LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 12 juin 2014), que le 6 mai 1994, M. X..., chirurgien, a procédé dans les locaux de la clinique de la Thiérache à l'implantation d'une prothèse totale de hanche droite sur Mme Y... ; que le col de la tige fémorale de cette prothèse s'étant rompu le 7 octobre 2002, une reprise chirurgicale a été réalisée le 8 octobre 2002 par le même praticien ; qu'il est apparu que la prothèse, fabriquée par la société Fournitures hospitalières industries et commercialisée par la société FH Orthopedics provenait d'un lot ayant fait l'objet en mars 1995 d'une procédure de retrait en raison d'un risque de rupture lié au procédé de gravage par laser utilisé pour les marquer ; que ces deux sociétés ont été successivement assurées pour leur responsabilité civile, auprès de la société Mutuelle du Mans assurances IARD (la société MMA) entre le 12 avril 1992 et le 31 mars 1999, puis par la société Le Continent aux droits de laquelle se trouve la société Generali assurances IARD entre le 1er avril 1999 et le 1er avril 2002 et enfin par la société HDI Gerling Industrie Versicherung AG (la société HDI) aux termes d'un contrat souscrit le 1er janvier 2003 avec effet au 1er avril 2002 ; qu'après expertise, Mme Y... a assigné M. X... et l'assureur de ce dernier, en réparation de ses préjudices, en présence de la mutualité sociale agricole ; que la clinique de la Thiérache a été appelée en garantie ainsi que les sociétés Fournitures hospitalières industrie et FH Orthopedics et leurs assureurs successifs ; que par deux jugements irrévocables des 24 juillet 2007 et 14 octobre 2008, M. X... a été condamné à payer à Mme Y... diverses sommes en réparation de son préjudice corporel, sous la garantie de la société Fournitures hospitalières industrie ; que celle-ci et la société FH Orthopédics ont demandé la garantie de la société MMA ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les sociétés Fournitures hospitalières industrie et FH Orthopedics font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes, alors, selon le moyen, que la cour d'appel a constaté que le contrat liant les sociétés FH Orthopedics et fournitures hospitalières industrie à la société MMA prévoyait la prise en charge de « l'ensemble des réclamations formulées à l'encontre de l'assuré, relatives aux conséquences dommageables résultant d'un même événement ou d'un même fait générateur susceptible d'entraîner la garantie du contrat » ; que la cour d'appel a retenu pour fait générateur du sinistre la rupture de la prothèse ; qu'elle a constaté que la prothèse litigieuse appartenait à une série défectueuse, qui avait été retirée du marché en raison de nombreuses ruptures ; qu'il en résultait que le sinistre litigieux avait le même fait générateur que ceux ayant affecté la série, pour lesquels la société MMA avait reconnu sa garantie ; qu'en considérant, pour écarter la garantie de la société MMA, qui le sinistre litigieux constituait un sinistre isolé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient que les sociétés Fournitures hospitalières et FH Orthopedics indiquent que l'article 9 du contrat souscrit par elles auprès de la société MMA prévoit que « sont considérés comme formant un seul et même sinistre, les dommages résultant d'une même erreur, malfaçon ou faute quelconque » et que « chaque sinistre est imputé à l'année d'assurance au cours duquel est survenu le premier dommage » ; que ce contrat prend en compte la notion de sinistre sériel en définissant un sinistre comme « l'ensemble des réclamations résultant d'un même fait générateur quel que soit leur échelonnement dans le temps dont la date sera celle de la première réclamation ou de la première déclaration » ; que l'expertise technique mise en oeuvre a permis de constater que la rupture de la prothèse de Mme Y... résultait d'un processus de fissuration progressive en surface du col, côté externe de la tige, en dehors du marquage laser de l'implant ; que l'expert principal a modifié son rapport pour indiquer que l'analyse technique réalisée par le sapiteur avait permis d'éliminer le mode de gravage laser comme étant à l'origine de la rupture, concluant en définitive à l'existence d'une fracture de fatigue du matériel ; que les dommages à l'origine du sinistre sériel intervenu auparavant trouvaient tous leur origine dans la fragilisation du matériel directement lié au mode de gravage utilisé ; que dès lors que la rupture de la prothèse de Mme Y... est sans lien avec le mode de gravage, elle s'explique nécessairement par une autre cause technique et ne s'inscrit pas dans ce sinistre sériel ; qu'il importe peu que cette prothèse ait appartenu au même lot que celui dont le retrait à été décidé en raison du mode de gravage utilisé ;
Que de ces constatations et énonciations, procédant de son interprétation souveraine des stipulations contractuelles que leur ambiguïté rendait nécessaire, la cour d'appel a pu déduire que la rupture de la prothèse de Mme Y... ne se rattachait pas à un sinistre sériel ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que les sociétés Fournitures hospitalières industrie et FH Orthopedics font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que le fait générateur du dommage consécutif à la défectuosité du produit est constitué par la mise à disposition du produit défectueux, en l'occurrence l'implantation le 6 mai 1994 de la prothèse défectueuse ; qu'en retenant, pour écarter la garantie de la société MMA, qui était l'assureur des sociétés Fournitures hospitalières industrie et FH Orthopedics au moment de l'implantation, que le fait générateur était constitué par la rupture de la prothèse, la cour d'appel a méconnu le contrat et violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ que lorsqu'un même sinistre est susceptible de mettre en jeu la garantie apportée par plusieurs contrats successifs, il est couvert en priorité par le contrat en vigueur au moment de la première réclamation ; qu'à défaut de garantie par ce contrat, il est couvert par le contrat en vigueur au jour du fait générateur ; qu'en ne recherchant pas, après avoir écarté la garantie de la société HDI, assureur au moment de la première réclamation et tenue de ce fait de garantir en priorité le sinistre, si le sinistre ne devait pas être couvert par la société MMA, assureur au moment de l'implantation de la prothèse, fait générateur du sinistre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 251-2 du code des assurances rendu applicable par l'article 5 de la loi 2002-1577 du 30 décembre 2002 ensemble l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt retient qu'il ressort de l'expertise technique que l'analyse métallurgique a mis en évidence l'absence de caractéristiques rendant la prothèse impropre à l'usage auquel elle est destinée et que l'expert a conclu à l'existence d'une rupture de fatigue de la prothèse ; que cette usure progressive est un phénomène connu ; que le dommage corporel subi par la victime a pour cause génératrice directe l'accident que constitue la rupture brutale et soudaine de la prothèse survenue le 7 octobre 2002, date à laquelle la responsabilité civile des sociétés Fournitures hospitalières industrie et FH Orthopedics était garantie par la société HDI ;
Que de ces constatations et énonciations, découlant de son appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve soumis à son examen, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu déduire que la garantie de la société MMA ne pouvait être recherchée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Fournitures hospitalières industrie et FH Orthopedics aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des sociétés Fournitures hospitalières industrie et FH Orthopedics ; les condamne à payer à la société HDI Gerling Industrie Versicherung AG la somme globale de 1 500 euros, à la société Generali IARD, la somme globale de 3 000 euros et à la société Mutuelles du Mans IARD la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés Fournitures hospitalières industrie et FH Orthopedics.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les sociétés FOURNITURES HOSPITALIERES INDUSTRIES et FH ORTHOPEDICS de leurs demandes,
AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que les société FOURNITURES HOSPITALIÈRES INDUSTRIE et FH ORTHOPEDICS ont dû faire face à un sinistre sériel lié au marquage au laser ayant fragilisé leurs prothèses ESOP ; que pour éviter la multiplication des accidents, les lots de produits considérés ont été retirés du marché mais, comme pour Madame Y..., certaines prothèses avaient déjà été implantées ; que toutefois, le seul fait que la prothèse de Madame Y... appartenait aux séries de prothèses ayant fait l'objet d'une procédure de retrait ne suffit pas à établir que ce dommage constituerait l'un des éléments d'un sinistre sériel ; que l'article L. 124-14 du code des assurances définit désormais les sinistres sériels en disposant « au sens du présent chapitre, constitue un sinistre tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique » ; que ce texte, issu de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, n'était toutefois applicable ni à la date de la pose de la prothèse, le 6 mai1994, ni à celle de sa rupture, le 7 octobre 2002 ; qu'en effet, le paragraphe VIl de l'article 80 de la loi du 1er aout 2003 dispose expressément que les dispositions de cet article, modifiant le code des assurances, entrent en vigueur à l'issue d'un délai de trois mois à compter de la publication de la loi ; que cette dernière est donc entrée en vigueur le 2 novembre 2003 ; que l'article 251.-2 du code des assurances, que ce soit dans sa rédaction issue de la loi n° 2002-1677 du 30 décembre 2002 ou dans celle résultant de la loi du 1er août 2003, propose une définition assez proche en retenant : « constitue un sinistre, pour les risques mentionnés à l'article L. 1142-2 du code de la santé publique, tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable ou d'un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique, imputable aux activités de l'assuré garanties par le contrat, el ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations'' ; qu'en tout état de cause, ce texte n'était pas applicable aux contrats conclus avant le 31 décembre 2002 ; qu'à défaut de définition légale du sinistre sériel, il convient de se référer aux dispositions contractuelles sur ce point ; que le contrat d'assurance souscrit auprès de la société MMA prend en compte la notion de sinistre sériel en définissant un sinistre comme "l'ensemble des réclamations formulées à l'encontre de l'assuré, relatives aux conséquences dommageables résultant d'un même événement ou d'un même fait générateur susceptible d'entraîner la garantie du contrat » ; que les contrats des sociétés LE CONTINENT et GERLING prévoient une disposition identique selon laquelle "constituent un seul et même sinistre toutes les réclamations résultant d'un même fait générateur quel que soit leur échelonnement dans le temps dont la date sera celle de la première réclamation ou de la première déclaration", qu'il importe donc de rechercher le fait générateur à l'origine du dommage subi par Madame Y... pour déterminer s'il s'agit du même que celui des dommages antérieurs ayant déclenché l'intervention des assureurs des sociétés FH ORTHOPEDICS et FH INDUSTRE ; que dans son prérapport, l'expert avait expliqué que ce dommage avait été causé par une défaillance de la prothèse implantée mais que l'origine de cette défaillance ne pouvait pas être déterminée par l'examen à l'oeil nu ; que notant que la prothèse rompue faisait partie d'un lot ayant fait l'objet d'un retrait, il avait ensuite rappelé, d'une part, que les expertises du CRITT, menées par ailleurs sur d'autres prothèses du même type, avaient permis d'établir que le mode de gravage laser utilisé était à l'origine de la fragilisation de ces prothèses, et, d'autre part, qu'il est communément admis qu'un tel gravage constitue "une amorce de rupture" ; qu'il avait donc conclu que seule une expertise technique pourrait permettre d'être plus précis sur l'origine de la rupture ; que cette expertise technique a effectivement été mise en oeuvre et a permis de constater que le rupture résultait d'un processus de fissuration progressive "en surface du col côté externe de la tige, en dehors du marquage laser de l'implant". ; que l'expert technique a donc indiqué que l'analyse métallurgique avait mis en évidence l'absence de caractéristiques rendant la prothèse impropre à l'usage auquel elle était destinée ; que l'expert a donc modifié son rapport, définitif pour indiquer que l'analyse technique réalisée par le sapiteur avait "permis d'éliminer le mode de grave laser comme étant à l'origine de la rupture", concluant en définitive à "l'existence d'une fracture de fatigue du matériel"¿ ; que cette expertise, dont les conclusions sont tout aussi claires que catégoriques et n'ont pas été contestées par les parties, ne permet pas de retenir que le gravage de la prothèse constituerait le fait générateur du dommage ; que les dommages à l'origine du sinistre sériel intervenu auparavant trouvaient tous leur origine dans la fragilisation du matériel directement liée au mode de gravage utilisé, ceci étant caractérisé par l'endroit de la fracture ; que dès lors que la rupture de la prothèse de Madame Y... est, comme l'a retenu l'expert, sans aucun lien avec le mode de gravage, elle s'explique nécessairement par une autre cause technique et ne s'inscrit pas dans ce sinistre sériel ; qu'il importe peu à cet égard que cette prothèse ait appartenu au même lot que celui dont le retrait a ensuite été décidé en raison du mode de gravage utilisé ; que de même, le fait qu'une telle rupture de fatigue puisse s'analyser en un aléa thérapeutique est sans incidence sur la qualification du sinistre par rapport aux assureurs du fabricant ; qu'enfin, la reconnaissance de l'existence d'un sinistre sériel par la société MMA, dans un courrier du 9 avril 1998, est sans incidence sur la qualification du dommage subi par Madame Y... en 2002 ; que le jugement rendu le 6 décembre 2011 par le tribunal de grande instance d'Avesnes-Sur-Helpe sera donc confirmé en ce qu'il a jugé que le sinistre résultant de la prothèse implantée chez Madame Y... ne constitue pas un sinistre sériel (¿) ; que la garantie des assureurs est recherchée dans les suites d'un préjudice corporel qui trouve son origine dans fa rupture d'une prothèse de hanche ayant nécessité une reprise chirurgicale ; que contrairement à ce qu'a retenu le tribunal de grande instance, il ne peut pas être considéré que le fait générateur d'un tel dommage corporel serait constitué par l'implantation de la prothèse puis le phénomène d'usure par fatigue du matériel, apparu dès l'utilisation de ce dispositif s'étant poursuivi jusqu'à sa rupture ; qu'en effet, l'intervention chirurgicale du 6 mai 1994 a été effectuée conformément aux règles de l'art et a permis de répondre aux douleurs dont souffrait alors la patiente, Une telle intervention n'est pas à l'origine du dommage corporel ; que l'usure progressive d'une telle prothèse est un phénomène connu qui conduit une surveillance médicale et, si l'état du patient le nécessite, au remplacement du matériel ; que pour sa part le dommage corporel subi par la victime qu'il s'agit de garantir a pour cause génératrice directe l'accident que constitue la rupture brutale et soudaine de la prothèse, survenue le 7 octobre 2002 ; qu'il convient donc de retenir que le fait générateur du dommage est daté du 7 octobre 2002, date à laquelle la responsabilité civile des sociétés FOURNITURES HOSPITALIERES INDUSTRIE et FH ORTHOPEDICS était garantie par la société HDI GERLING INDUSTRIES ;
ALORS QUE la cour d'appel a constaté que le contrat liant les sociétés FH ORTHOPEDICS et FOURNITURES HOSPITALIERES INDUSTRIES à la société MMA prévoyait la prise en charge de « l'ensemble des réclamations formulées à l'encontre de l'assuré, relatives aux conséquences dommageables résultant d'un même évènement ou d'un même fait générateur susceptible d'entrainer la garantie du contrat » ; que la cour d'appel a retenu pour fait générateur du sinistre la rupture de la prothèse ; qu'elle a constaté que la prothèse litigieuse appartenait à une série défectueuse, qui avait été retirée du marché en raison de nombreuses ruptures ; qu'il en résultait que le sinistre litigieux avait le même fait générateur que ceux ayant affecté la série, pour lesquels la société MMA avait reconnu sa garantie ; qu'en considérant, pour écarter la garantie de la société MMA, qui le sinistre litigieux constituait un sinistre isolé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés FOURNITURES HOSPITALIERES INDUSTRIES et FH ORTHOPEDICS de leurs demandes,
AUX MOTIFS QUE les sociétés FOURNITURES HOSPITALIÈRES INDUSTRIE et FH ORTHOPEDICS, fabricants et distributeurs de prothèses, dispositifs médicaux destinés à être implantée chez l'homme, sont désormais soumises aux dispositions de l'article L. 1142-2 du code de la santé publique qui leur impose de s'assurer pour leur responsabilité civile ; que la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale a instauré un nouveau régime juridique pour les contrats d'assurance en responsabilité civile médicale en prévoyant qu'ils ne seront plus en base fait générateur mais en base réclamation ; que l'article L. 261-2 du code des assurances prévoit ainsi que le contrat d'assurance conclu à ce titre °garantit l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres pour lesquels la première réclamation est formée ; que pendant la période de validité du contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre, dès lors que le fait dommageable est survenu dans le cadre des activités de l'assuré garanties au moment de la première réclamation" ; que l'article L. 124-5 du code des assurances a ensuite étendu cette possibilité à l'ensemble des assurances de responsabilité civile professionnelle ; que ce texte, issu de l'article 80 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, n'est entré en vigueur que le 3 novembre 2003 ainsi que cela a déjà été indiqué. ; qu'en tout état de cause, ceci importe peu dès lors que les parties sont soumises aux dispositions antérieures de la loi du 30 décembre 2002 entrée en vigueur le 1 janvier 2003 ; que l'article 5 de cette même fol dispose que l'article L 251-2 du code des assurances s'applique aux contrats conclus ou renouvelés à compter de la date de publication de la loi ; qu'il ajoute toutefois que "Tout contrat d'assurance de responsabilité civile garantissant les risques mentionnés à l'article L. 1142-2 du code de la santé publique, conclu antérieurement à cette date, garantit les sinistres dont la première réclamation est formulée postérieurement à cette date et moins de cinq ans après l'expiration ou la résiliation de tout ou partie des garanties, si ces sinistres sont imputables aux activités garanties à la date d'expiration ou de résiliation et s'ils résultent d'un fait générateur pendant la période de validité du contrat » ; qu'à la date d'entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2002, les sociétés FOURNITURES HOSPITALIÈRES INDUSTRIE et FH ORTHOPEDICS étaient assurées auprès de la société HDI GERLING INDUSTRIES ; que le contrat d'assurance souscrit auprès de cette dernière sera donc applicable au présent litige s'il est établi que la réclamation le concernant est postérieure au 31 décembre 2002 et que le fait générateur est survenu postérieurement au 1er avril 2002, date d'effet du contrat d'assurance souscrit auprès de la société GERLING ; que sur la date de la première réclamation, selon l'article L. 251-2 du code des assurances "Constitue une réclamation toute demande en réparation amiable ou contentieuse formée par la victime d'un dommage ou ses ayants droit, et adressée à l'assuré ou à son assureur » ; qu'en l'espèce, il ressort de la déclaration de sinistre établie par le cabinet VERLINGUE, courtier en assurance, que la première réclamation formulée par Madame Y... à la suite de la rupture de sa prothèse remonte au 18 septembre 2003 ; que cette réclamation, nécessairement postérieure à la rupture du 7 octobre 2002, est donc bien intervenue postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2002 ; que les réclamations d'autres victimes présentées, notamment en 1995, à la suite de la rupture d'autres prothèses ne peuvent avoir eu aucun effet sur ce sinistre distinct ;que sur la date du fait générateur, la garantie des assureurs est recherchée dans les suites d'un préjudice corporel qui trouve son origine dans la rupture d'une prothèse de hanche ayant nécessité une reprise chirurgicale ; que contrairement à ce qu'a retenu le tribunal de grande instance, il ne peut pas être considéré que le fait générateur d'un tel dommage corporel serait constitué par l'implantation de la prothèse puis le phénomène d'usure par fatigue du matériel, apparu dès l'utilisation de ce dispositif et s'étant poursuivi jusqu'à sa rupture ; qu'en effet, l'intervention chirurgicale du 6 mai 1994 a été effectuée conformément aux règles de l'art et a permis de répondre aux douleurs dont souffrait alors la patiente ; qu'une telle intervention n'est pas à l'origine du dommage corporel ; que l'usure progressive d'une telle prothèse est un phénomène connu qui conduit une surveillance médicale et, si l'état du patient le nécessite, au remplacement du matériel ; que pour sa part le dommage corporel subi par la victime qu'il s'agit de garantir a pour cause génératrice directe l'accident que constitue la rupture brutale et soudaine de la prothèse, survenue le 7 octobre 2002 ; qu'il convient donc de retenir que le fait générateur du dommage est daté du 7 octobre 2002, date à laquelle la responsabilité civile des sociétés FOURNITURES HOSPITALIERES INDUSTRIE et PH ORTHOPEDICS était garantie par la société FIDI GERLING INDUSTRIES ; que sur la garantie de la société HDI GERLING INDUSTRIES, la garantie de la société HDI GERLING INDUSTRIES a donc vocation à s'appliquer au présent litige dès lors que le fait générateur comme la réclamation sont intervenus durant la période de validité du contrat souscrit auprès d'elle ; qu'à l'inverse, les garantie des sociétés MMA et GENERALI ne sont pas mobilisables dans la mesure où tant le fait générateur du sinistre que la réclamation de la victime sont intervenus après la date de la résiliation de ces contrats ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire jouer en l'espèce la garantie subséquente qui ne s'applique qu'aux sinistres dont le fait générateur est intervenu pendant la période de validité du contrat d'assurance ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il avait, d'une part, condamné la société MMA à garantir les condamnations prononcées à l'encontre du docteur X... et de son assureur, les MMA et, d'autre part, mis hors de cause la société HDI GERLING INDUSTRIES ; que l'article L. 251-2 du code des assurances prévoit que "le contrat ne garantit pas les sinistres dont le fait générateur était connu de l'assuré à la date de la souscription » ; qu'en l'espèce, la société FOURNITURES HOSPITALIÈRES a souscrit un contrat auprès de la société GERLING le 1er avril 2003, avec effet au 1er avril 2002 ; qu'il ressort des pièces produites que la société FOURNITURES HOSPITALIERES a été informée de la rupture de la prothèse litigieuse dès le 16 octobre 2002, date à laquelle le chirurgien avait signalé cet événement au service de matério-vigilance du fabriquant puis qu'un échange de correspondances s'est installé entre eux à ce propos ; que même si elle n'était encore saisie d'aucune réclamation et qu'elle n'avait donc aucun sinistre à déclarer à son assureur responsabilité civile, il appartenait à la société FOURNITURES HOSPITALIÈRES d'Informer son futur assureur, en l'espèce la société GERLING, des accidents survenus dont elle avait connaissance et qui étaient susceptibles d'engager sa responsabilité civile et de donner lieu à une réclamation ultérieure ; qu'en effet l'article L. 251-2 du code des assurances envisage les sinistres dont seul le fait générateur était connu de l'assuré, sachant que ceux pour lesquels il aurait déjà reçu une réclamation auraient vocation a être garantis par le contrat en cours à la date de cette dernière et non par le futur assureur ; qu'il est donc exact que la garantie de la société HDI GERLING INDUSTRIES n'est pas mobilisable, étant entendu au surplus que le montant du dommage est inférieur à celui de la franchise prévue au contrat ; que les garanties des deux autres assureurs n'étant pas non plus mobilisables, les demandes des sociétés FOURNITURES HOSPITALlERES INDUSTRIE et FH ORTHOPEDICS seront rejetées ;
1) ALORS QUE le fait générateur du dommage consécutif à la défectuosité du produit est constitué par la mise à disposition du produit défectueux, en l'occurrence l'implantation le 6 mai 1994 de la prothèse défectueuse; qu'en retenant, pour écarter la garantie de la société MMA, qui était l'assureur des sociétés FOURNITURES HOSPITALIERES INDUSTRIES et FH ORTHOPEDICS au moment de l'implantation, que le fait générateur était constitué par la rupture de la prothèse, la cour d'appel a méconnu le contrat et violé l'article 1134 du code civil ;
2) ALORS QUE lorsqu'un même sinistre est susceptible de mettre en jeu la garantie apportée par plusieurs contrats successifs, il est couvert en priorité par le contrat en vigueur au moment de la première réclamation ; qu'à défaut de garantie par ce contrat, il est couvert par le contrat en vigueur au jour du fait générateur ; qu'en ne recherchant pas, après avoir écarté la garantie de la société HDI GERLING INDUSTRIE VERSICHERUNG, assureur au moment de la première réclamation et tenue de ce fait de garantir en priorité le sinistre, si le sinistre ne devait pas être couvert par la société MMA, assureur au moment de l'implantation de la prothèse, fait générateur du sinistre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L251-2 du code des assurances rendu applicable par l'article 5 de la loi 2002-1577 du 30 décembre 2002 ensemble l'article 1134 du code civil.
