LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 octobre 2014), que la société Commissions import export (Commisimpex) a engagé une procédure arbitrale devant la Chambre de commerce internationale pour obtenir de la République du Congo l'exécution d'un protocole sur la dette de celle-ci ; que la sentence rendue le 21 janvier 2013 a fait l'objet d'un recours en annulation de la part de la République du Congo ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la République du Congo fait grief à l'arrêt de rejeter le recours en annulation et de la condamner à payer à la société Commisimpex la somme de 100 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, alors, selon le moyen :
1°/ que la sentence arbitrale rendue en France en matière d'arbitrage international peut faire l'objet d'un recours en annulation dans les cas énoncés à l'article 1520 du code de procédure civile, lequel prévoit, en son 5°, une cause d'annulation lorsque la reconnaissance ou l'exécution de la sentence est contraire à l'ordre public international, ce qui recouvre la violation, par les arbitres, d'une règle considérée comme d'ordre public international ; qu'aucune limitation n'est apportée au pouvoir de la cour d'appel saisie d'un recours en annulation de rechercher en droit et en fait tous les éléments concernant la contrariété à l'ordre public international de la sentence, dont il est soutenu qu'elle donne effet à un contrat entaché de corruption ou de fraude ; que, dans ses écritures d'appel, la République du Congo avait fait valoir que le protocole de 2003 avait pour seule cause la lettre du 7 octobre 1992, citée dans son préambule, laquelle était l'unique fondement juridique de l'existence de la créance de 48 milliards de FCFA de la société Commisimpex ; qu'elle soutenait que le tribunal avait relevé « les incohérences du contenu de la lettre du 7 octobre 1992 » et s'était étonnée de ce « qu'elle n'ait pas été mentionnée avant le protocole de 2003, sans parler des circonstances rocambolesques de sa disparition et de sa réapparition » ; que la cour d'appel a elle-même constaté le caractère apocryphe de cette lettre mentionnée au protocole, et de laquelle il résultait que la République du Congo aurait reconnu sa dette à hauteur de 48 milliards de francs CFA ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur les circonstances relevées par le tribunal arbitral propres à établir que le protocole de 2003 avait été surpris par fraude, de telle sorte qu'il a donné effet à une convention illicite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5°, du code de procédure civile ;
2°/ qu'aucune limitation n'est apportée au pouvoir de la cour d'appel saisie d'un recours en annulation de rechercher en droit et en fait tous les éléments concernant la contrariété à l'ordre public international de la sentence, dont il est soutenu qu'elle donne effet à un contrat entaché de corruption ou de fraude ; que dans ses écritures d'appel, la République du Congo avait fait valoir que le protocole de 2003 avait pour seule cause la lettre du 7 octobre 1992, citée dans son préambule, laquelle était l'unique fondement juridique de l'existence de la créance de 48 milliards de francs CFA de la société Commisimpex ; qu'elle soutenait que la société Commisimpex n'avait pu fournir une explication cohérente pour justifier de la découverte de cette lettre et que, au cours de l'instance arbitrale, elle avait soutenu dans un mémoire en réplique que cette lettre aurait été remise par le Président de la République à M. X..., son dirigeant fondateur, lors d'une réunion tenue au domicile de ce dernier le 30 mai 2003, mais que le Président de la République a contesté la véracité de ces affirmations et a attesté n'avoir jamais eu connaissance de la lettre du 7 octobre 1992 ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur cette circonstance, propre à établir les manoeuvres frauduleuses de la société Commisimpex, en vue de la conclusion du protocole de 2003, de telle sorte que le tribunal arbitral a donné effet à une convention illicite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5°, du code de procédure civile ;
3°/ qu'aucune limitation n'est apportée au pouvoir de la cour d'appel saisie d'un recours en annulation de rechercher en droit et en fait tous les éléments concernant la contrariété à l'ordre public international de la sentence, dont il est soutenu qu'elle donne effet à un contrat entaché de corruption ou de fraude ; que, dans ses écritures d'appel, la République du Congo avait fait valoir que le protocole de 2003 avait pour seule cause la lettre du 7 octobre 1992, citée dans son préambule, laquelle était l'unique fondement juridique de l'existence de la créance de 48 milliards de francs CFA de la société Commisimpex ; qu'elle avait soutenu que la lettre du 7 octobre 1992 était un faux, invoquant le témoignage de M. Y..., l'un des signataires de la lettre, reconnaissant n'avoir signé ce document qu'en 2003, lorsqu'une copie lui avait été présentée par le colonel Abia à l'occasion de l'enquête pénale conduite par celui-ci et établissant que la lettre avait été antidatée ; qu'elle en concluait que le tribunal avait, en considérant que l'analyse de la lettre de 1992 n'était pas « pertinente », ratifié un accord qui n'avait pas de cause licite ; qu'en s'abstenant de rechercher si le tribunal arbitral, en refusant de prendre en compte ces éléments, propres à établir que le protocole de 2003 avait été établi sur la base d'un faux, n'avait pas donné effet à une convention entachée de fraude, en violation de l'ordre public international, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5°, du code de procédure civile ;
4°/ que dans ses écritures d'appel, la République du Congo avait fait valoir que le protocole de 2003 avait pour seule cause la lettre du 7 octobre 1992, citée dans son préambule, laquelle était l'unique fondement juridique de l'existence de la créance de 48 milliards de francs CFA de la société Commisimpex ; qu'elle avait soutenu que la lettre du 7 octobre 1992 était un faux, invoquant le témoignage de M. Y..., l'un des signataires de la lettre, reconnaissant n'avoir signé ce document qu'en 2003, lorsqu'une copie lui avait été présentée par le colonel Abia à l'occasion de l'enquête pénale conduite par celui-ci et établissant que la lettre avait été antidatée ; qu'elle en concluait que le tribunal avait, en considérant que l'analyse de la lettre de 1992 n'était pas « pertinente », ratifié un accord qui n'avait pas de cause licite ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ces éléments, propres à établir que le protocole de 2003 avait été établi sur la base d'un faux, de telle sorte que le tribunal avait donné effet à une convention entachée de fraude, violant ainsi, effectivement et concrètement, l'ordre public international, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5°, du code de procédure civile ;
5°/ que dans ses écritures d'appel, la République du Congo avait fait valoir que le tribunal disposait d'un faisceau d'indices révélant une corruption à grande échelle ; qu'elle exposait que le tribunal ne pouvait se fonder sur le caractère imprécis de ses accusations pour refuser de les examiner, cependant que des indices, nombreux et concordants, lui avaient été présentés, démontrant l'existence d'une fraude à grande échelle ; qu'elle avait soutenu que M. Z..., ministre de l'économie et des finances à l'époque litigieuse, avait attiré l'attention du tribunal sur le climat de corruption ambiant en République du Congo et avait décrit la société Commisimpex comme faisant partie « des créanciers qui préfèrent user de leur réseau d'influence dans l'espoir d'obtenir un traitement plus favorable », les démarches engagées par celle-ci en 2003 et 2004 s'inscrivant clairement dans cette stratégie ; qu'elle rapportait encore que M. A..., directeur général de la CCA, avait exposé dans son attestation les manoeuvres auxquelles la société Commisimpex s'était livrée pour arriver à ses fins : « J'ai subi des pressions et reçu une proposition financière de M. X... pour ne pas contester en justice les décisions favorables à Commisimpex par lesquelles les tribunaux de Brazzaville entérinaient, à tort, le rapport d'Ernst et Young » ; qu'elle rapportait encore que M. B..., président de la Cour Suprême de la République du Congo, avait décrit dans son attestation la façon dont M. X... avait abusé de sa confiance pour obtenir l'exécution du protocole de 2003 et que ses déclarations lors des audiences mettaient en lumière le fait que M. X... avait constamment bénéficié de soutiens et n'avait jamais hésité à utiliser son influence pour faire avancer ses intérêts ; qu'elle faisait encore valoir que M. C..., ancien directeur de la dette de la CCA avait, quant à lui, fait état des pressions exercées par le colonel Abia lors de l'enquête pénale diligentée à la demande de la société Commisimpex, afin de faire inscrire comme dette de l'Etat un montant de 960 millions FRF qui ne correspondait pas aux montants du protocole de 1992 ; qu'elle soutenait enfin que le chef de l'Etat, M. le Président Sassou-N'Guesso, avait
attesté que « M. X... et la société Commisimpex, qui ont opéré pendant des décennies ... ont su largement profiter des changements politiques et des faiblesses de l'administration congolaise » ; qu'elle en concluait que le tribunal avait connaissance de ce que le protocole de 2003 matérialisait un détournement de fonds publics facilité par la corruption et le trafic d'influence, établis par un faisceau d'indices ; qu'en s'abstenant de rechercher si le tribunal arbitral, par son omission à considérer ce faisceau d'indice, n'avait pas donné effet à une convention entachée de corruption, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5°, du code de procédure civile ;
6°/ que le juge de l'annulation, garant du respect de l'ordre international public, doit refuser de donner effet à un contrat entaché de corruption, laquelle peut être établie par un faisceau d'indices ; que, dans ses écritures d'appel, la République du Congo avait invoqué un faisceau d'indices révélant une corruption à grande échelle ; qu'elle exposait que le tribunal ne pouvait se fonder sur le caractère imprécis de ses accusations pour refuser de les examiner, cependant que des indices, nombreux et concordants, lui avaient été présentés, démontrant l'existence d'une fraude à grande échelle ; qu'elle soutenait que M. Z..., ministre de l'économie et des finances à l'époque litigieuse, avait attiré l'attention du tribunal sur le climat de corruption ambiant en République du Congo et avait décrit la société Commisimpex comme faisant partie « des créanciers qui préfèrent user de leur réseau d'influence dans l'espoir d'obtenir un traitement plus favorable », les démarches engagées par celle-ci en 2003 et 2004 s'inscrivant clairement dans cette stratégie ; qu'elle rapportait encore que M. A..., directeur général de la CCA, avait exposé dans son attestation les manoeuvres auxquelles la société Commisimpex s'était livrée pour arriver à ses fins : « J'ai subi des pressions et reçu une proposition financière de M. X... pour ne pas contester en justice les décisions favorables à Commisimpex par lesquelles les tribunaux de Brazzaville entérinaient, à tort, le rapport d'Ernst et Young » ; qu'elle exposait encore que M. B..., président de la Cour Suprême de la République du Congo, avait décrit dans son attestation la façon dont M. X... avait abusé de sa confiance pour obtenir l'exécution du protocole de 2003 et que ses déclarations lors des audiences mettent en lumière le fait que M. X... a constamment bénéficié de soutiens et n'a jamais hésité à utiliser son influence pour faire avancer ses intérêts ; qu'elle rapportait encore que M. C..., ancien directeur de la dette de la CCA, avait, quant à lui, fait état des pressions exercées par le colonel Abia lors de l'enquête pénale diligentée à la demande de la société Commisimpex, afin de faire inscrire comme dette de l'Etat un montant de 960 millions FRF qui ne correspondait pas aux montants du protocole de 1992 ; qu'elle rapportait, enfin, que le chef de l'Etat, M. le Président Sassou-N'Guesso, avait attesté que « M. X... et la société Commisimpex, qui ont opéré pendant des décennies ... ont su largement profiter des changements politiques et des faiblesses de l'administration congolaise » ; qu'elle en concluait que le tribunal avait connaissance de ce que le protocole de 2003 matérialisait un détournement de fonds publics facilité par la corruption et le trafic d'influence, établis par faisceau d'indices ; que la cour d'appel a énoncé qu'il ne saurait être admis, sans ruiner la force obligatoire des contrats sur laquelle est fondé le commerce international, qu'un Etat se dégage des engagements contractuels souscrits par ses représentants apparents en se bornant à alléguer un climat général de corruption au sein de son administration, sans indication des personnes susceptibles d'être en cause et sans que les bénéficiaires éventuels aient fait l'objet de poursuites ; qu'en statuant par un motif inopérant pour refuser de rechercher si les éléments invoqués par la République du Congo établissaient que le protocole de 2003 était entaché de corruption, de telle sorte qu'en lui donnant effet, le tribunal arbitral avait violé, effectivement et concrètement, l'ordre public international, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5°, du code de procédure civile ;
7°/ que dans ses écritures d'appel, la République du Congo avait fait valoir qu'en admettant, en dépit de l'absence totale de preuve, l'existence d'une créance de 48 milliards de francs CFA, le tribunal avait permis un détournement de fonds massif ; qu'elle exposait que le tribunal avait constaté que le protocole de 2003 fixait des modalités de remboursement d'une « dette (...) considérablement augmentée par rapport au protocole de 1992 », laquelle s'élevait au tiers du budget de la République du Congo pour l'année 2003, quand le pays tentait de se désendetter ; qu'elle faisait encore valoir que le tribunal s'était interrogé sur le point de savoir « pourquoi les représentants du Président de la République du Congo, avec l'aval de celui-ci, ont décidé de payer en 2003 une dette ancienne qu'ils s'étaient toujours refusé à acquitter jusqu'ici » ; qu'elle soutenait qu'il n'existait aucune justification au fait que la République du Congo ait accepté en 2003 de régler une prétendue dette sans la moindre décote, alors qu'au même moment, les autres créanciers de la République du Congo se voyaient imposés des décotes d'environ 30 % dans le cadre de l'initiative PPTE ; qu'elle rapportait qu'à peine deux mois avant la prétendue signature dudit protocole, la République du Congo avait obtenu de la Cour Suprême qu'elle confirme le caractère global et définitif de la sentence de 2000 dont le montant était significativement inférieur aux sommes prétendument reconnues dans le protocole de 2003 ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ces éléments, dont la circonstance que le protocole de 2003 avait été conclu très peu de temps après qu'il eut été reconnu en justice que la sentence de 2000 avait définitivement évalué la dette de la République du Congo, propres à établir que le protocole de 2003, qui n'avait aucune justification, avait été surpris par fraude, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5°, du code de procédure civile ;
8°/ que dans ses écritures d'appel, la République du Congo avait fait valoir que le tribunal, en entérinant les conditions dans lesquelles
le protocole de 2003 avait été signé par deux hauts fonctionnaires, avait ignoré le contexte de corruption décrit par les témoins dans leurs attestations et au cours des audiences, ainsi que le fait que le ministre des finances se soit toujours opposé à l'exécution de ce protocole ; qu'elle soutenait que la signature de cette prétendue reconnaissance de dette d'un montant exorbitant était intervenue dans des conditions inconcevables en ce que le protocole avait été signé par deux personnes incompétentes, lesquelles n'étaient pas les interlocuteurs avec lesquels la société Commisimpex avait traité pendant près de 20 ans dans le cadre du règlement de sa créance et sans délégation écrite du Président de la République et hors de la présence du ministre des finances ; qu'en s'abstenant de rechercher si, en validant le protocole de 2003, malgré ces circonstances établissant son caractère frauduleux, le tribunal arbitral n'avait pas donné effet à une convention illicite, violant ainsi l'ordre public international, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5°, du code de procédure civile ;
9°/ que l'arbitre n'a pas compétence pour interpréter un document revêtu de la signature d'un chef d'Etat pour lui dénier sa force probante ; que la sentence a jugé que « les lettres contemporaines de l'administration congolaise sont en effet suffisantes et rendent bien peu crédibles les affirmations du Président Sassou D... dans ses lettres des 6 mai et 22 octobre 2011 intervenant huit ans plus tard, selon lesquelles il n'aurait pas donné instruction d'exécuter le protocole de 2003 » ; qu'il incombait à la cour d'appel de relever d'office le moyen tiré de ce que, en appréciant la valeur probante des courriers émanant du Président de la République du Congo, le tribunal arbitral avait violé une règle d'ordre public international ; qu'en s'en abstenant, la cour d'appel a violé l'article 1520, 5°, du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt relève que le tribunal arbitral a demandé à la République du Congo de démontrer que la cause réelle de la reconnaissance de dette n'était pas celle qui figurait dans l'acte et jugé que ni les circonstances de la disparition et de la réapparition de la lettre du 7 octobre 1992, ni les incohérences du contenu de cette dernière ou le fait qu'elle n'ait jamais été mentionnée avant le protocole de 2003, ne suffisaient à démontrer l'inexistence ou l'illicéité de la cause mentionnée par ce protocole, à savoir que la dette du Congo à l'égard de Commisimpex arrêtée au 30 septembre 1992 représentait la somme de 48 milliards de FCFA ; qu'il constate que les arbitres ont estimé que le Congo faisait d'autant moins cette preuve que la réalité et le montant de la dette résultaient de plusieurs documents - en particulier d'une fiche de calcul détaillée émise en 1991 par la Caisse congolaise d'amortissement - et qu'ils étaient corroborés par un rapport d'expertise judiciaire, que les arbitres ont ajouté que le Congo ne pouvait se contenter, pour se délier de ses engagements, d'alléguer en termes généraux l'existence d'un climat de corruption, d'autant qu'en l'occurrence la corruption aurait dû concerner un très grand nombre de personnes sur une longue période de temps et que les bénéficiaires éventuels n'avaient pas été inquiétés ; qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel, qui a estimé que la sentence ne donnait pas effet à une convention obtenue par corruption, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen :
Attendu que la République du Congo fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que les principes de dessaisissement du débiteur et d'interruption de l'instance en cas de liquidation du débiteur sont d'ordre public international ; qu'ils excluent que le tribunal arbitral puisse trancher le litige, sans intervention à la procédure du liquidateur ; que la cour d'appel a énoncé qu'il appartient à l'arbitre de vérifier, avant de faire application de ces principes, que la décision judiciaire qui ouvre la procédure d'insolvabilité et désigne un mandataire ne méconnaît pas elle-même les exigences de l'ordre public international, approuvant le tribunal arbitral d'avoir considéré que la mise en liquidation judiciaire de la société Commisimpex était contraire au principe de bonne foi de sorte que le jugement de liquidation devait être regardé comme sans effet dans la procédure arbitrale et les liquidateurs sans qualité pour représenter le débiteur ; qu'en permettant ainsi au tribunal arbitral de juger de la légalité d'un jugement étranger, la cour d'appel a violé l'article 1520, 5°, du code de procédure civile ;
2°/ que la sentence arbitrale rendue en France en matière d'arbitrage international peut faire l'objet d'un recours en annulation dans les cas énoncés à l'article 1520 du code de procédure civile, lequel prévoit, en son 4°, une cause d'annulation lorsque le principe de la contradiction n'a pas été respecté ; que, dans ses écritures d'appel, la République du Congo avait fait valoir que la société Commisimpex n'avait pas invoqué le caractère frauduleux du jugement de liquidation pour faire échec à une demande de la République du Congo qui se serait prévalue du jugement de liquidation pour demander la suspension de l'arbitrage, l'intervention des liquidateurs, ou même le rejet de la demande d'indemnisation de la société Commisimpex ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer sur la violation, par le tribunal arbitral, du principe de la contradiction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 4°, du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que la République du Congo ait soutenu, devant la cour d'appel, que juger de la légalité d'un jugement étranger serait contraire à l'ordre public international ; qu'après avoir relevé que, d'après la sentence, le jugement de liquidation, contraire au principe de bonne foi, devait être regardé sans effet dans la procédure arbitrale, la cour d'appel a, sans avoir à procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées, exactement décidé que le tribunal arbitral n'avait pas méconnu sa compétence ; que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la République du Congo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Commisimpex la somme de 5 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mai deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la République du Congo
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours en annulation de la sentence rendue le 21 janvier 2013 et d'avoir condamné la République du Congo à payer à la société Commisimpex la somme de 100 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Aux motifs que « la République du Congo soutient que la sentence entérine un détournement de fonds publics en faisant valoir trois arguments ; qu'en premier lieu, il expose que le Protocole de 1992 couvrait l'intégralité de la dette congolaise à l'égard de Commisimpex et présentait un caractère global et novatoire, de sorte que le Protocole de 2003 qui ajoute aux 22 milliards de FCFA reconnus par le Protocole de 1992 une somme supplémentaire de 26 milliards de FCFA ne peut avoir qu'une cause illicite et ne peut s'expliquer que par un climat général de corruption dont a profité Commisimpex ; que le recourant se fonde sur les attestations de hautes autorités congolaises ainsi que sur le fait que le Protocole de 2003 repose exclusivement sur une lettre du 7 octobre 1992 "découverte" à l'été 2003 et qui aurait prétendument entériné la décision, prise lors de réunions tenues en septembre 1992 dont aucune trace n'a été conservée, de procéder à une scission de la dette congolaise envers Commisimpex entre une partie couverte par le Protocole du 14 octobre 1992 et une autre partie dont le règlement devait se faire par l'attribution d'entreprises à privatiser ; que le Congo considère que cette pièce, qui aurait disparu et serait réapparue dans des conditions suspectes, et qui contient plusieurs anomalies est un faux ; que le recourant fait valoir, en deuxième lieu, que le tribunal arbitral a admis l'existence d'une créance de 48 milliards de FCFA en l'absence de preuve ; qu'enfin, il soutient, en dernier lieu que le tribunal arbitral a reconnu le caractère contraignant du Protocole de 2003 malgré l'absence de pouvoir des signataires ; que le "Protocole d'accord de négociations entre l'Etat du Congo et la société Commisimpex SA" a été signé le 23 août 2003 à Brazzaville par M. E..., ministre délégué, secrétaire général de la présidence de la République et par M. F..., secrétaire d'Etat, secrétaire général du Conseil de sécurité "agissant sur délégation de Monsieur le Président de la République, son Excellence, Monsieur Denis Sassou D... et ayant pouvoir à cet effet", les signatures étant revêtues du cachet de la Présidence de la République du Congo ; qu'il résulte des énonciations de ce Protocole que Commisimpex a financé au moyen de devises étrangères des travaux et fournitures au profit de l'Etat du Congo qui sont demeurés impayés ; que l'Etat du Congo reconnaît qu'à l'issue des réunions des 7 et 23 septembre 1992, les diverses administrations concernées ont reconnu la validité de la dette, laquelle a été fixée au montant, entériné par la Présidence de la République, de 48 milliards de FCFA ; que Commisimpex a pris acte de cette reconnaissance de dette par courriers des 7 octobre et 24 novembre 1992; enfin, que l'Etat du Congo reconnaît que cette dette dont la valeur en FRF au 30 septembre 1992 s'établit à 960 millions et qui a été partagée comme suit "conformément à l'accord conclu au terme des deux réunions du 7 et 23 septembre susvisés et confirmé par courrier de la société Commisimpex du 7 octobre 1992 : - une première partie est fixée à 440.000.000 FRF soit l'équivalent de 22 milliards de FCFA, objet du Protocole d'accord n° 566 du 14 octobre 1992, - une deuxième partie est fixée à 520.000.000 FRF, soit l'équivalent de 26 milliards de FCFA" ; que le tribunal arbitral a estimé que la cause de la dette était énoncée dans la reconnaissance et qu'il incombait donc au Congo de démontrer que la cause réelle n'était pas celle qui était portée à l'acte ; que le tribunal, à la majorité, a jugé que ni les circonstances "rocambolesques" de la disparition et de la réapparition de la lettre du 7 octobre 1992, ni les incohérences du contenu de cette dernière ou le fait qu'elle n'ait jamais été mentionnée avant le Protocole de 2003 ne suffisaient à démontrer l'inexistence ou l'illicéité de la cause mentionnée par le Protocole de 2003, à savoir que la dette du Congo à l'égard de Commisimpex arrêtée au 30 septembre 1992 représentait la somme de 48 milliards FCFA ; que les arbitres, à la majorité, ont estimé que le Congo faisait d'autant moins cette preuve que la réalité et le montant de la dette résultaient de plusieurs documents - en particulier d'une fiche de calcul détaillée émise en 1991 par la Caisse congolaise d'amortissement - et qu'ils étaient corroborés par un rapport d'expertise du cabinet Ernst et Young du 25 septembre 2001, rendu sur une ordonnance du président du tribunal de commerce de Brazzaville ; que les arbitres ont ajouté que le Congo ne pouvait se contenter, pour se délier de ses engagements, d'alléguer en termes généraux l'existence d'un climat de corruption, d'autant qu'en l'occurrence la corruption aurait dû concerner un très grand nombre de personnes sur une longue période de temps et que les bénéficiaires éventuels n'avaient pas été inquiétés ; que lorsqu'il est prétendu qu'une sentence donne effet à un contrat obtenu par corruption, il appartient au juge de l'annulation, saisi d'un recours fondé sur l'article 1520 5° du code de procédure civile, de rechercher en droit et en fait tous les éléments permettant de se prononcer sur l'illicéité alléguée de la convention et d'apprécier si la reconnaissance ou l'exécution de la sentence viole de manière effective et concrète l'ordre public international ; qu'il résulte de la fiche de calcul détaillée établie en 1991 par la Caisse congolaise d'amortissement que le montant de la dette du Congo à l'égard de Commisimpex s'établissait alors approximativement à 48 milliards de FCFA ; que le Protocole d'octobre de 1992 a prévu un rééchelonnement de la dette du Congo dont le montant en principal a alors été fixé à 22 milliards de FCFA pour l'ensemble des marchés énumérés dans son annexe ; qu'il est constant que le Congo n'a procédé à aucun règlement en exécution de cet accord ; que, dès lors, et peu important le caractère apocryphe de la lettre du 7 octobre 1992, la circonstance que les parties, lors des négociations menées en 2003, soient revenues sur la décote consentie en 1992 n'apparaît pas par elle-même comme l'indice d'une cause frauduleuse alors, au surplus, que le taux d'intérêts, qui était de 10,5 % l'an dans l'accord de 1992 a été ramené à 10 % dans celui de 2003 et qu'il était prévu un abandon par Commisimpex des intérêts échus ; qu'il ne saurait être admis, sans ruiner la force obligatoire des contrats sur laquelle est fondé le commerce international, qu'un Etat se dégage des engagements contractuels souscrits par ses représentants apparents en se bornant à alléguer un climat général de corruption au sein de son administration, sans indication des personnes susceptibles d'être en cause et sans que les bénéficiaires éventuels aient fait l'objet de poursuites ; qu'il n'est pas démontré que la sentence donne effet à une convention obtenue par corruption ; que, pour le surplus, le moyen, en ce qu'il critique la prétendue insuffisance des preuves retenus par les arbitres ou l'appréciation à laquelle ils se sont livrés des pouvoirs des signataires du Protocole de 2003 invite la cour à une révision au fond de la sentence qui n'est pas permise au juge de l'annulation ; que le moyen tiré de la violation de l'ordre public international doit donc être écarté » ;
Alors 1°) que la sentence arbitrale rendue en France en matière d'arbitrage international peut faire l'objet d'un recours en annulation dans les cas énoncés à l'article 1520 du code de procédure civile, lequel prévoit, en son 5°, une cause d'annulation lorsque la reconnaissance ou l'exécution de la sentence est contraire à l'ordre public international, ce qui recouvre la violation, par les arbitres, d'une règle considérée comme d'ordre public international ; qu'aucune limitation n'est apportée au pouvoir de la cour d'appel saisie d'un recours en annulation de rechercher en droit et en fait tous les éléments concernant la contrariété à l'ordre public international de la sentence, dont il est soutenu qu'elle donne effet à un contrat entaché de corruption ou de fraude ; que, dans ses écritures d'appel (n°57), la République du Congo avait fait valoir que le protocole de 2003 avait pour seule cause la lettre du 7 octobre 1992, citée dans son préambule, laquelle était l'unique fondement juridique de l'existence de la créance de 48 milliards de FCFA de la société Commisimpex (n°59) ; qu'elle soutenait (n°60) que le tribunal avait relevé « les incohérences du contenu de la lettre du 7 octobre 1992 » et s'était étonnée de ce « qu'elle n'ait pas été mentionnée avant le Protocole de 2003, sans parler des circonstances rocambolesques de sa disparition et de sa réapparition » ; que la cour d'appel a elle-même constaté le caractère apocryphe de cette lettre mentionnée au protocole, et de laquelle il résultait que la République du Congo aurait reconnu sa dette à hauteur de 48 milliards de francs CFA ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur les circonstances relevées par le tribunal arbitral propres à établir que le protocole de 2003 avait été surpris par fraude, de telle sorte qu'il a donné effet à une convention illicite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5° du code de procédure civile ;
Alors 2°) qu'aucune limitation n'est apportée au pouvoir de la cour d'appel saisie d'un recours en annulation de rechercher en droit et en fait tous les éléments concernant la contrariété à l'ordre public international de la sentence, dont il est soutenu qu'elle donne effet à un contrat entaché de corruption ou de fraude ; que dans ses écritures d'appel (n°57), la République du Congo avait fait valoir que le protocole de 2003 avait pour seule cause la lettre du 7 octobre 1992, citée dans son préambule, laquelle était l'unique fondement juridique de l'existence de la créance de 48 milliards de francs CFA de la société Commisimpex (n°59) ; qu'elle soutenait (n°63 s.) que la société Commisimpex n'avait pu fournir une explication cohérente pour justifier de la découverte de cette lettre et que, au cours de l'instance arbitrale, elle avait soutenu dans un mémoire en réplique que cette lettre aurait été remise par le Président de la République à M. X..., son dirigeant fondateur, lors d'une réunion tenue au domicile de ce dernier le 30 mai 2003, mais que le Président de la République a contesté la véracité de ces affirmations et a attesté n'avoir jamais eu connaissance de la lettre du 7 octobre 1992 (n°68) ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur cette circonstance, propre à établir les manoeuvres frauduleuses de la société Commisimpex, en vue de la conclusion du protocole de 2003, de telle sorte que le tribunal arbitral a donné effet à une convention illicite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5° du code de procédure civile ;
Alors 3°) qu'aucune limitation n'est apportée au pouvoir de la cour d'appel saisie d'un recours en annulation de rechercher en droit et en fait tous les éléments concernant la contrariété à l'ordre public international de la sentence, dont il est soutenu qu'elle donne effet un contrat entaché de corruption ou de fraude ; que, dans ses écritures d'appel (n°57), la République du Congo avait fait valoir que le protocole de 2003 avait pour seule cause la lettre du 7 octobre 1992, citée dans son préambule, laquelle était l'unique fondement juridique de l'existence de la créance de 48 milliards de francs CFA de la société Commisimpex (n°59) ; qu'elle avait soutenu que la lettre du 7 octobre 1992 était un faux (n°69 s.), invoquant le témoignage de M. Y..., l'un des signataires de la lettre, reconnaissant n'avoir signé ce document qu'en 2003, lorsqu'une copie lui avait été présentée par le Colonel Abia à l'occasion de l'enquête pénale conduite par celui-ci (n°70) et établissant que la lettre avait été antidatée (n°71 s.) ; qu'elle en concluait que le tribunal avait, en considérant que l'analyse de la lettre de 1992 n'était pas « pertinente », ratifié un accord qui n'avait pas de cause licite (n°76) ; qu'en s'abstenant de rechercher si le tribunal arbitral, en refusant de prendre en compte ces éléments, propres à établir que le protocole de 2003 avait été établi sur la base d'un faux, n'avait pas donné effet à une convention entachée de fraude, en violation de l'ordre public international, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5° du code de procédure civile ;
Alors 4°) et en toute hypothèse que dans ses écritures d'appel (n°57), la République du Congo avait fait valoir que le protocole de 2003 avait pour seule cause la lettre du 7 octobre 1992, citée dans son préambule, laquelle était l'unique fondement juridique de l'existence de la créance de 48 milliards de francs CFA de la société Commisimpex (n°59) ; qu'elle avait soutenu que la lettre du 7 octobre 1992 était un faux (n°70 s.), invoquant le témoignage de M. Y..., l'un des signataires de la lettre, reconnaissant n'avoir signé ce document qu'en 2003, lorsqu'une copie lui avait été présentée par le Colonel Abia à l'occasion de l'enquête pénale conduite par celui-ci (n° 70) et établissant que la lettre avait été antidatée (n°71 s.) ; qu'elle en concluait que le tribunal avait, en considérant que l'analyse de la lettre de 1992 n'était pas « pertinente », ratifié un accord qui n'avait pas de cause licite (n°76) ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ces éléments, propres à établir que le protocole de 2003 avait été établi sur la base d'un faux, de telle sorte que le tribunal avait donné effet à une convention entachée de fraude, violant ainsi, effectivement et concrètement, l'ordre public international, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5° du code de procédure civile ;
Alors 5°) que dans ses écritures d'appel (n°77 s.), la République du Congo avait fait valoir que le tribunal disposait d'un faisceau d'indices révélant une corruption à grande échelle ; qu'elle exposait que le tribunal ne pouvait se fonder sur le caractère imprécis de ses accusations pour refuser de les examiner (n°79), cependant que des indices, nombreux et concordants, lui avaient été présentés, démontrant l'existence d'une fraude à grande échelle (n°81 s.) ; qu'elle avait soutenu (n°81) que M. Z..., Ministre de l'économie et des finances à l'époque litigieuse, avait attiré l'attention du tribunal sur le climat de corruption ambiant en République du Congo et avait décrit la société Commisimpex comme faisant partie « des créanciers qui préfèrent user de leur réseau d'influence dans l'espoir d'obtenir un traitement plus favorable », les démarches engagées par celle-ci en 2003 et 2004 s'inscrivant clairement dans cette stratégie (n°82); qu'elle rapportait encore que M. A..., directeur général de la CCA, avait exposé dans son attestation les manoeuvres auxquelles la société Commisimpex s'était livrée pour arriver à ses fins : « J'ai subi des pressions et reçu une proposition financière de M. X... pour ne pas contester en justice les décisions favorables à Commisimpex par lesquelles les tribunaux de Brazzaville entérinaient, à tort, le rapport d'Ernst et Young » (n°83) ; qu'elle rapportait encore (n°84) que M. B..., Président de la Cour Suprême de la République du Congo, avait décrit dans son attestation la façon dont M. X... avait abusé de sa confiance pour obtenir l'exécution du Protocole de 2003 et que ses déclarations lors des audiences mettaient en lumière le fait que M. X... avait constamment bénéficié de soutiens et n'avait jamais hésité à utiliser son influence pour faire avancer ses intérêts ; qu'elle faisait encore valoir (n°85) que M. C..., ancien directeur de la dette de la CCA avait, quant à lui, fait état des pressions exercées par le Colonel Abia lors de l'enquête pénale diligentée à la demande de la société Commisimpex, afin de faire inscrire comme dette de l'Etat un montant de 960 millions FRF qui ne correspondait pas aux montants du protocole de 1992 ; qu'elle soutenait enfin (n° 86) que le chef de l'Etat, M. le Président Sassou-N'Guesso, avait attesté que « M. X... et la société Commisimpex, qui ont opéré pendant des décennies ... ont su largement profiter des changements politiques et des faiblesses de l'administration congolaise » ; qu'elle en concluait (n°87) que le tribunal avait connaissance de ce que le protocole de 2003 matérialisait un détournement de fonds publics facilité par la corruption et le trafic d'influence, établis par un faisceau d'indices ; qu'en s'abstenant de rechercher si le tribunal arbitral, par son omission à considérer ce faisceau d'indice, n'avait pas donné effet à une convention entachée de corruption, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5° du code de procédure civile ;
Alors 6°) et en toute hypothèse que le juge de l'annulation, garant du respect de l'ordre international public, doit refuser de donner effet à un contrat entaché de corruption, laquelle peut être établie par un faisceau d'indices ; que, dans ses écritures d'appel (n°77 s.), la République du Congo avait invoqué un faisceau d'indices révélant une corruption à grande échelle ; qu'elle exposait que le tribunal ne pouvait se fonder sur le caractère imprécis de ses accusations pour refuser de les examiner (n°79), cependant que des indices, nombreux et concordants, lui avaient été présentés, démontrant l'existence d'une fraude à grande échelle (n°81 s.) ; qu'elle soutenait (n°81) que M. Z..., Ministre de l'économie et des finances à l'époque litigieuse, avait attiré l'attention du tribunal sur le climat de corruption ambiant en République du Congo et avait décrit la société Commisimpex comme faisant partie « des créanciers qui préfèrent user de leur réseau d'influence dans l'espoir d'obtenir un traitement plus favorable », les démarches engagées par celle-ci en 2003 et 2004 s'inscrivant clairement dans cette stratégie (n°82);
qu'elle rapportait encore (n°83) que M. A..., directeur général de la CCA, avait exposé dans son attestation les manoeuvres auxquelles la société Commisimpex s'était livrée pour arriver à ses fins : « J'ai subi des pressions et reçu une proposition financière de M. X... pour ne pas contester en justice les décisions favorables à Commisimpex par lesquelles les tribunaux de Brazzaville entérinaient, à tort, le rapport d'Ernst et Young » ; qu'elle exposait encore (n°84) que M. B..., Président de la Cour Suprême de la République du Congo, avait décrit dans son attestation la façon dont Monsieur X... avait abusé de sa confiance pour obtenir l'exécution du Protocole de 2003 et que ses déclarations lors des audiences mettent en lumière le fait que M. X... a constamment bénéficié de soutiens et n'a jamais hésité à utiliser son influence pour faire avancer ses intérêts ; qu'elle rapportait encore (n°85) que M. C..., ancien directeur de la dette de la CCA, avait, quant à lui, fait état des pressions exercées par le Colonel Abia lors de l'enquête pénale diligentée à la demande de la société Commisimpex, afin de faire inscrire comme dette de l'Etat un montant de 960 millions FRF qui ne correspondait pas aux montants du protocole de 1992 ; qu'elle rapportait (n°86), enfin, que le chef de l'Etat, M. le Président Sassou-N'Guesso, avait attesté que « M. X... et la société Commisimpex, qui ont opéré pendant des décennies ... ont su largement profiter des changements politiques et des faiblesses de l'administration congolaise » ; qu'elle en concluait (n°87) que le tribunal avait connaissance de ce que le protocole de 2003 matérialisait un détournement de fonds publics facilité par la corruption et le trafic d'influence, établis par faisceau d'indices ; que la cour d'appel a énoncé qu'il ne saurait être admis, sans ruiner la force obligatoire des contrats sur laquelle est fondé le commerce international, qu'un Etat se dégage des engagements contractuels souscrits par ses représentants apparents en se bornant à alléguer un climat général de corruption au sein de son administration, sans indication des personnes susceptibles d'être en cause et sans que les bénéficiaires éventuels aient fait l'objet de poursuites ; qu'en statuant par un motif inopérant pour refuser de rechercher si les éléments invoqués par la République du Congo établissaient que le protocole de 2003 était entaché de corruption, de telle sorte qu'en lui donnant effet, le tribunal arbitral avait violé, effectivement et concrètement, l'ordre public international, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5° du code de procédure civile ;
Alors 7°) que dans ses écritures d'appel (n°90 s.), la République du Congo avait fait valoir qu'en admettant, en dépit de l'absence totale de preuve, l'existence d'une créance de 48 milliards de francs CFA, le tribunal avait permis un détournement de fonds massif ; qu'elle exposait (n°90) que le tribunal avait constaté que le protocole de 2003 fixait des modalités de remboursement d'une « dette (...) considérablement augmentée par rapport au protocole de 1992 », laquelle s'élevait au tiers du budget de la République du Congo pour l'année 2003, quand le pays tentait de se désendetter ; qu'elle faisait encore valoir (n°92) que le tribunal s'était interrogé sur le point de savoir « pourquoi les représentants du Président de la République du Congo, avec l'aval de celui-ci, ont décidé de payer en 2003 une dette ancienne qu'ils s'étaient toujours refusé à acquitter jusqu'ici » ; qu'elle soutenait (n°95) qu'il n'existait aucune justification au fait que la République du Congo ait accepté en 2003 de régler une prétendue dette sans la moindre décote, alors qu'au même moment, les autres créanciers de la République du Congo se voyaient imposés des décotes d'environ 30 % dans le cadre de l'initiative PPTE ; qu'elle rapportait (n°96) qu'à peine deux mois avant la prétendue signature dudit protocole, la République du Congo avait obtenu de la Cour Suprême qu'elle confirme le caractère global et définitif de la sentence de 2000 dont le montant était significativement inférieur aux sommes prétendument reconnues dans le protocole de 2003 ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ces éléments, dont la circonstance que le protocole de 2003 avait été conclu très peu de temps après qu'il eut été reconnu en justice que la sentence de 2000 avait définitivement évalué la dette de la République du Congo, propres à établir que le protocole de 2003, qui n'avait aucune justification, avait été surpris par fraude, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5° du code de procédure civile ;
Alors 8°) que dans ses écritures d'appel (n°119), la République du Congo avait fait valoir que le tribunal, en entérinant les conditions dans lesquelles le protocole de 2003 avait été signé par deux hauts-fonctionnaires, avait ignoré le contexte de corruption décrit par les témoins dans leurs attestations et au cours des audiences, ainsi que le fait que le Ministre des finances se soit toujours opposé à l'exécution de ce protocole ; qu'elle soutenait (n°120) que la signature de cette prétendue reconnaissance de dette d'un montant exorbitant était intervenue dans des conditions inconcevables en ce que le protocole avait été signé par deux personnes incompétentes, lesquelles n'étaient pas les interlocuteurs avec lesquels la société Commisimpex avait traité pendant près de 20 ans dans le cadre du règlement de sa créance et sans délégation écrite du Président de la République et hors de la présence du Ministre des finances ; qu'en s'abstenant de rechercher si, en validant le protocole de 2003, malgré ces circonstances établissant son caractère frauduleux, le tribunal arbitral n'avait pas donné effet à une convention illicite, violant ainsi l'ordre public international, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 5° du code de procédure civile ;
Alors 9°) que l'arbitre n'a pas compétence pour interpréter un document revêtu de la signature d'un chef d'Etat pour lui dénier sa force probante ; que la sentence a jugé que « les lettres contemporaines de l'administration congolaise sont en effet suffisantes et rendent bien peu crédibles les affirmations du Président Sassou D... dans ses lettres des 6 mai et 22 octobre 2011 intervenant huit ans plus tard, selon lesquelles il n'aurait pas donné instruction d'exécuter le Protocole de 2003 » (§ 251) ; qu'il incombait à la cour d'appel de relever d'office le moyen tiré de ce que, en appréciant la valeur probante des courriers émanant du Président de la République du Congo, le tribunal arbitral avait violé une règle d'ordre public international ; qu'en s'en abstenant, la cour d'appel a violé l'article 1520, 5° du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours en annulation de la sentence rendue le 21 janvier 2013, et d'avoir condamné la République du Congo à payer à la société Commisimpex la somme de 100 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Aux motifs que « le Congo fait valoir que les arbitres n'étaient pas compétents pour statuer sur les effets de la liquidation judiciaire de Commisimpex alors au surplus que lui-même ne s'en était pas prévalu ; que si les principes de l'arrêt des poursuites individuelles, de dessaisissement du débiteur et d'interruption de l'instance en cas de faillite sont d'ordre public international et s'imposent même au cas où l'arbitrage se déroulant en France n'est pas soumis à la loi française, il n'en appartient pas moins à l'arbitre de vérifier, avant de faire application de ces principes, que la décision judiciaire qui ouvre la procédure d'insolvabilité et désigne un mandataire ne méconnaît pas elle-même les exigences de l'ordre public international ; qu'il en va ainsi lorsque le tribunal arbitral est informé de la mise en liquidation judiciaire de l'une des parties, peu important que la partie adverse ne se prévale pas de cette circonstance ; qu'en décidant que la mise en liquidation judiciaire de Commisimpex, prononcée, à l'issue d'une procédure accélérée, par un jugement du tribunal de commerce de Brazzaville du 30 octobre 2012 à raison d'une cessation des paiements caractérisée par une dette sociale datant de 1981 et un défaut d'actifs liquides résultant du propre refus du Congo d'exécuter la sentence arbitrale du 3 décembre 2000, était contraire au principe de bonne foi de sorte que le jugement de liquidation devait être regardé comme sans effet dans la procédure arbitrale et les liquidateurs sans qualité pour représenter Commisimpex, le tribunal arbitral n'a pas méconnu sa compétence; que le moyen doit être écarté » ;
Alors 1°) que les principes de dessaisissement du débiteur et d'interruption de l'instance en cas de liquidation du débiteur sont d'ordre public international ; qu'ils excluent que le tribunal arbitral puisse trancher le litige, sans intervention à la procédure du liquidateur ; que la cour d'appel a énoncé qu'il appartient à l'arbitre de vérifier, avant de faire application de ces principes, que la décision judiciaire qui ouvre la procédure d'insolvabilité et désigne un mandataire ne méconnaît pas elle-même les exigences de l'ordre public international, approuvant le tribunal arbitral d'avoir considéré que la mise en liquidation judiciaire de la société Commisimpex était contraire au principe de bonne foi de sorte que le jugement de liquidation devait être regardé comme sans effet dans la procédure arbitrale et les liquidateurs sans qualité pour représenter le débiteur ; qu'en permettant ainsi au tribunal arbitral de juger de la légalité d'un jugement étranger, la cour d'appel a violé l'article 1520, 5° du code de procédure civile ;
Alors 2°) que la sentence arbitrale rendue en France en matière d'arbitrage international peut faire l'objet d'un recours en annulation dans les cas énoncés à l'article 1520 du code de procédure civile, lequel prévoit, en son 4°, une cause d'annulation lorsque le principe de la contradiction n'a pas été respecté ; que, dans ses écritures d'appel (n°191), la République du Congo avait fait valoir que la société Commisimpex n'avait pas invoqué le caractère frauduleux du jugement de liquidation pour faire échec à une demande de la République du Congo qui se serait prévalue du jugement de liquidation pour demander la suspension de l'arbitrage, l'intervention des liquidateurs, ou même le rejet de la demande d'indemnisation de la société Commisimpex ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer sur la violation, par le tribunal arbitral, du principe de la contradiction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1520, 4° du code de procédure civile.
