LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Gard construction bâtiment (la SARL) ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 16 avril et 11 août 2010, le ministère public a demandé la condamnation de M. X..., son gérant, au paiement de l'insuffisance d'actif et le prononcé contre lui d'une mesure de faillite personnelle ;
Sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une certaine somme au titre de l'insuffisance d'actif alors, selon le moyen, qu'en affirmant que M. X... s'est abstenu de coopérer avec le mandataire et a fait obstacle au bon déroulement de la procédure en ne remettant pas l'intégralité des archives comptables, quand la cour d'appel relevait par ailleurs que la comptabilité avait fait l'objet d'une saisie par la gendarmerie, ce dont il résultait que M. X... se trouvait dans l'impossibilité absolue, à compter de la remise des documents comptables à la gendarmerie intervenue le 23 mars 2010, de remettre au liquidateur des documents qu'il n'avait plus en sa possession, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Mais attendu que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que pour obtenir, le 2 novembre 2011, la remise des bilans au titre des exercices 2008 et 2009, le liquidateur a été contraint de les réclamer par méls ou lettres des 10 juin, 23 juin et 1er septembre 2010, puis par lettres recommandées des 16 mars et 12 avril 2011, et de faire intervenir la gendarmerie, que M. X... n'a pas remis l'intégralité des archives comptables des exercices de l'année 2007 à 2010 et que la saisie par la gendarmerie est intervenue tardivement, circonstances qui révèlent une obstruction manifeste dans la remise des documents ayant altéré le bon déroulement de la procédure ; qu'il ne se déduit pas de ces motifs, qui ne constatent pas que la gendarmerie a saisi les documents en cause le 23 mars 2010, que M. X... se trouvait, dès cette date, dans l'impossibilité de les remettre ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle d'une durée de dix ans alors, selon le moyen, que la cassation du chef du premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif contesté par le second moyen, dès lors que, pour admettre la faillite personnelle de M. X... et la poursuite par ce dernier d'une activité déficitaire au préjudice des créanciers sociaux, la cour d'appel s'est fondée sur les prétendues fautes ayant justifié le prononcé de l'action en comblement de passif ;
Mais attendu que les griefs du premier moyen n'entraînent pas la cassation invoquée par voie de conséquence dès lors que, parmi les motifs imputant une faute de gestion à M. X..., ils se bornent à critiquer, vainement, ceux qui retiennent l'abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure ayant fait obstacle au bon déroulement de la procédure, et ceux relatifs à l'absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai imparti, qui n'ont pas été pris en considération par la cour d'appel pour prononcer la mesure de faillite personnelle ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche, qui est recevable :
Vu l'article L. 651-2, alinéa 1, du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance 2008-1345 du 18 décembre 2008 ;
Attendu que pour condamner M. X... à payer l'insuffisance d'actif à concurrence d'une certaine somme, l'arrêt retient que l'absence de comptabilité réelle, constante et sérieuse, est à l'origine de la poursuite d'une activité dans l'intérêt du dirigeant de droit avec détournement de l'actif de la SARL et que cette faute protéiforme a contribué à l'essentiel de l'insuffisance d'actif de 367 957, 89 euros ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi la faute de gestion qu'elle a retenue avait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant, le jugement, il prononce sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce une condamnation de M. X... à payer au liquidateur de la société Gard construction bâtiment une insuffisance d'actif et, l'infirmant sur le quantum de la sanction, il condamne M. X... à payer la somme de 280 000 euros en comblement de l'insuffisance d'actif, l'arrêt rendu le 23 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Condamne M. Y..., en qualité de liquidateur de la société Gard construction bâtiment, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a prononcé une condamnation à l'encontre de Joseph X... à payer au liquidateur judiciaire une insuffisance d'actif et D'AVOIR, en conséquence, condamné Joseph X... à payer à Maître Pierre Y... ès qualités la somme de 280 000 ¿ en comblement d'insuffisance d'actif.
AUX MOTIFS QUE « qu'en sa version applicable au jour de l'ouverture de la procédure collective l'article L 651-2 du Code de Commerce dispose, en son alinéa 1 : Lorsque la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion (¿) ; qu'il est constant que Joseph X... était dirigeant de droit de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT ; qu'il y a lieu en conséquence de vérifier l'existence d'une insuffisance d'actif, l'existence d'une faute de gestion, la contribution de la faute ou des fautes de gestion avec l'insuffisance d'actif, avant d'apprécier du principe et du quantum des dettes de la personne morale à faire supporter au dirigeant ; que sur l'existence d'une insuffisance d'actif, sans être utilement contredit, Maître Pierre Y... expose et justifie par des pièces non contestées : le passif définitif de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT est de 369. 758, 10 ¿ selon la liste provisoire des créances et les ordonnances d'admission du Juge Commissaire (pièces 10 et 11), tandis que l'actif est inexistant-1. 800, 21 ¿- (pièce 12) ; l'insuffisance d'actif est de 367. 957, 89 ¿ (369. 758, 10 ¿-1. 800, 21 ¿) ; que la possibilité invoquée par l'appelant d'une action contre les HLM d'AVIGNON en paiement pour la somme de 300 000 ¿ soldant cette insuffisance d'actif est en l'état non démontré ; qu'il est invoqué une lettre en ce sens du conseil de Joseph X... à Maître Pierre Y... le 28/ 07/ 2010, d'un dossier ayant des'chances réelles de succès dans les mains de ce même conseil, conseil auquel il suffirait de demander les éléments et qui s'était proposé de rédiger l'assignation ; que le seul document visé et régulièrement communiqué à la Cour est la pièce 10 de l'appelant convention HLM qui correspond à un marché de travaux avec les HLM d'AVIGNON mais cela ne justifie pas de l'allégation ; que le tribunal a retenu non pas une mais plusieurs fautes de gestion de Joseph X..., selon des informations déjà données ou nouvelles en appel de Maître Pierre Y... ès qualités ; que le tribunal a justement déjà retenu que sur assignation de 2008 de l'URSSAF DU GARD, par jugement du 16 avril 2010, le Tribunal de Commerce de NIMES a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 11 août 2010 ; que dans son jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le tribunal a fixé la date de cessation des paiements au 1er septembre 2009, mais qu'il résulte des déclarations de créances que des retards le paiement des cotisations sociales sont intervenus dès le 3ème trimestre 2008, soit bien avant la date de cessation des paiements ; qu'il importe peu que l'URSSAF ait attendu en la procédure collective dès lors qu'aucun accord n'existait sur le paiement de sa dette ; que le tribunal a relevé aussi que malgré les demandes multiples, Joseph X..., dirigeant de droit, s'est abstenu de coopérer avec le mandataire, et a fait obstacle au bon déroulement de la procédure, en ne remettant pas l'intégralité des archives comptables des exercices de l'année 2007 à 2010 ; que la saisie tardive par la gendarmerie de la comptabilité ou le litige avec le comptable non payé ne justifiant pas de l'existence constante d'une comptabilité que ne peuvent suppléer des documents établis en 2012 ; que le tribunal s'est justement étonné aussi que l'actif déclaré par le dirigeant l'ouverture de la procédure collective est très anormalement quasi nul, en contradiction avec l'actif du bilan arrêté au 31/ 12/ 2009, qui fait état de matériel et outillages pour un montant brut de 11. 639 ¿, étant en cause une société employant 19 salariés ; que les explications sur la particularité du travail, la location gratuite au fils du dirigeant-à la suite d'un héritage jamais justifié ou la volonté de limiter les charges n'expliquent pas un actif réel évalué moins de 2000 ¿, alors qu'il n'existe par ailleurs aucun contrat de crédit-bail pour la location de matériel de chantier ou de véhicule ; qu'il y a plus qu'une suspicion de détournement d'actif, à s'en tenir même au divorce en l'actif retrouvé et l'actif déclaré en une comptabilité pourtant elle-même suspecte ; que la faute de défaut de restructuration du capital de la société (pour perte de plus de la moitié du capital social) n'est pas suffisamment démontrée au visa des articles R 223-36 et R 223-42 du Code de commerce invoqués par Joseph X..., au bénéfice du doute et de l'incertitude de la comptabilité de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT ; qu'il importe peu pour l'application de la sanction que Joseph X... n'ait pas fait l'objet de sanction pénale ou fiscale ; que contrairement à ce qu'il prétend il tirait nécessairement profit de la poursuite de la société, même si il n'apparaît qu'à la marge en la comptabilité à la sincérité pourtant plus que douteuse de la société des rémunérations pour étude 10000 ¿ ou transport (8000 ¿) ; que Maître Pierre Y... stigmatise sans commencement de critique adverse l'absence de comptabilité 2002 à 2007 (la société ayant été mise en sommeil), l'absence de pièces comptables ou du moins leur communication (notamment pièces justificatives des écritures passées en comptabilité, livres journaux et d'inventaire, grands livres 2009-2010) ; que l'absence de comptabilité réelle, constante et sérieuse, est à l'origine de la poursuite d'une activité dans l'intérêt du dirigeant de droit avec détournement de l'actif acquis de la société ; que cette faute protéiforme a contribué à l'essentiel de l'insuffisance d'actif de 367. 957, 89 ¿ ; que la Cour estime en l'état des explications de Joseph X... que néanmoins il n'y a pas lieu de lui faire supporter l'ensemble de l'insuffisance d'actif, l'observation notamment étant faite par lui que partie de cette insuffisance est la conséquence de la procédure collective elle-même et le nécessaire licenciement du personnel ; qu'il y a lieu en conséquence de réformer le jugement entrepris et de limiter à 280 000 ¿ la somme mise à sa charge de Joseph X... ».
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « en premier lieu il convient de constater que la procédure collective n'a pas été ouverte à l'initiative du dirigeant mais sur celle d'un créancier, puisqu'il faut attendre l'assignation de l'URSSAF du Gard pour que le Tribunal soit saisi des difficultés de la société et ce alors même que les premiers défauts de paiement importants remontent au mois d'août 2008 pour l'URSSAF et janvier 2007 pour le PRO BTP ; que monsieur X... s'est abstenu de déclarer la cessation des paiements de la société dans les délais de la loi, poursuivant ainsi son activité déficitaire en fraude des droits des créanciers ; que, par ailleurs, les bilans fournis par la société Gard Construction pour les exercices 2008 et 2009 font respectivement ressortir une perte d'exploitation de 29 722 euros et 139 686 euros ; que ces bilans ont été produits le 2/ 05/ 2011 au mandataire liquidateur après que celui-ci ait été obligé de réclamer par mail du 10/ 06/ 2010, par lettre du 23/ 06/ 2010, par email du 01/ 09/ 2010, par lettres recommandées du 16/ 03/ 2011 et du 12/ 04/ 2011, et de faire intervenir la gendarmerie ; que cette situation révèle non seulement la poursuite de l'activité déficitaire mais au plus une obstruction manifeste dans la remise des documents de la part de monsieur X... qui altère le bon déroulement de la procédure collective ; que le montant des créances au jour du jugement s'apparente non pas à ne gêne passagère mais bien à des difficultés sérieuses ; que si une partie des dettes est liée à l'ouverture de la procédure collective, l'autre partie, et donc la liquidation judiciaire, est bien la conséquence de la gestion de monsieur X... ; que si monsieur X... explique ses difficultés par d'importants impayés à la suite d'un gros chantier sur Avignon, il n'apporte aucune justification sur les démarches qu'il aurait mises en oeuvre pour récupérer tout ou partie de ces sommes ; que parallèlement l'actif est inexistant, ce qui est éloquent dans une société qui a employé jusqu'à 20 salariés et obtenu un marché de construction avec les HLM d'Avignon d'un montant de 1 441 293, 06 euros TTC ; que pour toute explication, monsieur X... apporte une convention de mise à disposition gratuite de matériel entre la société Gard Construction et monsieur X... ; que cependant il reste taisant sur la demande du mandataire liquidateur quant à la provenance de ce matériel ».
1°/ ALORS QUE dans ses conclusions, Monsieur X... rappelait que pour apprécier l'état de cessation des paiements il convenait de faire la distinction entre le passif exigible à la date du jugement ouvrant la liquidation judiciaire et le passif rendu exigible par l'effet de la liquidation judiciaire ; que, en l'espèce, l'exposant soutenait que l'essentiel du passif de la société Gard Construction « est une conséquence de la liquidation judiciaire de la société » et que « sans la nécessité de licencier l'intégralité du personnel, ces dettes n'auraient pas existé », de sorte que l'état de cessation des paiements n'était pas établi (conclusions d'appel, p. 6) ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
2°/ ALORS QUE l'insuffisance d'actif est une condition nécessaire de l'action en comblement de passif ; que monsieur X... faisait valoir que la société Gard Construction était créancière de la somme de 300 000 euros qui devait être portée à l'actif et dont il rapportait la preuve en produisant notamment l'instrumentum constatant le contrat conclu avec les HLM d'Avignon, lequel fondait la créance de la société Gard Construction ; qu'en jugeant que cette créance « est en l'état non démontré » et que l'acte produit « ne justifie pas de l'allégation » (arrêt attaqué, p. 6, § 1), car « le seul document visé et régulièrement communiqué à la Cour est la pièce 10 de l'appelant convention HLM qui correspond à un marché de travaux » (arrêt attaqué, p. 6, § 1), quand la pièce n° 10 comprenait, outre la convention, un projet de mémoire introductif d'instance et différents courriers émanant de l'OPH de la ville d'Avignon et de la société Gard Construction confortant l'existence de la créance invoquée, la cour d'appel a dénaturé la pièce produite par l'exposant en violation de l'article 1134 du code civil.
3°/ ALORS QUE de simples retards de paiement ne caractérisent pas la cessation des paiements ; que la cour d'appel a jugé que monsieur X... avait tardé à déclarer la cessation des paiements de la société Gard Construction, qu'elle a fait remonter au troisième trimestre 2008 (arrêt attaqué, p. 6, § 3) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, à l'époque, l'actif disponible de la société Gard Construction lui permettait de faire face à son passif exigible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.
4°/ ALORS QUE en affirmant que monsieur X... s'est abstenu de coopérer avec le mandataire et a fait obstacle au bon déroulement de la procédure en ne remettant pas l'intégralité des archives comptables, quand la cour d'appel relevait par ailleurs que la comptabilité avait fait l'objet d'une saisie par la gendarmerie, ce dont il résultait que monsieur X... se trouvait dans l'impossibilité absolue, à compter de la remise des documents comptables à la gendarmerie intervenue le 23 mars 2010 (conclusions d'appel, p. 13), de remettre à Maître Pierre Y... des documents qu'il n'avait plus en sa possession, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce.
5°/ ALORS QUE l'action en comblement de passif suppose de démontrer que la faute de gestion a contribué à l'insuffisance d'actif ; que, en l'espèce, en condamnant l'exposant à prendre en charge une partie du passif sans avoir recherché en quoi la prétendue déclaration tardive de cessation des paiements, l'absence de comptabilité régulière, ou le défaut de coopération de Monsieur X... ont contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR prononcé à l'encontre de monsieur Joseph X... une sanction de faillite personnelle pour une durée de 10 ans.
AUX MOTIFS QUE « Maître Pierre Y... invoque ensemble les fautes commises par Joseph X... au regard des articles L 653-4-1°, 4° et 5° du Code de commerce, mais aussi l'article L 653-5-5° et 6° du Code de commerce ; que les textes ainsi invoqués disposent : Article L 653-4 du Code de commerce Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 article 173 : ordonnance entrée en vigueur le 15 février 2009 Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; (...) 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. Article L 653-5 du Code de commerce ; que tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ; 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; qu'ainsi qu'énoncé supra à propos déjà de l'action en comblement les fautes ainsi visées pour la faillite personnelle sont à suffire déjà établies ; que sur le quantum de la sanction, l'article L 653-11 du Code de commerce dispose en son alinéa 1 ; que lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être supérieure à quinze ans. Il peut ordonner l'exécution provisoire de sa décision. Les déchéances, les interdictions et l'incapacité d'exercer une fonction publique élective cessent de plein droit au terme fixé, sans qu'il y ait lieu au prononcé d'un jugement ; que Maître Pierre Y... rappelle à toutes fins les antécédents de gestion défaillante de Joseph X... dirigeant de droit de trois sociétés admises à procédure collective (pièces 13 à 17) et parle de professionnel de la faillite : jugement de liquidation judiciaire de la S. A. R. L SEDERON CONSTRUCTION BATIMENT (4/ 07/ 2007) après redressement judiciaire de 2002, liquidation judiciaire le 25/ 11/ 2009 de la S. A. R. L SGC après redressement judiciaire du 9/ 09/ 2009, liquidation judiciaire de la S. A. R. L BUECH ARMATURES en date du 27/ 05/ 2001 après redressement judiciaire du 27/ 05/ 2011 ; que la Cour relève la concordance des dates avec la vie de la SARL GARD CONSTRUCTION BATIMENT, créée en 2002, sortie d'une mise en sommeil en 2007 pour une cessation des paiements en 2009 et une procédure collective en 2010 ; que à ce propos Joseph X... se contente d'observer que les 3 précédentes procédures n'ont fait l'objet d'aucune sanction civile ou pénale, ce qui est certes exact mais pas déterminant ; que la Cour confirme en tout état de cause en conséquence le principe d'une sanction de faillite personnelle mais réformant sur le quantum la limite à une durée de 10 ans, au lieu de 15 ans ».
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « en l'espèce, il s'avère que malgré deux exercices 2008 et 2009 déficitaires, malgré des dettes envers des créanciers institutionnels qui remontent à janvier 2007 et août 2008, monsieur X... ne prend à aucun moment l'initiative de saisir le tribunal de ces difficultés, et au contraire continue son exploitation déficitaire ; que l'article L. 653-5 5ème du code de commerce a instauré un nouveau cas de faillite personnelle qui sanctionne un comportement postérieur à l'ouverture de la procédure collective, à savoir le fait d'avoir fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de celle-ci ; que malgré les demandes répétées du mandataire aucun document comptable ne lui a été remis, ni inventaire, ni grand livre ¿ qu'il a fallu l'intervention des gendarmes pour que des documents soient remis au mandataire ; que cette attitude suffit à caractériser l'absence volontaire de coopération avec les organes de la procédure ; qu'enfin, il convient de relever que monsieur X... n'en est pas à sa première liquidation judiciaire, puisque quatre sociétés dont il assurait la gestion ont fait l'objet d'une liquidation judiciaire ; qu'en conséquence, il convient de prononcer une mesure de faillite personnelle à l'égard de monsieur X... afin de sanctionner le comportement de ce professionnel qui a poursuivi l'activité de la société au détriment des divers créanciers et en fraude de leurs droits ».
ALORS QUE la cassation du chef du premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif contesté par le second moyen, dès lors que, pour admettre la faillite personnelle de monsieur X... et la poursuite par ce dernier d'une activité déficitaire au préjudice des créanciers sociaux, la cour d'appel s'est fondée sur les prétendues fautes ayant justifiées le prononcé de l'action en comblement de passif.
