur seul impact étant d'entraîner un reclassement de compte à compte, sans répondre à ce moyen opérant des conclusions de Monsieur X... remettant en cause la sincérité des comptes sur la base desquels le factor fondait sa créance, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.Moyen produit au pourvoi principal n° J 14-29.688 par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la société GE Factofrance, venant aux droits de la société GE Factor.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 15 octobre 2010 uniquement en ce qu'il a jugé que le cautionnement était valable et proportionné à la situation financière de la caution ;
AUX MOTIFS QUE : « Sur la déchéance du terme des délais, la société GE FACTOR demande à la cour de constate la déchéance du terme des délais accordés par le tribunal de commerce de Paris dans son jugement du 15 octobre 2010 ; que cependant, l'appel interjeté contre cette décision remet dans la cause les délais accordés à Philippe X... par le jugement déféré de sorte qu'il n'y a pas lieu en l'état de statuer sur cette demande de constatation de déchéance dont l'examen interviendra à l'issue de la présente procédure devant la cour; que sur la nullité de l'engagement de caution, par acte daté du 11 décembre 2003, Philippe X... s 'est porté caution solidaire de la société NO LIMIT au profit de la société GE FACTOR, et a apposé sa signature sous la mention manuscrite suivante « Bon pour caution solidaire et indivisible dans les termes ci-dessus pour un montant limité à 100.000 euros (cent mille euros), frais et intérêts au taux de (taux contractuel) en sus et pour une durée indéterminée » ; que pour conclure à la nullité de l'acte de caution, Philippe X... invoque à son profit les dispositions des articles L. 341-5 et L. 341-2 du code de la consommation ; que la société GE FACTOR indique que Philippe X... s 'est porté garant en application de l'article 1er de l'acte de cautionnement du remboursement de toutes sommes dont elle est ou sera créancière et qui résulteront notamment du : fonctionnement normal dudit contrat: - créances non garanties demeurées impayées, - créances dont les tiers débiteurs soulèvent des contestations pour refuser leur paiement total ou partiel, et ce, qu'il s'agisse d'exceptions inhérentes à la créance transférée, telle que notamment non-conformité (qualité, quantité, délais...) des biens ou services au regard de la commande ou d'exceptions extérieures à la créance, telles que notamment compensation, opposition, d'événements particuliers traduisant de graves anomalies dans le fonctionnement du contrat d'affacturage, tels que notamment : - les règlements encaissés par l'entreprise cautionnée et non restitués au Factor, - la remise de factures non causées; que la société GE FACTOR indique qu'aux sommes principales susceptibles d'être dues s'ajoutent outre les frais et accessoires, la commission de financement prévues à l'article 11.2 des conditions générales du contrat d'affacturage, et ceci, même après al clôture du compte courant de l'entreprise dans ses livres; qu 'elle soutient que les mentions manuscrites apposées par Philippe X... gérant de la société NO LIMIT traduisent sans équivoque sa volonté de se porter caution dans les termes visés dans l'engagement de caution souscrit concomitamment à la signature du contrat d'affacturage et conteste l'application en l 'espèce des articles L. 341-2 et L. 341-5 du code de la consommation aux motifs que les dispositions qui y sont contenues n'étaient pas en vigueur a la date de la signature de l'engagement de caution souscrit par Philippe X... et qu'elles ne sont pas rétroactives; que cependant la GE FACTOR est foncée à se prévaloir des dispositions de l 'article 12 de la loi du 1er août 2003 qui prévoient que les articles L. 341-2, L. 341-3, L. 341-5 et L. 341-6 du code de la consommation entreront en vigueur six mois après la publication de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 soit à partir du 4 février 2004 de sorte qu 'elles ne sont applicables à l'engagement de caution souscrit par Philippe X... le 11 décembre 2003 ; que la loi ne le prévoyant pas expressément, les dispositions susvisées ne peuvent rétroagir et s'appliquer au contrat de cautionnement conclu avant l'entrée en vigueur de celle-ci ; que la demande de nullité de l'engagement de caution soulevée par Philippe X... doit donc être rejetée ; que sur les intérêts de retard couverts par l'engagement de caution, Philippe X... soutient qu'il ne serait pas engagé par le paiement des intérêts dès lors que le taux d'intérêt fixé contractuellement dans le cadre du contrat d'affacturage ne serait pas indiqué dans la mention manuscrite qu 'il a apposée au bas de l'acte de caution ; que cependant la société GE FACTOR réplique pertinemment en invoquant les dispositions des articles 1326 et 2292 du code civil que Philippe X... s'est porté caution solidaire et indivisible de la société dont il a été le gérant et a expressément manifesté la volonté d 'étendre son engagement à la commission de financement qui constitue les intérêts de retard en matière de contrat d'affacturage comme le prévoit l'article 1 dernier alinéa de l'acte de cautionnement qui stipule que : « A ces sommes principales susceptibles d'être dues en vertu du présent cautionnement s'ajouteront, outre les frais et accessoires, la commission de financement prévue à l'article 11-2 des conditions générales du contrat d'affacturage et ce, même après clôture du compte courant de l'Entreprise dans les livres Factor » ; qu 'elle indique également à juste titre que Philippe X... ne saurait prétendre qu'il ignorait le taux de la commission de financement dès lors qu 'il a signé le même jour l'engagement de caution et le contrat d 'affacturage dont l'article 7.1 des conditions particulières fixe le taux à la moyenne mensuelle établie le mois précédent de l'Euribor 3 mois + 3,50 % ; que la décision entreprise qui a jugé que Philippe X... a clairement manifesté sa volonté d'étendre son engagement de caution à la commission de financement qui constitue des intérêts de retard sera par conséquent confirmée ; que sur la disproportion de l'engagement de caution de Philippe X... au regard de sa situation financière ; Philippe X... invoque à l'appui de sa demande les dispositions de l'article L. 314-4 du code de la consommation qui prévoient que « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu entre une personne physique dont l'engagement était, lors de la conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment ou celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ›› et prétend que son cautionnement serait disproportionnel tant à la date de sa conclusion par rapport à ses biens et revenus qu 'à celle de la présente procédure par rapport à son patrimoine; que Philippe X... maintient qu'il existait une disproportion du cautionnement au miment ou il a conclu le contrat, notamment au regard des prêts immobiliers qu 'il avait contractés (remboursement annuel d'un montant de 25.775,06 euros) et que cette disproportion subsiste si l'on examine sa situation financière actuelle (sans emploi, par d'allocation chômage, dettes) ; que lors de la signature de l'engagement de caution, Philippe X... a indiqué être propriétaire d'un immeuble situé à Levallois-Perret d'une valeur de 2.100.000 francs (320.142,94 É) acquis à l'aide d'un prêt dont il restait 600.000 francs (91.469,41 euros) à rembourser ; que les informations fournies dans les dernières conclusions devant la cour selon lesquelles Philippe X... n'était que propriétaire indivis de cet immeuble auraient dû en revanche être portées spontanément à la connaissance de la société GE FACTOR au moment de la signature de l'engagement de caution et ne sauraient être prises en compte afin de rechercher s'il existe une disproportion manifeste entre le montant du cautionnement et les biens et revenus de la caution ; qu'en effet, le professionnel qui gère les créances d'une entreprise n'a pas à rechercher si la situation réelle du bénéficiaire de cette prestation ou celle de la caution qui la garantit ne correspond pas à ce qui est déclaré, ledit professionnel ne disposant d'aucun pouvoir d'investigation ; que la société GE FACTOR était donc fondée à croire qu 'à la date de signature du contrat de caution Philippe X... était propriétaire d'un appartement d'une valeur de 320.142,94 euros, somme qui lui assurait la solvabilité de la caution à hauteur des engagements souscrits; qu 'à tout le moins, la part indivise de Philippe X... sur ce bien immobilier devait être évaluée à la somme de 151.654 euros couvrant le montant de la somme cautionnée ; qu 'il convient au surplus d'observer que Philippe X... a également omis de révéler à la société GE FACTOR l'acquisition le 20 avril 2000 de 847.120/2.111.000ème sur les 1.111.000/2.111.000ème détenus par la communauté des époux X... pour le prix de 642.051,58 francs, soit 97.880,04 €, ainsi que d'un bien immobilier en nue propriété situé à 74600 Seynod évalué en 1980 à la somme de 500.000 francs, soit 76.224,51 € ; qu'ainsi la société GE FACTOR, sans être manifestement contredite, soutient que le patrimoine de Philippe X... à la date de signature de l'engagement de caution s'élevait au minimum à la somme de 141.335,33 euros, voire, ce montant réactualisé, à celle de 266.248,78 euros et que ses revenus pour l'année 2003 s 'élevaient a la somme de 51.331 euros ; qu 'il se déduit de l'ensemble de ces informations que le cautionnement fixé à la somme de 100. 000 euros frais et intérêts au taux contractuel en sus à la charge de Philippe X... n 'était manifestement pas disproportionné par rapport a ses revenus et biens à la date de la conclusion du contrat de cautionnement; que Philippe X... soutient que sa situation financière actuelle ne lui permet pas de faire face à ses engagements de caution et invoque à l'appui de sa demande les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation ; que cependant la deuxième partie de phrase de l'article L. 341 -4 du code de la consommation ne fait qu 'envisager le retour a meilleure fortune de la caution dont l'engagement originel était manifestement disproportionné par rapport à ses biens et à ses revenus; que s'il est démontré que le contrat de cautionnement lors de sa conclusion a été manifestement disproportionné aux biens et aux revenus de la caution mais que le patrimoine de celle-ci au moment ou il lui est réclamé paiement des sommes dues devenait suffisant pour faire face à son obligation, la caution se trouverait alors contrainte de s'exécuter ; que cependant la situation patrimoniale au moment où Philippe X... a été appelé pour faire face à son obligation de caution n 'a pas lieu d'être examinée puisque l'engagement, comme il a été dit supra, n 'a pas été jugé manifestement disproportionné par rapport à ses biens et à ses revenus; que le jugement déféré sera par conséquent également confirmé de ce chef ; que sur l'obligation de mise en garde invoquée par Philippe X... à l'égard de la société GE FACTOR : Philippe X... soutient que le contrat d'affacturage « mécanisme aux particularités certaines» constitue une opération de crédit et que la société GE FACTOR a engagé sa responsabilité civile pour ne pas avoir respecté l'obligation de mise en garde à laquelle elle aurait manqué à l'égard de la société NO LIMIT et de lui-même qui seraient devenus des emprunteurs non avertis ; qu 'il ajoute n'avoir jamais auparavant conclu un contrat d'affacturage être un emprunteur néophyte et trouver la source de l'endettement de la société NO LIMIT dans e mécanisme du contrat d'affacturage dont il ne connaissait pas les rouages; que cependant la société GE FACTOR réplique justement que le contrat d'affacturage n'a pas vocation à admettre des découverts de sorte qu'elle n'avait pas a mettre en garde l'adhérent sur les risques d'un endettement excessif et qu'elle n'a pas à prévenir l'adhérent et la caution contre un risque d'insolvabilité ou de refus de paiement de clients s'agissant d'un risque qu'il ne maîtrise pas ; que si l'emprunteur non averti est celui qui n'est pas en mesure d'apprécier lui-même les risques de l'opération pour laquelle il envisage se souscrire un emprunt ou de donner sa caution, il ne saurait être, contrairement à ce que Philippe X... soutient, une personne âgée de 40 ans à la date de la signature de l engagement, professionnel du négoce, gérante de la société cautionnée et emprunteur ayant déjà auparavant souscrit, comme démontré et admis, divers emprunts immobiliers auprès des banques; que Philippe X... doit donc être considéré comme un emprunteur et une caution avertie ; qu'il lui appartient par conséquent de démontrer que la société GE FACTOR disposait sur ses capacités financières ou sur le risque de l'opération envisagée, des informations qu 'il ignorait lui-même et qui lui ont été cachées ; qu'or Philippe X... ne rapporte par cette preuve de sorte qu 'il ne saurait reprocher à la société GE FACTOR de ne pas l'avoir mis en garde en ses qualités de gérant de la société NO LIMIT et de caution des risques que le contrat d'affacturage faisait courir a la société qu'il dirigeait; qu'au surplus, Philippe X... ne démontre pas que même convenablement informé par la société GE FACTOR des risques que l'opération d'affacturage faisait courir à la société qu'il dirigeait, il aurait modifié son comportement, n'aurait pas souscrit le contrat litigieux et aurait ainsi évité le dommage, conséquence du manquement allégué à l'obligation de mise en garde ; que Philippe X... ne peut donc comme il le demande être déchargé de l'obligation qui pèse sur lui à titre de caution ; que la société GE FACTOR n'ayant commis aucune faute de nature contractuelle, sa responsabilité ne saurait par conséquent être engagée; que sur le montant de la créance de la société GE FACTOR, la société GE FACTOR précise avoir déclaré par lettre recommandée avec avis de réception en date du 12 janvier 2007 une créance de 83.203,96 euros dans le cadre des opérations de liquidation de la société NO LIMIT; quelle explique le fonctionnement du contrat d 'affacturage ayant existé entre elle et la société NO LIMIT et décrit chacun des postes qui permet son fonctionnement il encours, le disponible, la réserve et le fonds de garantie; que Philippe X... estime les documents communiqués à l'appui de la demande en paiement confus et dépourvus de valeur probante au regard des dispositions de l'article 1315 du code civil qui imposent au créancier la charge de prouver le montant de sa créance; qu'il fait également reproche à la société GE FACTOR de se constituer des preuves à elle-même sans justifier des travaux justifiant sa demande et de ne pas verser aux débats les prétendues factures litigieuses, les relances réalisées auprès des clients (tiers cédés) ou les contestations émises par ces derniers; qu 'il soutient pour conclure au rejet de la demande présentée par la société GE FACTOR que les dysfonctionnements avancés par celle-ci ne résultent en fait que de défaillances internes propres à elle est en aucun cas des manquements de la société NO LIMIT; que l'article 7.4 des conditions générales du contrat d'affacturage stipule que le factor s'engage à émettre et communiquer à l'adhérent un relevé de compte mensuel dont les écritures sont réputées définitivement acceptées en l'absence d 'une quelconque contestation écrite et pertinente reçue par le factor dans les trente jours calendaires de la réception de chaque relevé ; que la société GE FACTOR prétend que le silence gardé pendant un certain temps à la réception du relevé vaut approbation des opérations, que le client doit formuler des réserves sans un certain délai qui une fois dépassé ne lui permet plus de contester les relevés; quelle s'abrite encore derrière la mention figurant sur chaque relevé de compte courant mensuel selon laquelle « toute écriture ou solde non contesté dans le délai d'un mois a compter de la date d'arrêté du présent relevé est réputé définitivement accepté » pour conclure que les relevés ne sont désormais plus contestables ; que cependant Philippe X... ès qualités de gérant de la société NO LIMIT justifie par la production des pièces 4, 6, 7 à 8, 9 a 12, 17 a 21 dont le contenu est critiqué par la société GE FACTOR qui soutient que les contestations émises ne portaient que sur des documents « état des litiges ›› et « balances AGEE », avoir contesté, soit seul, soit par l'entremise de son conseil, les comptes qui lui étaient présentés par la société GE FACTOR; que la société GE FACTOR ne peut donc écrire comme elle le fait que Philippe X... n 'a jamais contesté par écrit les relevés de compte courant qui étaient émis ou qu'il s'agit de contestations formulées hors délais ,* quelle ne peut également pas s'abriter derrière les clauses de l'article 7.1 sus-évoqué pour dénier à la caution tout droit de connaître le montant exact de la somme qu 'il est susceptible de devoir au titre de son engagement de caution ; que le paragraphe 1er de l'article 2290 du code civil prévoit que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ; que face à l'apparente complexité des comptes et à l'impossibilité de déterminer avec certitude le montant de la créance allégué résultant des encours correspondant à un financement de la société NO LIMIT, il apparaît à la cour appropriée de désigner un expert avec mission de déterminer le montant exact des sommes susceptibles d'être dues par la société NO LIMIT et par voie de conséquence, par la caution à la société GE FACTOR ; que la décision déférée sera donc confirmée en ce quelle a jugé que l'engagement de caution souscrit par Philippe X... était valable, qu'il n'existait pas de disproportion de l'engagement au regard de la situation financière de la caution et que la société GE FACTOR n'a commis aucune faute en ne mettant pas en garde Philippe X... en qualité de caution et d'emprunteur ; que les demandes portant notamment sur le montant de la créance alléguée par la société GE FACTOR, sur le point de départ des intérêts, sur les dommages intérêts, sur les délais de paiement et sur les frais non compris dans les dépens seront réservées jusqu 'au dépôt du rapport d'expertise » (arrêt 13.4 à l0) ;
ALORS QU"il résulte des constations de l'arrêt attaqué que la société GE Factor n'était pas tenue de mettre en garde l'adhérent sur le risque d'un endettement excessif ni même sur le risque d'insolvabilité ou de refus de paiement de clients qu'elle ne maîtrise pas ; que la cour d'appel a par ailleurs relevé que M. X... était une caution avertie et qu'il ne démontrait pas que, même informé par la société GE Factor comme il estime qu'il aurait dû l'être, il aurait modifié son comportement et se serait abstenu de souscrire le contrat litigieux; qu'en s'abstenant toutefois de confirmer le jugement en ce qu'il avait rejeté les demandes de la caution fondées sur le manquement par la société GE Factor à son devoir de mise en garde, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1147 du code civil.
