LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu sur renvoi après cassation (Soc. 30 mai 2012 n° 10-16. 804), que M. X... a été engagé par la société Cave Canem le 2 août 1976 en qualité de gardien ; qu'il a été désigné délégué syndical et représentant syndical au comité d'entreprise le 10 avril 1997 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes de rappel de salaires et de dommages-intérêts, notamment au titre du harcèlement et de la discrimination syndicale qu'il estimait avoir subis ; qu'à la suite de la mise en redressement judiciaire de la société par jugement du 22 février 2012, la société Réseau sécurité, anciennement dénommée Cave Canem, M. Y..., en qualité de mandataire judiciaire, et M. Z..., en qualité d'administrateur judiciaire, ont repris l'instance ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes formées au titre de son préjudice de carrière et de limiter à une somme le montant des dommages-intérêts alloués au titre du harcèlement et de la discrimination syndicale alors, selon le moyen :
1°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande formulée au titre du préjudice de carrière qu'il rattachait à la discrimination syndicale dont il avait été victime, que l'intéressé n'établissait pas qu'il aurait pu prétendre au statut d'agent de maîtrise et, partant, en se déterminant sans mettre en oeuvre la méthode instituée par la loi, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
2°/ que, dans ses conclusions d'appel, le salarié faisait valoir, au soutien de sa demande d'indemnisation de son préjudice de carrière qui constituait un des éléments de la discrimination syndicale dont il avait été victime, qu'entre les années 2008 et 2013, son coefficient avait stagné au niveau 190 tandis que les coefficients des trois collègues avec lequel il comparait sa situation, pièces à l'appui, avaient progressé ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que, dans ses conclusions d'appel, le salarié faisait valoir, au soutien de sa demande d'indemnisation de son préjudice de carrière qui constituait un des éléments de la discrimination syndicale dont il avait été victime, que, mise à part une unique formation basique dispensée en 2010 après 34 années de carrière, il n'avait pas bénéficié d'actions de formation professionnelle ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel qui, sans être tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a constaté, d'une part, que, malgré le retrait injustifié de ses fonctions de contrôleur, le salarié avait conservé jusqu'à la cessation de son contrat de travail la rémunération correspondant à cette classification et, d'autre part, que l'intéressé n'établissait pas pouvoir prétendre à un statut d'agent de maîtrise au sens des dispositions conventionnelles applicables au regard des tâches qui lui ont été confiées, a pu en déduire que le salarié ne justifiait pas du préjudice de carrière allégué ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable sa demande en paiement d'une indemnité de nettoyage des tenues alors, selon le moyen :
1°/ que ni le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 7 octobre 2005 ni l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 2 mars 2010 qui l'a partiellement confirmé, n'ont statué sur une demande du salarié au titre de l'indemnité de nettoyage de ses tenues de travail, dont ces juridictions n'avaient pas été saisies ; qu'en considérant néanmoins que la demande formulée par le salarié au titre de l'indemnité de nettoyage de tenues se heurtait à la chose jugée par une disposition de son précédent arrêt du 2 mars 2010 n'ayant pas été atteinte par la cassation partielle dont il avait fait l'objet, la cour d'appel a violé les articles 4 du code de procédure civile et 1351 du code civil ;
2°/ qu'en matière prud'homale, les parties sont recevables à présenter des demandes nouvelles devant la juridiction de renvoi de cassation ; qu'en déclarant irrecevable comme se heurtant à la chose jugée par son précédent arrêt du 2 mars 2010, une demande d'indemnité de nettoyage des tenues de travail qui, portant sur la période couvrant les années 2007 à 2013, était nécessairement nouvelle, au moins pour partie, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil, 633 et 638 du code de procédure civile et R. 1452-7 du code du travail ;
Mais attendu que, sous le couvert du grief de violation de la loi, le moyen critique une omission de statuer sur un chef de demande qui ne peut donner lieu à ouverture à cassation et peut être réparée dans les conditions prévues à l'article 463 du code de procédure civile ; que le moyen est dès lors irrecevable ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen du pourvoi incident de l'employeur ci-après annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 3141-22 du code du travail, ensemble l'article 6 de l'annexe IV à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 ;
Attendu que pour fixer la créance du salarié dans la procédure collective de la société à une somme à titre de rappel de congés payés, l'arrêt retient que les sommes versées au titre de primes de panier ne correspondaient pas à des frais réellement exposés par l'intéressé, leur montant étant forfaitairement fixé et payé sans production de justificatif par le salarié, qu'elles constituent un complément de rémunération versé à l'occasion du travail dont il doit être tenu compte dans la détermination de l'assiette de congés payés ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité de panier prévue par l'article 6 de l'annexe IV à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité constitue, nonobstant son caractère forfaitaire, un remboursement de frais qui n'entre pas dans l'assiette de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur, pris en sa seconde branche :
Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ;
Attendu que pour fixer la créance du salarié dans la procédure collective de la société à une somme à titre de rappel de congés payés, l'arrêt retient que, si la prime de transport versée au salarié correspondait au remboursement de sa carte orange, s'analysant ainsi en un remboursement de frais exclu de l'assiette de calcul des congés payés, il n'en va pas de même des indemnités de transport payées aux maîtres chiens pour transporter leur animal, à raison de 7, 62 euros par vacation, sans justificatif de frais, que la société reconnaît elle-même le caractère forfaitaire de cette prime dans ses écritures, qu'il doit être également tenu compte de ces primes dans l'assiette de calcul des congés payés ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si cette indemnité de transport visait à compenser une sujétion particulière de l'emploi du salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe la créance de M. X... dans la procédure collective de la société Réseau sécurité à la somme de 5 475, 40 euros à titre de rappel de congés payés, somme qui sera inscrite sur l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce, l'arrêt rendu le 16 septembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi principal par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... des demandes formées au titre de l'indemnisation de son préjudice de carrière et D'AVOIR limité à 15. 000 euros le montant des dommages-intérêts alloués à celui-ci au titre du harcèlement moral et de la discrimination syndicale ;
AUX MOTIFS QUE la volonté de l'employeur, importante dans la détermination de la qualification, d'affecter M. X... à un poste de contrôleur, puis de lui retirer cette fonction, résulte de l'ensemble de ces éléments, sans même qu'il y ait lieu d'examiner les attestations contestés ; que la définition de la fonction de « contrôleur » ne résulte d'aucun texte conventionnel applicable aux entreprises de prévention et de sécurité ; que la définition des fonctions de contrôleur, extraite du cahier de normes ISO 2000 produits par la société Réseau Sécurité, n'est pas d'application obligatoire, que, dans ces conditions, le fait que M. X... ne rapporte pas la preuve d'avoir effectivement exercé des fonctions d'encadrement au sens de ce texte ne le prive pas de la possibilité de revendiquer la qualification de contrôleur et d'en tirer les conséquences au regard de la discrimination qu'il invoque ; qu'il est encore établi que l'affectation de M. X... à un poste de contrôleur en septembre 1995 s'est accompagnée du passage du coefficient 140 ¿ correspondant à un niveau III, échelon 2 ¿ au coefficient correspondant à un niveau IV, échelon 3, que les agents d'exploitation, en fonction de leur niveau de qualification (de I à V), se voient attribuer un coefficient variant de 120 à 250, tandis que le coefficient des agents de maîtrise varie entre 150 et 275 ; que la rémunération servie à M. X... tenait ainsi compte, à partir de septembre 1995, de la promotion dont il avait alors bénéficié et de ses fonctions nouvelles de contrôleur ; que selon la classification des postes d'emploi précisée par l'annexe II de la convention collective applicable, le travail d'un agent d'exploitation, niveau IV, échelon 3 est caractérisé par « l'élargissement du domaine d'action à des spécificités techniques connexes et à des tâches administratives » ainsi que par « l'autonomie indispensable à l'exécution sous la réserve de provoquer opportunément les actions d'assistance et de contrôle nécessaires » ; que M. X... n'établit pas qu'il aurait pu prétendre à un statut d'agent de maîtrise au sens défini par les dispositions conventionnelles, au regard des tâches qui lui ont été confiées, fût-ce au titre du contrôle exercé sur les sites, en même temps qu'ils faisaient des rondes dans les parkings de particuliers, selon les déclarations de M. A... qui indique avoir travaillé en binôme avec lui ; que jusqu'à la rupture de son contrat de travail, intervenue à la suite de sa demande de mise à la retraite, M. X... a conservé sans modification la rémunération correspondant à cette classification qui rendait compte des fonctions de « contrôle », qui lui avaient été confiées, puis retirées ; que M. X... n'a pas subi de préjudice de carrière, dès lors que sa rémunération, au demeurant supérieure à celle des agents de maîtrise de niveau I, fixée à une époque où il ne bénéficiait pas encore d'un statut protecteur, a tenu compte desdites fonctions de contrôle et que son salaire n'a pas été diminué lors du retrait de cette responsabilité ni davantage lorsque M. X..., à compter du 30 juin 2010, s'est vu confier des fonctions d'agent de surveillance, les fonctions d'agent cynophile lui étant interdites à défaut de renouvellement de sa carte professionnelle ;
ALORS, 1°), QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant, pour débouter M. X... de sa demande formulée au titre du préjudice de carrière qu'il rattachait à la discrimination syndicale dont il avait été victime, qu'il n'établissait pas qu'il aurait pu prétendre au statut d'agent de maîtrise et, partant, en se déterminant sans mettre en oeuvre la méthode instituée par la loi, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ;
ALORS, 2°), QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 5), M. X... faisait valoir, au soutien de sa demande d'indemnisation de son préjudice de carrière qui constituait un des éléments de la discrimination syndicale dont il avait été victime, qu'entre les années 2008 et 2013, son coefficient avait stagné au niveau 190 tandis que les coefficients des trois collègues avec lequel il comparait sa situation, pièces à l'appui, avaient progressé ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, 3°), QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 5), M. X... faisait valoir, au soutien de sa demande d'indemnisation de son préjudice de carrière qui constituait un des éléments de la discrimination syndicale dont il avait été victime, que, mise à part une unique formation basique dispensée en 2010 après 34 années de carrière, il n'avait pas bénéficié d'actions de formation professionnelle ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevable la demande en paiement d'une indemnité de nettoyage des tenues ;
AUX MOTIFS QUE l'employeur et l'AGS soulèvent l'irrecevabilité de certaines demandes en raison du rejet par la cour d'appel de Paris de certains chefs de demande revêtus de l'autorité de la chose jugée ; qu'il résulte de la combinaison des articles 633 et 638 du code de procédure civile et R. 1452-7 du code du travail que, devant la juridiction de renvoi, l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit, à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation et, par ailleurs, que la recevabilité des prétentions nouvelles est soumise aux règles applicables devant la juridiction dont la décision a été cassée, les demandes nouvelles étant recevables en tout état de cause, même en appel, en matière prud'homale ; que la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de chose jugée doit être accueillie, s'agissant des chefs de demande suivants :- demande de rappel de prime de nourriture de chien,- demande de rappel de prime d'habillage,- demande d'indemnité de nettoyage de tenues, dont le rejet était devenu irrévocable, les dispositions statuant sur ces demandes n'ayant pas été atteintes par la cassation partielle intervenue ;
ALORS, 1°), QUE ni le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 7 octobre 2005 ni l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 2 mars 2010 qui l'a partiellement confirmé, n'ont statué sur une demande de M. X... au titre de l'indemnité de nettoyage de ses tenues de travail, dont ces juridictions n'avaient pas été saisies ; qu'en considérant néanmoins que la demande formulée par M. X... au titre de l'indemnité de nettoyage de tenues se heurtait à la chose jugée par une disposition de son précédent arrêt du 2 mars 2010 n'ayant pas été atteinte par la cassation partielle dont il avait fait l'objet, la cour d'appel a violé les articles 4 du code de procédure civile et 1351 du code civil ;
ALORS, 2°) et en tout état de cause, QU'en matière prud'homale, les parties sont recevables à présenter des demandes nouvelles devant la juridiction de renvoi de cassation ; qu'en déclarant irrecevable comme se heurtant à la chose jugée par son précédent arrêt du 2 mars 2010, une demande d'indemnité de nettoyage des tenues de travail qui, portant sur la période couvrant les années 2007 à 2013, était nécessairement nouvelle, au moins pour partie, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil, 633 et 638 du code de procédure civile et R. 1452-7 du code du travail.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y..., ès qualités, et la société Réseau sécurité.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance de M. Hermann X... dans la procédure collective de la société aux sommes de 5. 475, 40 euros à titre de rappel de congés-payés.
AUX MOTIFS QUE Sur la demande de rappel de congés payés ; que la société RESEAU SECURITE souligne qu'en réclamant le paiement de 5475, 40 euros à titre de « rappel de congés-payés » et 552, 38 euros à titre de rappel de jours fériés, soit un total de 6027, 78 euros, outre 602, 77 euros au titre des congés payés afférents, Monsieur X... sollicite le versement d'une indemnité compensatrice de congés-payés sur congés-payés ; que l'employeur conteste le calcul de Monsieur X..., indiquant que son tableau comporte des erreurs et qu'il ne saurait prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de congés-payés au titre d'une période de suspension du contrat de travail ne relevant pas de l'article L. 3141-5 ; qu'il soulève enfin l'irrecevabilité de la demande nouvelle portant sur le paiement des jours fériés inclus dans les congés, dont il soutient en outre qu'elle n'est pas explicitée ; qu'en vertu de l'article L. 3141-22 du code du travail, le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ; que pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte des primes visant à indemniser des sujétions liées à l'organisation du travail, seuls étant exclus de l'assiette de calcul des congés-payés les remboursement de frais exposés par le salarié ; que les absences pour maladie de Monsieur X... n'ont pas d'incidence sur sa demande qui porte sur un rappel d'indemnité compensatrice de congés-payés sur des sommes qui lui ont été effectivement payées par l'employeur au titre de sa rémunération ; que selon l'article 6 de l'annexe IV de la convention collective nationale de prévention et de sécurité, une indemnité de panier est accordée au personnel effectuant une durée minimale de travail de 6 heures continues ; qu'en cas de vacation de 12 heures une seule indemnité de panier est due ; que les sommes versées à Monsieur X... au titre de primes de panier ne correspondaient pas à des frais réellement exposés par l'intéressé, leur montant étant forfaitairement fixé et payé sans production de justificatif par le salarié ; qu'elles constituent un complément de rémunération versé à l'occasion du travail dont il doit être tenu compte dans la détermination de l'indemnité de congés-payés ; que si la prime de transport versée à Monsieur X... correspondait au remboursement de sa carte orange, s'analysant ainsi en un remboursement de frais exclu de l'assiette de calcul des congés-payés, il n'en va pas de même des indemnités de transport payés aux maîtres chiens pour transporter leur animal, à raison de 7, 62 euros par vacation, sans justificatif de frais ; que la société RESEAU SECURITE reconnait elle-même le caractère forfaitaire de cette prime dans ses écritures ; qu'il doit également être tenu compte de ces primes dans l'assiette de calcul des congés-payés ; qu'en revanche, Monsieur X... ne fournit aucune explication, ni dans ses longues écritures ni à l'audience sur la somme réclamée au titre de l'incidence sur les congés-payés du « paiement des jours fériés inclus dans les congés », les pièces produites ne permettant pas d'éclaire sa prétention ; que ce chef de demande nouveau est recevable mais qu'il n'y est pas fait droit ; que la demande de rappel d'indemnité compensatrice de congés-payés est accueillie à hauteur de 5. 475, 40 euros, le jugement entrepris étant infirmé sur ce point.
1°- ALORS QU'une indemnité de panier revêt un caractère de remboursement de frais exclu de l'assiette de calcul des congés-payés et non un complément de rémunération si son versement est subordonné à des conditions de travail impliquant l'engagement de dépenses spécifiques de la part du salarié qui se trouve dans l'obligation de prendre son repas sur son lieu de déplacement ; que l'indemnité de panier prévue à l'article 6 de l'annexe VI de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, qui est accordée uniquement au " personnel effectuant une durée minimale de travail de 6 heures continue " ou une " vacation de 12 heures " chez un client, n'est versée qu'au personnel de gardiennage effectivement obligé de prendre son repas sur son lieu de déplacement compte tenu de son amplitude de travail de sorte qu'elle correspond réellement à des remboursement de frais ; qu'en décidant du contraire au prétexte inopérant que le montant de la prime de panier était forfaitaire et payé sans production de justificatif, la cour d'appel a violé les articles L. 3141-22, L. 31211-1 du code du travail, ensemble l'article 6 de l'annexe VI de la convention collective précitée.
2°- ALORS QUE les juges du fond doivent vérifier si l'indemnité de transport versée au salarié correspond réellement à des remboursement de frais exposés par lui ou si elle vise à indemniser des sujétions liées à l'organisation du travail avant de décider de son inclusion dans l'assiette de calcul des congés-payés ; qu'en jugeant que la prime de transport versée aux maîtres chiens pour transporter leur animal à raison de 7, 62 euros par vacation ne constituait pas un remboursement de frais au prétexte inopérant qu'elle était payée sans justificatif de frais et avait un caractère forfaitaire, sans constater que cette prime visait à indemniser des sujétions liées à l'organisation spécifique du travail de l'employeur, ni préciser en quoi elle ne pouvait correspondre réellement au remboursement des frais exposés par les maître chiens pour transporter leur animal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3141-22 et L. 31211-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance de M. Yekpé dans la procédure collective de la société aux sommes de 78, 05 euros à titre de rappel de salaire pour vacation du 20 décembre 2006 et de 7, 80 euros au titre des congés-payés afférents AUX MOTIFS QUE Sur la vacation de la nuit du 20 au 21 décembre 2006 ; que Monsieur X... sollicite le paiement d'une vacation impayée en date du 20 décembre 2006 au parking Marabel dans le 17ème arrondissement de Paris à compter de 22 heures au cours de laquelle il aurait été pris d'un malaise mais serait resté à son poste de travail ; qu'aux termes du deuxième moyen de cassation formé par Monsieur X..., il était fait grief à l'arrêt de la cour d'appel d'avoir rejeté sa demande de rappel de salaire au titre de la vacation effectuée le 19 décembre 2006 ; que la cour régulatrice a censuré l'arrêt sur ce point à raison de ce que, pour rejeter la demande de rappel de salaire au titre de la vacation effectuée le 19 décembre 2006, l'arrêt retenait que le salarié ne justifiait pas ne pas avoir été rémunéré au titre de ses vacations de ce jour, inversant en cela la charge de la preuve et violant l'article 1315 du code civil ; que cependant, l'auteur du pourvoi avait commis une erreur en visant le rejet d'une demande au titre de " la vacation du 19 décembre 2006 ", alors que seule était litigieuse la vacation effectivement impayée du 20 décembre 2006 ; que, pour s'opposer au paiement de la somme de 78, 05 euros, outre les congés-payés afférents, la société RESEAU SECURITE soutient que Monsieur X... s'était placé en absence injustifiée ayant au demeurant donné lieu à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire ; qu'elle conteste en effet la présence du salarié sur le site au cours de la nuit du 20 au 21 décembre 2006 comme le malaise dont il dit avoir été victime (crise de " neuropaludisme " consécutive à son séjour en Afrique du 12 au 19 novembre 2006), soulignant que Monsieur X... n'a engagé aucune démarche pour faire reconnaître l'accident de trajet qu'il invoque dans un courrier du 19 janvier 2007 à raison de ce qu'il aurait perdu toute faculté d'orientation ce qui l'aurait amené à errer sur plus de deux cents kilomètres avant d'être arrêté par la Gendarmerie alors que son véhicule était embourbé sur un secteur autoroutier en construction ; que Monsieur X... verse aux débats le compte rendu de l'entretien du 6 mars 2007 au cours duquel il a dû s'expliquer sur l'absence qui lui était reprochée ; qu'en l'état des contrôles exigés par la norme ISO applicable pour l'entrée et la sortie des sites et des nombreux " indices de présence " fournis par le salarié, le preuve de son absence au cours de la nuit litigieuse ne peut résulter des seules déclarations de l'employeur qui invoque une panne de la pointeuse du site et une imitation de l'écriture et de la signature du salarié sur les documents rendant compte des mouvements des véhicules stationnés sur le parking dont elle soutient qu'il se serait fait remplacer par un tiers ; que la preuve de l'absence de Monsieur X... n'étant pas valablement rapportée, il y a lieu d'accueillir la demande du salarié, formée pour la première fois en appel, portant sur une période postérieure à l'audience du jugement du conseil de prud'hommes, et d'allouer au salarié une somme de 78, 05 euros de rappel de salaire, outre les congés-payés afférents.
1°- ALORS QU'il appartient au salarié qui réclame un rappel de salaire au titre d'une prestation contestée de prouver sa présence sur son lieu de travail pour effectuer ladite prestation, et non à l'employeur de prouver son absence ; qu'en accordant au salarié un rappel de salaire correspondant à une vacation prétendument effectuée dans la nuit du 20 décembre 2006 au prétexte que l'employeur ne rapportait pas la preuve de son absence à cette date, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code du travail.
2°- ALORS en tout état de cause QUE la preuve de l'absence injustifiée d'un salarié peut être apportée par tout moyen ; qu'en jugeant que la preuve de l'absence injustifiée du salarié dans la nuit du 20 décembre 2006 ne pouvait résulter des seules déclarations de l'employeur sans rechercher, comme invoqué, si cette preuve ne résultait pas de ce que le salarié avait immédiatement été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire par lettre du 26 décembre 2006, suivie d'un entretien en date du 6 mars 2007 au cours duquel il avait dû s'expliquer sur son absence injustifiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.
