LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. et Mme X..., que sur le pourvoi incident relevé par la société Banque populaire de l'Ouest ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par acte du 7 juillet 2009, M. et Mme X... ont souscrit auprès de la société Banque populaire de l'Ouest (la banque) un prêt destiné à constituer un apport en trésorerie au profit de la société X... Marc terrassement (la société), dont M. X... était le président ; que, quelques jours après la réalisation du prêt et le versement de l'apport à la société, la banque a mis fin aux concours qu'elle avait consentis à cette dernière ; qu'ultérieurement, la société a été mise en redressement puis liquidation judiciaires ; qu'estimant que la banque avait manqué à son obligation d'information et de loyauté, ainsi qu'à son devoir de mise en garde, M. et Mme X... l'ont assignée en responsabilité ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes fondées sur le manquement de la banque à son obligation d'information et de loyauté alors, selon le moyen :
1°/ que le banquier, tenu d'un devoir de cohérence, ne peut, dans le même temps, accorder un prêt destiné à assurer le refinancement pérenne d'une entreprise dans l'attente de la cession d'un bien immobilier et supprimer les concours bancaires, indispensables à la réussite de cette opération, qu'il a précédemment renouvelés dans ce même objectif ; que, pour écarter la responsabilité de la banque du fait de la rupture des concours bancaires immédiatement après la remise des fonds empruntés sur le compte courant de la société, la cour d'appel s'est bornée à relever que l'acte de prêt ne formalisait aucun lien avec la situation bancaire de la société et que l'apport de fonds assainissant la situation financière d'une entreprise en supprimant un découvert de compte n'implique pas que lui soient en sus maintenues des facilités de caisse, souvent onéreuses, devenues inutiles ; qu'en statuant de la sorte sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le maintien des concours bancaires renouvelés en mars 2009 ne participait pas de l'économie générale de l'opération de refinancement de la société, en permettant à celle-ci de poursuivre son activité dans l'attente de la cession d'un bien immobilier, de sorte que la banque ne pouvait, sans se contredire, supprimer les concours bancaires litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1134, alinéa 3, du code civil ;
2°/ que toute décision de justice doit contenir des motifs propres à justifier la solution retenue au regard des faits de l'espèce ; que pour écarter le moyen tiré du comportement contradictoire de la banque, la cour d'appel s'est bornée à retenir que l'apport de fonds assainissant la situation financière d'une entreprise en supprimant un découvert de compte n'implique pas que lui soient maintenues en sus des facilités de caisse, souvent onéreuses, devenues inutiles ; qu'en statuant par ce seul motif d'ordre général, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que le banquier dispensateur de crédit est tenu d'informer l'emprunteur de toute circonstance dont il a connaissance de nature à modifier l'intérêt économique du crédit ; que M. et Mme X... faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel que la banque avait agi de manière déloyale en taisant, lors de la conclusion du contrat de prêt, son intention de mettre fin aux concours financiers dont bénéficiait la société et sans lesquels l'opération de refinancement, consistant en la souscription par M. et Mme X... d'un prêt de 310 000 euros dans l'attente de la cession d'un bien immobilier, perdait toute utilité ; qu'en se fondant, pour écarter toute obligation d'information de la banque à cet égard, sur la circonstance inopérante que la suppression des concours bancaires était sans effet sur les modalités de remboursement du prêt et sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si cette information n'était pas de nature, au moment de la souscription du contrat, à modifier l'intérêt économique de l'emprunt pour M. et Mme X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1134, alinéa 3 du code civil ;
Mais attendu que loin de se borner à énoncer que l'apport de fonds qui assainit la situation financière d'une entreprise, en supprimant un découvert de compte, n'implique pas que lui soient maintenues, en sus, des facilités de caisse, souvent onéreuses, devenues inutiles, l'arrêt relève, d'abord, que, si le montant du prêt était destiné à être porté au crédit du compte courant de la société, l'acte de prêt ne formalisait pas de lien entre sa conclusion et la situation financière de la société, ensuite, que M. et Mme X... ne démontrent pas que la banque s'était engagée à maintenir ses concours à la société sous la seule condition que celle-ci bénéficie des fonds prêtés et, enfin, que la circonstance que la banque ait, les jours suivants la conclusion de l'acte de prêt, fait usage de la faculté qu'elle avait de mettre fin à ses concours consentis à la société, dans les conditions prévues par l'article L. 313-12 du code monétaire et financier, sans en aviser préalablement M. et Mme X..., ne constitue pas en soi une déloyauté à leur égard, dès lors qu'elle n'était pas tenue de leur donner cette information dépourvue d'effet sur les modalités de remboursement de leur prêt, qui étaient liées à la vente d'un terrain dont la société n'était pas propriétaire ; que par ces constatations et appréciations, faisant ressortir que M. et Mme X... ne démontraient pas que le maintien des concours accordés à la société participaient de l'économie générale de l'opération de refinancement de la société, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur le seul motif critiqué par la deuxième branche, qui a effectué la recherche invoquée par la première et n'était pas tenue d'effectuer celle, invoquée par la troisième, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu que lorsque le prêt consenti est adapté aux capacités financières de l'emprunteur et au risque de l'endettement né de l'octroi du prêt, la banque n'est pas tenue à un devoir de mise en garde ; que lorsque le prêt a été souscrit solidairement par deux époux, l'adaptation du prêt s'apprécie globalement au regard des facultés financières des deux emprunteurs ;
Attendu que pour dire que la banque avait manqué à son devoir de mise en garde à l'égard de Mme X..., l'arrêt, après avoir relevé que le prêt avait été souscrit dans l'attente de la vente d'un terrain appartenant à une SCI dont M. et Mme X... étaient associés, et décrit la composition et la valeur de leurs revenus et biens immobiliers, retient que le remboursement du prêt pour lequel Mme X..., emprunteuse profane, s'était solidairement engagée aux côtés de M. X... reposait uniquement sur la vente menée à bonne fin de ce bien appartenant à la SCI, dans laquelle elle ne détenait que 10 % des parts, de sorte que l'opération comportait, pour elle, des risques d'endettement justifiant de la part de la banque une mise en garde à son égard ;
Qu'en statuant ainsi, en appréciant l'adaptation ou l'inadaptation du prêt au regard de la seule situation financière de Mme X..., la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi principal :
REJETTE le pourvoi principal ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la société Banque populaire de l'Ouest était tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard de Mme X..., emprunteur non averti, qu'elle y avait manqué et que le préjudice en résultant s'analyse en une perte de chance de ne pas contracter, évalue cette perte de chance à 20 % du montant des sommes payées et restant dues au titre du prêt de 310 000 euros consenti le 7 juillet 2009, soit la somme de 68 898, 66 euros, et dit que cette somme viendra en déduction du capital restant dû à la société Banque populaire de l'Ouest au titre du prêt litigieux, rejette la demande de dommages-intérêts au titre du préjudice moral, et en ce qu'il statue sur les dépens et sur l'article 700 du code de procédure civile à l'égard de Mme X..., l'arrêt rendu le 27 mai 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Banque populaire de l'Ouest la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a dit que la BPO avait manqué à son obligation d'information à l'égard des époux X... et d'avoir limité à la seule somme de 68 898, 66 euros le préjudice de ceux-ci, tenant à une perte de chance subie par Mme X... de ne pas contracter résultant du manquement de la banque à son obligation de mise en garde à l'égard de celle-ci ;
Aux motifs que « les parties s'accordent à reconnaître au prêt de 310 000 euros souscrit par les époux X... le 7 juillet 2009 la nature de prêt relais dans l'attente de la vente d'un terrain appartenant à une SCI dont les emprunteurs étaient tous deux associés ; qu'elles s'accordent encore à préciser que le montant de ce prêt était destiné à être aussitôt apporté au crédit du compte courant de la société TMT, dont M. X... était le président, ouvert auprès de la BPO ; qu'elles divergent, en revanche, sur les engagements qu'aurait pris la BPO à cette occasion ; que les époux X... soutiennent que la BPO s'était engagée à ne pas mettre un terme à l'autorisation de découvert de 90000 euros consentie à la société TMT ; que leur certitude repose sur le fait qu'alors que M. X... avait, quelques jours auparavant, refusé de signer, ainsi que le lui demandait par télécopie du 1er juillet 2009 la BPO (pièce n° 11 des époux X...), un engagement selon lequel il renonçait sans délai à cette autorisation de découvert, la banque avait consenti à leur accorder, à son épouse et lui, un prêt sans l'assortir d'aucune réserve ou condition ; que l'acte de prêt, lui-même (pièce n° 12 des époux X...) ne faisant aucune allusion à la société TMT, pas plus qu'au sort destiné aux fonds prêtés, aucun lien n'avait été formalisé par les parties, qu'elles soient prêteuse ou emprunteuses, entre la conclusion de ce prêt et la société TMT, étrangère au contrat, ou sa situation bancaire ; que si l'octroi du prêt et le versement des fonds sur le compte de la société TMT n'étaient pas de nature à entraîner " automatiquement " l'interruption des concours de la BPO au profit de cette dernière, les époux X... ne peuvent, à l'inverse, tirer du silence observé par la BPO la preuve qu'elle s'était engagée à maintenir ses concours à la société TMT sous la seule condition que celle-ci bénéficie des fonds prêtés, étant fait observer que l'apport de fonds assainissant la situation financière d'une entreprise en supprimant un découvert de compte n'implique pas que lui soient maintenues en sus des facilités de caisse, souvent onéreuses, devenues inutiles ; que le fait que M. X... ait refusé de renoncer à l'autorisation de découvert n'a pas non plus la portée que celui-ci lui prête, ce refus, ainsi que l'explique la BPO, obligeant simplement la banque à dénoncer elle-même son autorisation en respectant le délai minimal de soixante jours prévu à l'article L. 313-12 du code monétaire et financier ; que la circonstance que la BPO ait, les jours suivants la conclusion de l'acte de prêt, fait usage de la faculté qu'elle avait de mettre fin à ses concours consentis à la société TMT, dans les conditions de cet article, sans en aviser préalablement les époux X... ne constitue pas en soi une déloyauté à leur égard, dès lors que rien dans leurs relations ne l'obligeait à leur donner cette information dépourvue, en particulier, d'effet sur les modalités de remboursement de leur prêt liées, de l'aveu des parties, à la vente d'un terrain dont la société TMT n'était pas propriétaire ; qu'en définitive, les époux X... n'établissent pas que la BPO ait eu, lors de la signature du prêt ou postérieurement, une quelconque obligation de les informer en leur qualité d'emprunteurs de son intention de ne pas maintenir ses concours à la société TMT ; que le jugement qui a retenu que la banque avait manqué à son devoir d'information sur l'ensemble des conditions du prêt en ne justifiant pas avoir précisé aux époux X... que le versement de ce prêt entraînerait la suppression de l'autorisation du découvert dont bénéficiait la société TMT sera infirmé sur ce point » ;
Alors que le banquier, tenu d'un devoir de cohérence, ne peut, dans le même temps, accorder un prêt destiné à assurer le refinancement pérenne d'une entreprise dans l'attente de la cession d'un bien immobilier et supprimer les concours bancaires, indispensables à la réussite de cette opération, qu'il a précédemment renouvelés dans ce même objectif ; que, pour écarter la responsabilité de la banque du fait de la rupture des concours bancaires immédiatement après la remise des fonds empruntés sur le compte courant de la société TMT, la cour d'appel s'est bornée à relever que l'acte de prêt ne formalisait aucun lien avec la situation bancaire de la société et que l'apport de fonds assainissant la situation financière d'une entreprise en supprimant un découvert de compte n'implique pas que lui soient en sus maintenues des facilités de caisse, souvent onéreuses, devenues inutiles ; qu'en statuant de la sorte sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions d'appel des époux X..., spé. p. 7 s.), si le maintien des concours bancaires renouvelés en mars 2009 ne participait pas de l'économie générale de l'opération de refinancement de la société TMT, en permettant à celle-ci de poursuivre son activité dans l'attente de la cession d'un bien immobilier, de sorte que la banque ne pouvait, sans se contredire, supprimer les concours bancaires litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1134, alinéa 3, du code civil ;
Alors, subsidiairement, que toute décision de justice doit contenir des motifs propres à justifier la solution retenue au regard des faits de l'espèce ; que pour écarter le moyen tiré du comportement contradictoire de la banque, la cour d'appel s'est bornée à retenir que l'apport de fonds assainissant la situation financière d'une entreprise en supprimant un découvert de compte n'implique pas que lui soient maintenues en sus des facilités de caisse, souvent onéreuses, devenues inutiles ; qu'en statuant par ce seul motif d'ordre général, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
Alors encore que le banquier dispensateur de crédit est tenu d'informer l'emprunteur de toute circonstance dont il a connaissance de nature à modifier l'intérêt économique du crédit ; que les époux X... faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel que la banque avait agi de manière déloyale en taisant, lors de la conclusion du contrat de prêt, son intention de mettre fin aux concours financiers dont bénéficiait la société TMT et sans lesquels l'opération de refinancement, consistant en la souscription par M. et Mme X... d'un prêt de 310. 000 euros dans l'attente de la cession d'un bien immobilier, perdait toute utilité ; qu'en se fondant, pour écarter toute obligation d'information de la banque à cet égard, sur la circonstance inopérante que la suppression des concours bancaires était sans effet sur les modalités de remboursement du prêt et sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si cette information n'était pas de nature, au moment de la souscription du contrat, à modifier l'intérêt économique de l'emprunt pour les époux X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1134, alinéa 3 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux X... de leur demande d'indemnisation au titre du préjudice moral ;
Aux motifs que « s'agissant de Mme X..., que sa seule qualité d'épouse d'un chef d'entreprise ou celle de secrétaire médicale ne lui donnaient pas la même qualification ; que la circonstance, mise en avant par la BPO, qu'elle ait été, aux côtés de son mari, associée de diverses sociétés civiles immobilières familiales dont rien n'indique qu'elle était gérante, ne suffit pas, non plus, à lui conférer la qualité d'emprunteur averti ; que, cependant, le devoir de mise en garde n'est pas dû lorsque le prêt est adapté aux capacités financières déclarées de l'emprunteur ; qu'en l'espèce, il n'est pas soutenu que les 23 premières mensualités de remboursement de 1 437, 22 euros, qui ont d'ailleurs été payées sans difficulté apparente, aient excédé les revenus des époux X..., une fiche de renseignements établie le 8 avril 2009 et signée par M. X... (pièce n° 7 de la BPO), laissant apparaître qu'en ce qui le concerne, il percevait quelque 36 000 euros par an soit 3 000 euros par mois et Mme X... justifiant qu'elle percevait alors un salaire mensuel d'environ 1800 euros (pièce n° 62 de Mme X...) ; qu'en revanche, pour ce qui est du solde de 311 437, 22 euros, dont il est constant qu'il n'a pas été réglé à son échéance, s'il ressort de la fiche de renseignements que les époux X... soit en leur nom propre (leur maison d'habitation), soit par l'intermédiaire de sociétés civiles immobilières dont ils étaient les uniques associés (pièces n° 4, 5 et 6 de la BPO), disposaient de plusieurs biens immobiliers, il ressort également de cette fiche que tous les biens étaient grevés d'une hypothèque en raison d'emprunts en cours de remboursement ; qu'en particulier sur le terrain d'une valeur alors déclarée de 575 000 euros, dont la vente était précisément attendue pour le remboursement du prêt relais, restait due une somme de 125 000 euros à la BPO elle-même ; que sur la maison d'une valeur déclarée de 450 000 euros restait due une somme de 30 000 euros également à la BPO ; que par ailleurs, le compte joint des époux X..., ouvert dans les livres de la BPO qui avait donc une connaissance particulière de ses mouvements, présentait une position débitrice lors de l'octroi du prêt qui s'est poursuivie par la suite (pièces n° 34, 73 et 74 des époux X...) ; que le remboursement du prêt pour lequel Mme X... s'était solidairement engagée aux côtés de M. X... et pour lequel elle avait consenti, avec lui, une hypothèque sur leur maison d'habitation, reposant donc uniquement sur la vente menée à bonne fin du terrain appartenant à la SCI Marc, dans laquelle elle ne détenait que 10 % des parts (pièce n° 4 de la BPO), l'opération comportait, à l'évidence, pour elle des risques d'endettement justifiant de la part de la BPO une mise en garde particulière à son égard d'emprunteuse profane ; que la BPO qui conteste avoir eu une quelconque obligation de mise en garde ne soutient pas avoir rempli cette obligation ; que Mme X... est donc fondée à rechercher sa responsabilité à son endroit ; que Mme X... peut prétendre, comme elle l'explique elle-même, à la perte de la chance de n'avoir personnellement pu ne pas contracter le prêt litigieux ; que sa qualité d'épouse de M. X... depuis 1980 et son intérêt évident à la bonne marche de l'entreprise de son conjoint, objectif du prêt litigieux destiné à renforcer la trésorerie de celle-ci, rendent cette perte de chance faible ; qu'elle sera évaluée à 20 % de son préjudice, soit, compte tenu du solde exigé de 311 437, 22 euros par la BPO selon lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 8 juillet 2011 (pièce n° 8 des époux X...) et de la somme de 33 056, 06 euros correspondant aux mensualités payées, à la somme de 68 898, 66 euros qui viendra en déduction du capital restant dû à la banque ; Sur la réparation du préjudice moral que la BPO n'ayant pas manqué à ses obligations à l'égard de M. X..., celui-ci n'est pas fondé à réclamer à la banque l'indemnisation de son préjudice moral ; qu'il sera débouté de sa demande de ce chef ; que la BPO n'ayant fait preuve à l'égard de Mme X... que d'une négligence en ne la mettant pas en garde contre les risques inhérents au prêt qu'elle souscrivait, le préjudice en résultant directement a été réparé par la somme sus-fixée venant en déduction de sa dette ; que le préjudice moral invoqué ne procédant pas de ce manquement, Mme X... sera également déboutée de sa propre demande de ce chef » ;
Alors, d'une part, que tout jugement doit comporter les motifs propres à justifier la solution qu'il retient ; qu'en se bornant à affirmer que le préjudice moral invoqué par Mme X... ne procède pas du manquement de la banque à son devoir de mise en garde sans indiquer sur quel élément elle fonde cette assertion ni s'expliquer sur les attestations produites aux débats qui établissaient, au contraire, que les époux X... avaient été durement affectés par les difficultés financières de la société familiale, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, d'autre part, que toute faute d'un contractant oblige celui-ci à réparer l'intégralité du préjudice qui en résulte ; qu'en retenant, pour écarter toute réparation du préjudice moral subi par Mme X... que la faute de la banque consistait à son égard en une simple négligence par les sommes allouées au titre de son préjudice matériel, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil et le principe de réparation intégrale ;
Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Banque populaire de l'Ouest.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la banque populaire de l'Ouest était tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard de madame X..., emprunteur non averti, et qu'elle y avait manqué, d'AVOIR dit que le préjudice en résultant s'analysait en une perte de chance de ne pas contracter et évalué cette perte de chance à 20 % du montant des sommes payées et restant dues au titre du prêt de 310 000 euros consenti le 7 juillet 2009, soit la somme de 68 898, 66 euros et d'AVOIR dit que cette somme viendrait en déduction du capital restant dû à la banque populaire de l'Ouest au titre du prêt litigieux ;
AUX MOTIFS QUE : « sur le prétendu manquement de la BPO à son obligation de mise en garde, l'établissement bancaire ne peut être tenu d'une obligation de mise en garde qu'à l'égard d'un emprunteur non averti ; qu'en l'espèce, M. X..., âgé en 2009 de 51 ans, président depuis 1993 (pièce n° 1 des époux X...) de la société TMT à laquelle étaient destinés les fonds qu'il se proposait d'emprunter avec son épouse doit être regardé comme un emprunteur averti ; qu'il ressort en effet de ses propres explications que diverses solutions avaient été envisagées entre la BPO et lui pour qu'il puisse rapidement apporter le secours indispensable à sa société en difficulté financière et qu'il avait opté pour le prêt relais de 310. 000 euros mis en place ; que son expérience de chef d'une entreprise du bâtiment, habitué à la gestion des affaires, lui donnait l'aptitude de comprendre aisément le mécanisme de ce prêt, de nature à permettre un déblocage rapide des fonds utiles à l'amélioration de la santé financière de sa société, en évitant le délai requis par la vente d'un bien immobilier, ainsi que d'évaluer les risques de l'opération ; que, par ailleurs, M. X... ne soutient pas que la BPO ait eu sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l'état du succès escompté de l'opération, des informations que lui-même ignorait ; que la BPO n'était donc pas tenue d'une obligation de mise en garde à son profit ; que s'agissant de Mme X..., que sa seule qualité d'épouse d'un chef d'entreprise ou celle de secrétaire médicale ne lui donnaient pas la même qualification ; que la circonstance, mise en avant par la BPO, qu'elle ait été aux côtés de son mari, associée de diverses sociétés civiles immobilières familiales dont rien n'indique qu'elle en était gênante, ne suffit pas, non plus, à lui conférer la qualité d'emprunteur averti ; que cependant, que le devoir de mise en garde n'est pas dû lorsque le prêt est adapté aux capacités financières déclarées de l'emprunteur ; qu'en l'espèce, il n'est pas soutenu que les 23 premières mensualités de remboursement de 1. 437, 22 euros, qui ont d'ailleurs été payées sans difficulté apparente, aient excédé les revenus des époux X..., une fiche de renseignements établie le 8 avril 2009 et signée par M. X... (pièce n° 7 de la BPO), laissant apparaître qu'en ce qui le concerne, il percevait quelque 36. 000 euros par an soit 3. 000 euros par mois et Mme X... justifiant qu'elle percevait alors un salaire mensuel d'environ 1. 800 euros (pièce n° 62 de Mme X...) ; qu'en revanche, pour ce qui est du solde de 311. 437, 22 euros, dont il est constant qu'il n'a pas été réglé à son échéance, s'il ressort de la fiche de renseignements que les époux X... soit en leur nom propre (leur maison d'habitation), soit par l'intermédiaire de sociétés civiles immobilières dont ils étaient les uniques associés (pièces n° 4, 5 et 6 de la BPO), disposaient de plusieurs biens immobiliers, il ressort également de cette fiche que tous les biens étaient grevés d'une hypothèque en raison d'emprunts en cours de remboursement ; qu'en particulier sur le terrain d'une valeur alors déclarée de 575. 000 euros, dont la vente était précisément attendue pour le remboursement du prêt relais, restait due une somme de 125. 000 euros à la BPO elle-même ; que sur la maison d'une valeur déclarée de 450. 000 euros restait due une somme de 30. 000 euros également à la BPO ; que par ailleurs, le compte joint des époux X..., ouvert dans les livres de la BPO qui avait donc une connaissance particulière de ses mouvements, présentait une position débitrice lors de l'octroi du prêt qui s'est poursuivie par la suite (pièces n° 34, 73 et 74 des époux X...) ; que le remboursement du prêt pour lequel Mme X... s'était solidairement engagée aux côtés de M. X... pour lequel elle avait consenti, avec lui, une hypothèque sur leur maison d'habitation, reposant donc uniquement sur la vente menée à bonne fin du terrain appartenant à la SCI Marc, dans laquelle elle ne détenait que 10 % des parts (pièce n° 4 de la BPO), l'opération comportait, à l'évidence, pour elle des risques d'endettement justifiant de la part de la BPO une mise en garde particulière à son égard d'emprunteuse profane ; que la BPO qui conteste avoir eu une quelconque obligation de mise en garde ne soutient pas avoir rempli cette obligation ; que Mme X... est donc fondée à rechercher sa responsabilité à son endroit ; que Mme X... peut prétendre, comme elle l'explique elle-même, à la perte de la chance de n'avoir personnellement pu ne pas contracter le prêt litigieux ; qu'or sa qualité d'épouse de M. X... depuis 1980 et son intérêt évident à la bonne marche de l'entreprise de son conjoint, objectif du prêt litigieux destiné à renforcer la trésorerie de celle-ci, rendent cette perte de chance faible ; qu'elle sera évaluée à 20 % de son préjudice, soit, compte tenu du solde exigé de 311. 437, 22 euros par la BPO selon lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 8 juillet 2011 (pièce n° 8 des époux X...) et de la somme de 33. 056, 06 euros correspondant aux mensualités payées, à la somme de 68. 898, 66 euros qui viendra en déduction du capital restant dû à la banque » ;
ALORS QUE : dans l'hypothèse où un contrat de prêt est souscrit par deux emprunteurs solidaires, le caractère disproportionné de son montant doit être apprécié globalement au regard des facultés financières des deux emprunteurs ; que, pour retenir l'existence d'un devoir de mise en garde à l'égard de madame X..., la cour d'appel a relevé qu'elle n'était titulaire que de 10 % des parts de la société civile immobilière détenant l'immeuble dont la vente devait servir à l'amortissement du prêt litigieux ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a procédé à une appréciation séparée des facultés financières de madame X... indépendamment du patrimoine global du couple ; qu'elle a ainsi violé l'article 1147 du code civil.
