LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a conclu un contrat de travail avec la société Services et gestion d'une part et la société Ingénierie et services, d'autre part (les sociétés) ; que par lettres des 3 et 8 septembre 2009, elle a pris acte de la rupture de ces deux contrats ; que par lettres des 27 et 28 octobre 2009, les sociétés lui ont notifié son licenciement pour faute grave ; que l'intéressée a saisi la juridiction prud'homale pour voir requalifier sa prise d'acte en licenciement abusif et obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 1235- 5 du code du travail ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande tendant à voir condamner les sociétés à lui payer une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que, groupée avec celle formée au titre du harcèlement moral laquelle a été écartée, la demande de l'intéressée est indéterminée, le juge social ne pouvant déterminer la proportion d'indemnisation réclamée pour le préjudice pécuniaire né de la rupture ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait déclaré justifiée la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
Sur le deuxième moyen :
Vu les articles L. 1232-1 et L. 1234-1 du code du travail ;
Attendu que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, lorsqu'elle est justifiée, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que le salarié est fondé à obtenir le paiement de l'indemnité de préavis et les congés payés afférents, peu important son état de maladie au cours de cette période ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt retient qu'au jour de la prise d'acte, le contrat de travail était suspendu pour maladie ce qui interdisait à l'intéressée d'accomplir son préavis que l'employeur ne pouvait lui devoir ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur le troisième moyen :
Vu l'article 1 de l'avenant cadres de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999 ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaires, l'arrêt retient qu'en sa qualité réelle de secrétaire, celle-ci n'encadrait personne au sein des deux micro-entreprises l'occupant, que ses fonctions étaient limitées aux descriptifs des contrats de travail, à savoir le standard téléphonique, les travaux de secrétariat, l'accueil physique de la clientèle, la gestion et l'archivage des courriers et pièces comptables, qu'âgée de 28 ans et ayant peu d'expérience professionnelle, elle ne pouvait être reclassée dans le personnel supérieur d'encadrement ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier comme elle y était invitée, si la salariée remplissait les conditions de cadre technique au sens de l'article 1 de l'avenant cadres de la convention collective applicable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Sur le quatrième moyen :
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, l'arrêt retient que pour étayer cette demande, elle verse aux débats des courriels envoyés les samedis et dimanches et un tableau, que toutefois, les horaires d'ouverture du centre d'affaires interdisent de retenir que l'intéressée travaillait après 18 heures, que celle-ci ne démontre pas le contraire par les attestations qu'elle produit et par son tableau qui ne précise pas les plages horaires prétendument travaillées ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a mis à la charge de la seule salariée, la preuve des heures de travail accomplies, a violé le texte susvisé ;
Sur le cinquième moyen :
Vu l'article 625 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation prononcée du chef des heures supplémentaires entraîne, par voie de conséquence, l'annulation du chef de dispositif de l'arrêt ayant débouté la salariée de sa demande au titre du travail dissimulé ;
Et sur le sixième moyen :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu que pour limiter à la somme de 250 euros les dommages-intérêts dus au titre de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que la salariée ne démontre pas qu'elle a manqué un embauchage entre le 19 septembre 2009 et le 27 octobre 2009 afin de ne pas contrevenir à son obligation ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité compensatrice de l'interdiction de concurrence est acquise, sans que le salarié qui a respecté son obligation ait à invoquer un préjudice, dès lors que l'employeur n'a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai requis, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 15 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Ingénierie services et la société Services et gestion, in solidum, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Ingénierie services et la société Services et gestion, in solidum, à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame Ingrid X... de sa demande tendant à voir condamner la Société SERVICES ET GESTION et la Société INGENIERIE ET SERVICES au paiement de dommagesintérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE les cinq manquements précédemment retenus sont d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte du 3 septembre 2009, laquelle produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ¿ que sur la réparation de la rupture illégitime de son contrat de travail, le conseil de la salariée demande à la Cour d'entrer en voie de condamnation à hauteur de la somme de 22.190 euros à devoir chacune par les deux sociétés pour rupture abusive du contrat de travail et harcèlement moral ; que la Cour ayant dit que Madame X... n'avait pas été harcelée, une telle demande groupée est indéterminée, le juge social ne pouvant déterminer la proportion d'indemnisation que son conseil réclame pour le préjudice pécuniaire né de la rupture d'avec la proposition confondue relative au prétendu harcèlement ; que ce faisant la demande indemnitaire sera rejetée sans autre examen ;
ALORS QUE le salarié d'une entreprise employant habituellement moins de onze salariés ou ayant moins de deux d'ancienneté peut, en cas de licenciement abusif, prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ; que l'absence de cause réelle et sérieuse entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié qu'il appartient au juge d'apprécier ; qu'en déboutant néanmoins Madame X... de sa demande tendant à voir condamner son employeur à l'indemniser du préjudice qu'elle avait subi à raison de la rupture de son contrat de travail, au motif inopérant qu'elle ne pouvait déterminer l'étendue du préjudice dont elle demandait réparation au titre de ce préjudice, après avoir pourtant décidé que la prise d'acte devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce dont il résultait que Madame X... avait nécessairement subi un préjudice qu'il lui appartenait de réparer, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-5 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que Madame Ingrid X... ne pouvait prétendre à l'indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés y afférents à raison de la rupture de son contrat de travail ;
AUX MOTIFS QU'en l'état d'une ancienneté d'environ huit mois, la salariée aurait vocation à percevoir des deux sociétés, condamnées in solidum, un préavis d'un mois, représentant la somme de 1320,96 euros, ainsi que 132,09 euros au titre des congés payés afférents ; qu'il reste que, le fait est constant, au jour de sa prise d'acte le contrat de travail de Madame X... était suspendu pour une maladie de droit commun lui interdisant d'accomplir ce mois de préavis que son employeur ne peut devoir ;
ALORS QUE lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ; qu'il s'ensuit que le juge qui décide que les faits invoqués justifiaient la rupture doit accorder au salarié les dommages-intérêts, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents et l'indemnité de licenciement auxquels il aurait eu droit en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en décidant néanmoins que Madame X... ne pouvait prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, motif pris qu'au jour de la prise d'acte, son contrat de travail était suspendu pour une maladie de droit commun lui interdisant d'accomplir ce mois de préavis, bien que Madame X..., dès lors qu'il avait été jugé que sa prise d'acte devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, était fondée à obtenir paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, peu important son état de maladie au cours de cette période, la Cour d'appel a violé les articles L 1231-1, L 1232-1 et L 1234-1 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame Ingrid X... de sa demande tendant à voir condamner la Société SERVICES ET GESTION et la Société INGENIERIE ET SERVICES à lui payer un rappel de salaires et les congés payés y afférents en application du statut de cadre, niveau VII, coefficient 280 de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999 ;
AUX MOTIFS QUE Madame X..., en sa qualité réelle de secrétaire, n'encadrait personne au sein des deux micro-entreprises l'occupant ; que ses fonctions furent réellement limitées aux descriptifs des contrats de travail comme son conseil en fait la description page 12 de ses écritures, standard téléphoniques, travaux de secrétariat, accueil physique de la clientèle, gestion et archivage des courriers et pièces comptables¿ ; qu'âgée de 28 ans, avec peu d'expérience professionnelle, il n'est pas sérieux de soutenir qu'elle devrait être reclassée dans le personnel supérieur d'encadrement, moyennant un salaire conventionnel supérieur à tous les autres salaires versés par le gérant desdites entreprises dont les cash-flows ne permettaient pas de créer un poste nouveau générant une charge fixe d'environ 5.000 euros par mois en salaire et URSSAF ; que le jugement déféré à la censure de la Cour sera infirmé en ce qu'il retient que Mme X... avait le statut de cadre, avec les conséquences pécuniaires découlant de cette reconnaissance ;
ALORS QUE bénéficie notamment du statut cadre en vertu de l'article 1 de l'avenant cadres de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999, les « cadres techniques qui ont une formation technique, administrative, juridique, commerciale ou financière acquise par la pratique ou par une formation spéciale sanctionnée ou non par un diplôme et qui occupent dans l'entreprise un poste où ils mettent ces connaissances en oeuvre » ; qu'en se bornant néanmoins à énoncer, pour dénier à Madame X... le statut de cadre, que ses fonctions réelles correspondaient au descriptif de ses contrats de travail et qu'âgée de 28 ans avec peu d'expérience professionnelle, il n'était pas sérieux de soutenir qu'elle pouvait prétendre être reclassée dans le personnel supérieur d'encadrement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1 de l'avenant cadres de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août 1999.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame Ingrid X... de sa demande tendant à voir condamner la Société SERVICES ET GESTION et la Société INGINIERIE ET SERVICES à lui payer un rappel d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE la salariée soutient qu'elle travaillait 52 heures par semaine, selon le détail suivant :
- 8 heures 30 à 19 heures les lundi et mardi, - 8 heures à 20 heures du mercredi au vendredi, le tout moins une heure pour déjeuner ;
que pour étayer sa demande en paiement, son conseil verse aux débats des courriels envoyés les samedis et dimanches ; que reste que le premier contrat de travail signé le 12 janvier 2009 stipule en son article 3 que la salariée doit respecter les horaires d'ouverture du centre d'affaires ; que ces horaires d'ouverture étaient 9 heures / 12 heures, 14 heures / 18 heures, comme l'établissent un cliché photographique et deux attestations, régulière en la forme, de gérants exerçant dans le même centre d'affaires ; que ces horaires d'ouverture interdisent de retenir que la salariée travaillait après 18 heures ; que le conseil de la salariée ne démontre pas le contraire par l'attestation de sa mère qui nous dit que sa fille partait tôt et rentrait tard, sachant que sa domiciliation à Menton lui imposait un temps de déplacement par les transports en commun d'environ quatre heures par jour ; que la production d'un tableau crée par la salariée pour asseoir sa demande est contredite par les faits de l'espèce, d'autant que ce document ne précise pas les plages horaires prétendument travaillées sans rémunération ; qu'enfin, l'envoi d'un courriel durant un week-end ne permet pas de connaître la date de sa création, le seul fait d'un tel envoi électronique en dehors du temps de travail ne caractérisant pas un travail supplémentaire réclamé par l'employeur ;
1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, motifs pris que son contrat de travail du 12 janvier 2009 stipulait qu'elle devait respecter les horaires d'ouverture du centre, soit 9 heures / 12 heures et 14 heures / 18 heures, ce qui aurait interdit de retenir qu'elle travaillait après 18 heures, et que le tableau créé par la salariée pour assoir sa demande était contredit par les faits de l'espèce, d'autant que ce document ne précisait pas les plages horaires prétendument travaillées sans rémunération, bien que ce tableau produit par Madame X... ait récapitulé les heures hebdomadaires qu'elle soutenait avoir réalisées, de sorte que son employeur pouvait y répondre, ce dont il résultait qu'elle avait étayé sa demande, la Cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du Code du travail ;
2°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, motif pris que les différents éléments qu'elle versait aux débats ne permettaient pas de retenir qu'elle avait travaillé en dehors des heures de travail en exécution d'un travail supplémentaire réclamé par l'employeur, la Cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé l'article L 3171-4 du Code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame Ingrid X... de sa demande tendant à voir condamner la Société SERVICES ET GESTION et la Société INGENIERIE ET SERVICES à l'indemniser de son préjudice pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ;
AUX MOTIFS QUE le contrat de travail prenant effet le 12 janvier 2009 stipulait une rémunération fixe d'un montant de 270 euros, pour un temps de travail complet, plus une rémunération variable assise sur le volume des affaires apportées ; que la rémunération ne pouvant être inférieure au SMIC, pour un temps de travail complet, l'employeur devait en assurer l'effectivité, étant observé que la salariée X... n'a jamais perçu plus que quelques centaines d'euros chaque mois ; que dito s'agissant du second contrat de travail, qui a pris effet le 6 mars 2009, lequel ne stipule pas même de salaire fixe puisque la salariée s'obligeait en sa qualité prétendue de VRP à n'être rémunérée que sur ses commissions ce qui est contra legem ; qu'au titre de ces deux contrats de travail, Madame X... n'a jamais apporté d'affaires, de sorte que son droit à commission est resté lettre morte ; que Madame X... a perçu au titre des deux contrats de travail un salaire total dérisoire de 1.212 euros ; que si la Cour lui refuse le statut de cadre, sa demande en paiement d'un salaire minimum conventionnel englobe implicitement, mais nécessairement, une demande en paiement du SMIC dont l'application par le juge social est d'ordre public ; que le contrat de travail la liant à la Société SERVICES ET GESTION a légalement perduré du 12 janvier 2009 au 3 septembre 2009, date de la prise d'acte entraînant la rupture des relations contractuelles ; que le contrat de travail la liant à la Société INGENIERIE ET SERVICES a perduré du 6 mars 2009 au 3 septembre 2009, date de cette prise d'acte, pour un motif identique ; que pour la période du 12 janvier 2009 au 3 septembre 2009, sur la base d'un SMIC égal à 8,71 euros du 12 janvier 2009 au 1er juillet 2009, puis, à compter de cette date sur la base d'un SMIC égal à 8,82 euros, il est théoriquement dû à la salariée par la Société SERVICES ET GESTION la somme de 10.245,629 euros, sans préjudice des congés payés afférents, selon le calcul suivant :
- du 12 janvier 2009 au 30 juin 2009,
- janvier au prorata 836,606 € bruts,
- février au 30 juin 2009 6.604,793 euros bruts,
- du 1er juillet 2009 au 31 août 2009,
- juillet et août 2009 2.670,696 euros,
- du 1er au 3 septembre 2009,
- septembre 2009 au prorata 133,534 euros,
deuxième manquement, gravissime, de l'employeur à ses obligations ; que pour la période du 6 mars 2009 au 3 septembre 2009, sur les mêmes bases du SMIC, il est théoriquement dû à la salariée par la Société INGENIERIE ET SERVICES la somme de 7.875,021 euros, sans préjudice des congés payés afférents, selon le calcul suivant :
- du 6 mars 2009 au 30 juin 2009,
- mars 2009 au prorata 1 107,917 euros,
- avril, mai et juin 2009 3 962,874 euros,
- du 1er juillet 2009 au 31 août 2009,
- juillet et août 2009 2 670,696 euros,
- du 1er au 3 septembre 2009,
- septembre 2009 au prorata 133,534 euros,
troisième manquement, gravissime, de l'employeur à ses obligations ; que Madame X... ne travaillait pas 151,40 heures pour le compte de la Société SERVICES ET GESTION et, simultanément, 151,40 heures pour le compte de la société Ingénierie et services ; qu'il est en effet constant que ces deux sociétés, qui ont le même gérant, sont complémentaires, la Société SERVICES ET GESTION ayant pour activité la domiciliation commerciale et la prestation de services aux entreprises abritées, alors que la Société INGENIERIE ET GESTION lire « INGENIERIE ET SERVICES » a pour activité la maintenance informatique de ces mêmes entreprises, le poste de travail occupé par Madame X... lui permettait d'assumer les tâches de secrétariat de ces deux sociétés sans quitter son fauteuil, les locaux occupés étant les mêmes ; que condamner ces deux sociétés à deux rappels de salaire équivaudrait à un enrichissement non causé ; que pour solution, la Cour juge que la Société SERVICES ET GESTION sera seule condamnée au paiement d'un rappel de salaire du 12 janvier 2009 au 6 mars 2009, étant seule employeur durant cette période, puis, in solidum avec la Société INGENIERIE ET SERVICES, à un rappel des salaire courus du 6 mars au 3 septembre 2009, le tout sous déduction de la somme de 1 212 euros encaissée par la salariée ; qu'après déduction de la somme susdite de 1.212 euros, la Société SERVICES ET GESTION doit seule le paiement de la somme de 1.209,75 euros, ainsi que 120,97 euros au titre des congés payés afférents, et, in solidum avec la Société INGENIERIE ET GESTION lire « INGENIERIE ET SERVICES » , la somme de 7 823,87 euros, ainsi que 782,38 euros au titre des congés payés afférents, que la Société INGENIERIE ET SERVICES reste devoir ; que ce subterfuge n'est pas de nature à caractériser le délit pénal de dissimulation d'emploi, Madame X... ayant été régulièrement déclarée en sa qualité de salariée des deux sociétés et le contentieux ne se nourrissant que de l'appréciation de son salaire ; que Madame X... ne recevra pas la somme de 13 314 euros ;
1°) ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le quatrième moyen de cassation, du chef de l'arrêt attaqué ayant débouté Madame X... de sa demande en paiement à titre de rappel d'heures supplémentaires, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt ayant débouté Madame X... de sa demande en réparation de son préjudice pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié pour délivrance de bulletins de paie mentionnant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, et ce en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations de déclaration nominative préalable à l'embauche auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet ou de ne pas délivrer de bulletin de paie ou d'y mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail ; qu'en se bornant à énoncer, pour débouter Madame X... de sa demande en réparation, que le subterfuge de l'employeur consistant à lui verser un salaire total dérisoire de 1.212 euros au titre de deux contrats de travail en qualité de prétendue VRP n'était pas de nature à caractériser le délit pénal de dissimulation d'emploi salarié, dès lors qu'elle avait été régulièrement déclarée en sa qualité de salariée des deux sociétés et que le contentieux avec son employeur ne portait que sur l'appréciation de son salaire, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si ce dernier ne s'était pas intentionnellement soustrait à son obligation de remettre à Madame X... ses bulletins de paie lors du paiement de son salaire, bien qu'une telle recherche ait été de nature à caractériser l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 8221-5 du Code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la Société SERVICES ET GESTION et la Société INGENIERIE ET SERVICES à payer à Madame Ingrid X... la somme de 250 euros à titre de dommages-intérêts pour renonciation tardive au bénéfice des clauses de nonconcurrence stipulées dans les contrats de travail des 12 janvier et 6 mars 2009 ;
AUX MOTIFS QUE sur la clause de non-concurrence, l'article 14 du contrat de travail signé des parties le 12 janvier 2009 stipule qu'« en cas de rupture du présent contrat pour quelque motif que ce soit, Mademoiselle Ingrid X... s'interdit, pendant une période 12 mois à compter de la notification de la rupture d'exercer pour son compte personnel ou pour le compte d'une autre entreprise, toute activité se rapportant aux prestations de services de la Société Services et Gestion susceptible de concurrencer la Société Services et Gestion. Cette interdiction s'applique au secteur et aux catégories de clients définis au présent contrat.
Durant cette période, la société versera à Mademoiselle Ingrid X... une contrepartie pécuniaire mensuelle égale à 2/3 de mois apprécié sur la moyenne des 12 derniers mois de rémunérations, après déduction des frais professionnels. Cette contrepartie financière sera réduite de moitié en cas de démission.
Sous réserve de prévenir Mademoiselle Ingrid X... dans les 15 jours suivant la notification de la rupture, la société Services et Gestion pourra dispenser Mademoiselle Ingrid X... de l'exécution de la présente clause ou d'en réduire la duré » ;
que l'article 14 du contrat de travail signé des parties le 6 mars 2009 est rédigé de manière identique ; que l'employeur a accusé réception le 4 septembre 2009 de la lettre recommandée valant prise d'acte du 3 septembre 2009 ; que pour respecter les dispositions de l'article 14 des deux contrats de travail, il disposait d'un délai de 15 jours pour libérer la salariée du joug de cette clause de non-concurrence ; qu'il acceptera de libérer Madame X... de cette obligation à l'occasion de l'adresse de la lettre la licenciant en date du 27 octobre 2009 ; que la tardiveté de cette levée entraîne un nécessaire préjudice dont la Cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour l'estimer à 250 euros faute pour la salariée de démontrer qu'elle a manqué un embauchage entre le 19 septembre 2009 et le 27 octobre 2009 afin de ne point contrevenir aux clauses de non-concurrence ;
ALORS QUE la dispense tardive de l'obligation de nonconcurrence stipulée au contrat de travail ne décharge pas l'employeur de son obligation d'en verser la contrepartie financière dans sa totalité à moins qu'il ne justifie de sa violation par le salarié ; qu'en allouant néanmoins à Madame X... la seule somme de 250 euros à titre de dommages-intérêts, motif pris que les clauses de non-concurrence avaient été dénoncées tardivement et que la salariée ne démontrait pas avoir renoncé à un emploi pour ne pas contrevenir aux dites clauses, bien que Madame X... ait été en droit de prétendre au paiement de l'intégralité de la contrepartie financière et des congés payés y afférents dès lors que la renonciation de l'employeur était tardive et qu'il n'avait pas été constaté que la salariée avait violé ces deux clauses, la Cour d'appel a violé l'article L 1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil.
