LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par MM. Yves X..., Loic Y..., Rémi Y..., Jonathan Z..., Julien Z... et Jean-Paul A..., Mmes Elisabeth B..., Christine X..., Camille Y..., Caroline X... et Sophie X..., cette dernière en son nom personnel et en qualité d'administratrice légale des biens de sa fille mineure Louisa C..., et la société BMRS CSI, que sur le pourvoi incident relevé par M. D... ;
Donne acte aux parties demanderesses au pourvoi principal du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Dexia Investors services France ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le fonds commun de placement à risques dénommé Plantagenet Capital Europe (le FCPR) a été constitué pour huit ans à compter du 15 février 2000, les porteurs de parts de ce fonds étant les sociétés Ecureuil vie, devenue CNP assurances, AG2R, devenue AGPR prévoyance, MAAF assurances, Cap Invest, Esca prévoyance assurance et Mutuelles du Mans MMA participations, ainsi que Mme E... et M. F... (les investisseurs) ; que la société anonyme Plantagenet Partners (la société PPSA), filiale de la société de droit américain Plantagenet capital management LLC (la société PCM), a été chargée de la gestion du FCPR jusqu'au 1er octobre 2003, date à laquelle elle a été remplacée dans cette fonction par la société Equitis ; que la fonction de dépositaire des actifs a été assurée, jusqu'au 15 avril 2006, par la banque Neuflize-OBC (la banque dépositaire) et celle de commissaire aux comptes par la société Deloitte et associés ; que le 17 mars 2000, la société PPSA, déclarant agir de concert avec la société PCM, a conclu un protocole d'accord avec M. Yves X..., associé majoritaire de la société Floritel, qui se portait fort pour les autres associés, MM. Loic Y..., Rémi Y..., Jonathan Z..., Julien Z... et Jean-Paul A..., Mmes Elisabeth B..., Christine X..., Camille Y..., Caroline X... et Sophie X... et la société BMRS SCI (les consorts X...) ; que par cet acte, la société PPSA s'est irrévocablement engagée, dans un premier temps, à souscrire à une augmentation du capital de la société Floritel et à acquérir une fraction des actions existantes, puis à acquérir le solde de ces actions en cas d'exercice par les actionnaires de leur option de vente de ces titres ; que la première phase de ces opérations a été réalisée le 13 avril 2000, par le règlement par la société PPSA du prix d'acquisition d'une partie des actions et du montant de la souscription à l'augmentation de capital ; que le 30 août 2000, les consorts X... ont informé la société PPSA de leur décision de lui vendre, au prix convenu, 3 200 des 3 416 actions dont ils demeuraient titulaires ; que le prix de ces titres n'ayant pas été réglé à l'échéance du 30 novembre 2000, ils ont assigné la société PPSA en paiement de la somme de 22 351 330 francs ; que la société PPSA a appelé la société PCM en intervention forcée ; que la société Floritel a été mise en redressement puis en liquidation judiciaires par jugements des 20 septembre et 22 novembre 2001 ; que par jugement du 25 juin 2007, confirmé par arrêt du 11 février 2008, le tribunal saisi de l'action exercée par les consorts X... a rejeté la demande tendant à l'annulation pour dol de la convention du 17 mars 2000, initialement formée par la société PPSA et reprise en cours d'instance par la société Equitis, en sa qualité de société de gestion du fonds, dit que la société PCM n'était pas partie à cette convention et condamné la société Equitis à payer aux consorts X... la somme globale de 3 642 584 euros au titre du solde du prix des actions de la société Floritel ; que cette décision n'ayant été que partiellement exécutée, les consorts X... ont assigné en paiement de dommages-intérêts la société PPSA, M. D..., président du conseil d'administration de cette dernière lorsqu'elle exerçait les fonctions de société de gestion du FCPR, les investisseurs, ainsi que la banque dépositaire et la société Deloitte et associés ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses première, septième, huitième, neuvième, dixième, onzième et douzième branches :
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen :
1°/ que le fait, pour la société de gestion d'un fonds commun de placement, de ne pas payer les dettes exigibles de ce dernier afin de renforcer ses participations dans d'autres sociétés est fautif ; qu'en jugeant que « les appelants ne sont pas plus en droit de faire valoir que PPSA aurait organisé l'insolvabilité du FCP en consacrant les capitaux restant à appeler auprès des souscripteurs de parts à l'acquisition de nouvelles participations, dès lors que Plantagenet établit (pièce n° 40 historique des appels, investissements et charges du FCP PCE) que, dès la fin de l'année 2000, le fonds n'a investi dans aucune société nouvelle et que ses seuls investissements étaient destinés à ses participations existantes, aux fins, conformément à l'objet du fonds, de préserver, voire optimiser leur valeur », la cour d'appel a violé l'article 15 de la loi n° 88-1201 du 31 décembre 1988, devenu l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, et l'article 1382 du code civil ;
2°/ que les consorts X... exposaient que la violation du ratio prudentiel du FCPR établissait que la société de gestion du fonds avait souscrit des engagements dépassant les capacités financières de ce dernier, en violation de ses règles prudentielles, ce qui aurait dû conduire le gérant du fonds, les investisseurs, le commissaire aux comptes et la banque dépositaire, dès la conclusion du protocole du 17 mars 2000, à alerter la COB et à prendre des mesures conservatoires afin d'honorer une créance que la société de gestion n'aurait pas dû souscrire en ces termes, et que ne l'ayant pas fait, ces derniers avaient permis la souscription de nouveaux engagements ayant rendu impossible le paiement de la créance des consorts X... ; qu'en jugeant par motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris qu'« en admettant que ce ratio n'ait pas été respecté, les demandeurs ne peuvent à la fois poursuivre l'exécution du jugement qui a reconnu leurs droits au titre de la vente du capital de Floritel est alléguer une violation du ratio prudentiel sans laquelle la vente de leurs titres au fonds n'aurait pas pu être réalisée », sans répondre aux conclusions des consorts X... exposant que la violation de la règle prudentielle, parce qu'elle n'avait été suivie d'aucune mesure conservatoire interdisant au fonds de souscrire de nouveaux engagements, avait placé ce dernier dans l'incapacité d'honorer sa créance à leur égard, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que l'acceptation par un fonds commun de placement d'un engagement d'acquisition d'une société qu'elle ne peut assumer, cause un préjudice aux cédants dont la créance exigible n'est pas honorée, a fortiori lorsque la société cédée est ultérieurement placée en liquidation judiciaire et que les cédants se retrouvent dans l'incapacité de trouver un nouveau repreneur ; qu'en jugeant par motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris qu'« en admettant que ce ratio n'ait pas été respecté, les demandeurs ne peuvent à la fois poursuivre l'exécution du jugement qui a reconnu leurs droits au titre de la vente du capital de Floritel est alléguer une violation du ratio prudentiel sans laquelle la vente de leurs titres au fonds n'aurait pas pu être réalisée », la cour d'appel a violé l'article 15 de la loi n° 88-1201 du 31 décembre 1988, devenu l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, et l'article 1382 du code civil ;
4°/ que le contrat conclu doit être exécuté par chacune des parties tant qu'il n'a pas été annulé par un juge ; qu'en considérant, pour juger que l'absence d'inscription en dette dans la comptabilité du FCPR de la créance des consorts X... au titre du protocole d'accord du 17 mars 2000, qui a permis au FCPR de souscrire de nouveaux engagements au-delà de ses capacités financières, n'était pas fautive, que ladite créance n'était ni probable ni certaine, au seul motif que son annulation pour dol non fondée et rejetée depuis par une décision passée en force irrévocable de chose jugée avait été demandée en justice, la cour d'appel a violé l'article 312-1 du Règlement n° 2000-06 du CRC, l'article 1er de la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière, dans sa rédaction applicable à la cause, et l'article 1134 du code civil ;
5°/ que le dol ne se présume pas ; qu'en considérant, pour juger que l'absence d'inscription en dette dans la comptabilité du FCPR de la créance des consorts X... au titre du protocole d'accord du 17 mars 2000, qui a permis au FCPR de souscrire de nouveaux engagements au-delà de ses capacités financières, n'était pas fautive, que ladite créance n'était ni probable ni certaine, au seul motif que son annulation pour dol non fondée et rejetée depuis par une décision passée en force irrévocable de chose jugée avait été demandée en justice, la cour d'appel a violé l'article 312-1 du Règlement n° 2000-06 du CRC, l'article 1er de la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière, dans sa rédaction applicable à la cause, et l'article 1116 du code civil ;
6°/ qu'en jugeant qu'« au surplus, sous réserve des développements ci-après consacrés à la mise en cause de la responsabilité de Deloitte et associés, les comptes du FCPR PCE au titre de la période considérée ont toujours été certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes », par des motifs ne permettant pas d'exclure une responsabilité solidaire de la société Plantagenet et du commissaire aux comptes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 15 de la loi n° 88-1201 du 31 décembre 1988, devenu l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, ensemble l'article L. 822-17 du code de commerce ;
7°/ que l'arrêt, en ce qu'il a jugé que la COB puis l'AMF avaient été régulièrement informées « de la situation comptable du fonds » sera cassé par voie de conséquence de sa cassation en ce qu'il a jugé que la créance des consorts X... ne devait pas figurer dans la comptabilité du FCPR, conformément à ce que dispose l'article 624 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé, d'un côté, que, dès la fin de l'année 2000, le fonds n'avait investi dans aucune société nouvelle, ses seuls investissements étant destinés à ses participations existantes, afin de préserver, voire d'optimiser, leur valeur, et qu'à la fin de l'exercice clos le 30 juin 2003, peu avant le transfert de la gestion du fonds à la société Equitis, intervenu le 1er octobre 2003, la valeur de l'actif net du FCPR était supérieure à la somme réclamée à l'époque par les consorts X... et, de l'autre, que l'obligation invoquée par ces derniers était contestée en justice, la cour d'appel a pu retenir qu'ils n'étaient pas fondés à soutenir que la société PPSA avait délibérément omis de conserver les actifs nécessaires pour faire face à une éventuelle condamnation à paiement à leur profit afin de renforcer les participations du fonds ;
Attendu, en deuxième lieu, que les septième et huitième branches, qui critiquent des motifs surabondants, sont inopérantes ;
Attendu, en troisième lieu, que c'est dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation des éléments qui lui étaient soumis que la cour d'appel, qui ne s'est pas déterminée en considération de la seule circonstance visée par les neuvième et dixième branches et qui n'a pas dit que la certification sans réserve des comptes par le commissaire aux comptes était exclusive d'une éventuelle responsabilité de la société de gestion, a estimé que le traitement comptable du risque encouru du fait du litige en cours apparaissait conforme aux exigences du règlement n° 2000-06 du Comité de la réglementation comptable dès lors qu'en l'état du déroulement des procédures judiciaires jusqu'en 2006, l'existence d'une quelconque obligation du FCPR envers les consorts X... ne pouvait être qualifiée de probable au sens de cette réglementation ;
Et attendu, enfin, que les neuvième et dixième branches étant rejetées, la douzième branche est sans objet ;
D'où il suit que le moyen, pour partie non fondé, ne peut être accueilli pour le surplus ;
Et attendu qu'il n'y pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en ses dix-septième, dix-huitième, dix-neuvième, vingtième, vingt-et-unième et vingt-deuxième branches, non plus que sur les deuxième et troisième moyens du même pourvoi, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche, qui est recevable :
Vu l'article 1382 du code civil et l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988, applicable en la cause ;
Attendu qu'aux termes du second de ces textes, la société de gestion et le dépositaire sont responsables individuellement ou solidairement, selon le cas, envers les tiers ou envers les porteurs de parts, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux fonds communs de placement, soit de la violation du règlement du fonds, soit de leurs fautes ;
Attendu qu'après avoir, par des motifs qui échappent aux griefs du pourvoi, rejeté les demandes des consorts X... visant les investisseurs, l'arrêt, pour rejeter celles formées contre la société PPSA, relève que s'il est exact que l'article 3. 2 du règlement du FCPR stipulait, à l'origine, qu'aucun investissement ne pourrait, à lui seul, représenter plus de 20 % de l'engagement global et qu'une exception a été introduite en 2001 en ce qui concerne la participation du fonds dans la société Floritel, pour laquelle le seuil a été porté à 30 % de l'engagement global, il n'en demeure pas moins que le règlement du fonds, qui a pour seul objet de fixer ses règles de fonctionnement et de prévoir sa politique d'investissement, régit exclusivement les relations entre la société de gestion et les souscripteurs ; que l'arrêt en déduit que l'éventuel dépassement du ratio précité, de nature purement contractuel, ne peut être invoqué par des tiers, tels que les consorts X... qui ne sont pas fondés à assimiler ce ratio à une garantie de stabilité ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que les consorts X..., qui faisaient valoir que le manquement de la société PPSA aux obligations résultant pour elle du règlement du FCPR leur avaient causé un dommage, pouvaient invoquer ce manquement sur le fondement de la responsabilité délictuelle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le même moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article 1382 du code civil et l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable en la cause ;
Attendu que pour se prononcer comme il fait, l'arrêt retient encore que les explications de la société PPSA sur le respect du ratio en raison de l'annonce d'un coinvestissement avec la société PCM ne sont pas utilement contredites par les consorts X... ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que les conventions conclues avec les consorts X... n'avaient fait naître d'obligations qu'à la charge de la société PPSA, ce dont il résultait que celle-ci ne pouvait ignorer avoir méconnu la règle fixée par le règlement du fonds en souscrivant ces obligations, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le même moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1382 du code civil et l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable en la cause ;
Attendu que pour se prononcer comme il fait, l'arrêt retient encore qu'il est acquis que le nouveau règlement du fonds en date du 29 août 2003 ne comportait plus d'exigences en termes de seuil d'engagement et que tel a été ensuite le cas du règlement modifié du 31 mars 2006 ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés des modifications apportées au règlement du FCPR postérieurement à la naissance des obligations souscrites envers les consorts X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Sur le même moyen, pris en sa quinzième branche :
Vu l'article 1382 du code civil et l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable en la cause ;
Attendu que pour rejeter les demandes des consorts X... contre la banque dépositaire, l'arrêt, après avoir énoncé qu'en application des dispositions de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988, alors applicable, la mission du dépositaire se limitait à la conservation des actifs du fonds et au contrôle de la conformité de la gestion avec les dispositions légales et réglementaires et avec le règlement du fonds, en déduit que la banque dépositaire est fondée à soutenir que sa fonction de contrôle ne pouvait s'exercer sur l'opportunité des décisions de gestion prises par la société PPSA mettant en cause des relations contractuelles avec des tiers ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque dépositaire n'avait pas engagé sa responsabilité envers les consorts X... en s'abstenant de contrôler la régularité, au regard des stipulations du règlement du FCPR, de la décision d'investissement dans la société Floritel prise par la société PPSA, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident :
Vu l'article L. 225-254 du code de commerce ;
Attendu que pour déclarer recevable l'action des consorts X... contre M. D..., l'arrêt retient que celui-ci ne peut se prévaloir de la prescription triennale applicable à l'action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général puisque son assignation devant le tribunal de commerce est datée d'octobre 2009 tandis que les consorts X... lui reprochent des fautes qui auraient été commises au cours de l'année 2007 ;
Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir relevé que la responsabilité de M. D... était recherchée en sa qualité de président du conseil d'administration de la société PPSA et que celle-ci avait cessé d'exercer les fonctions de société de gestion du FCPR le 1er octobre 2003, ce dont il résultait que, M. D... n'ayant pu commettre de faute en tant que dirigeant social postérieurement à cette date, la prescription triennale était acquise à la date de l'assignation, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare recevables les demandes formées par MM. Yves X..., Loic Y..., Rémi Y..., Jonathan Z..., Julien Z... et Jean-Paul A..., Mmes Elisabeth B..., Christine X..., Camille Y..., Caroline X... et Sophie X..., cette dernière en son nom personnel et en qualité d'administratrice légale des biens de sa fille mineure Louisa C..., et par la société BMRS CSI à l'encontre de M. D... et mal fondées leurs demandes visant les sociétés Plantagenet Partners et Neuflize-OBC, l'arrêt rendu le 29 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les sociétés Plantagenet Partners et Neuflize-OBC aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Plantagenet Partners et Neuflize-OBC à payer, chacune, la somme globale de 2 000 euros à MM. Yves X..., Loic Y..., Rémi Y..., Jonathan Z..., Julien Z... et Jean-Paul A..., Mmes Elisabeth B..., Christine X..., Camille Y..., Caroline X... et Sophie X..., cette dernière en son nom personnel et en qualité d'administratrice légale des biens de sa fille mineure Louisa C..., et la société BMRS CSI ; condamne ces derniers à payer la somme globale de 3 000 euros à M. F... ; rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour les consorts X..., Y... et Z..., de M. A... et de la société BMRS, demandeurs au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les consorts X..., Y..., Z... et A... et la SCI BMRS de l'ensemble de leurs demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « en ce qui concerne les griefs des consorts X... tenant à l'organisation de l'insolvabilité du fonds : il est constant que toutes les souscriptions du fonds appelées ayant été libérées, les saisies conservatoires pratiquées par les consorts X... se sont avérées infructueuses et que, par jugement du 1er février 2002, non frappé d'appel, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Paris rétractant l'ordonnance ayant précédemment autorisé ces saisies, en a ordonné la mainlevée ; que le juge de l'exécution relève notamment :- que les affirmations des consorts X... selon lesquelles la société Plantagenet Partners n'était pas à même de lever les capitaux qu'elle avait prévu de réunir pour le FCP et qu'elle ne pouvait compter sur un investissement de la société mère américaine n'étaient pas démontrées ;- que la valeur de l'actif net du FCPR PCE offre une garantie certaine puisque la valeur des participations détenues par le fonds s'élevait alors à plus de 5 000 000 ¿, somme supérieure au montant de la somme réclamée ; que les appelants ne sont pas fondés à insinuer que PPSA aurait " induit le juge de l'exécution en erreur " en ce qui concerne la valeur des participations alors détenues par le FCP dans les sociétés Pain et force, Medasys et Atempo, dès lors que Plantagenet justifie que la dépréciation de cette valeur, intervenue postérieurement à la décision du juge de l'exécution, n'était pas prévisible et ne peut donc être imputée à la société de gestion ; qu'en effet, la dégradation de la valeur de l'actif net du FCP est notamment liée à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Pain et Force qui a conduit à ramener à zéro la valeur comptable des titres de cette société dans les comptes du fonds (pièce n° 38 : extrait K bis de la société Pain et Force) et que, plus généralement, la dégradation de la valeur des actifs du FCP est liée à la crise boursière survenue à l'époque (pièce n° 39 : extrait du rapport de gestion de PPSA du 30 juin 2002) ; qu'en outre, que les allégations des consorts X... selon lesquelles PPSA aurait délibérément omis de conserver les actifs nécessaires pour faire face à une éventuelle condamnation en paiement à leur profit sont contredites par le seul fait qu'à la fin de l'exercice clos le 30 juin 2003, peu avant le transfert de la gestion du fonds à la société Equitis qui est intervenu le 1er octobre 2003, la valeur de l'actif net du FCP s'élevait à 4 147 690, 30 euros, soit une somme supérieure à la somme de 3 407 438 euros réclamée à l'époque par les consorts X... (pièce n° 25 : rapport général du commissaire aux comptes relatif à l'exercice clos le 30 juin 2003) ; que par ailleurs, les souscriptions non encore appelées, qui ne constituaient pas des créances certaines, ne pouvaient entrer en ligne de compte au niveau d'éventuelles saisies ; que les appelants ne sont pas plus en droit de faire valoir que PPSA aurait organisé l'insolvabilité du FCP en consacrant les capitaux restant à appeler auprès des souscripteurs de parts à l'acquisition de nouvelles participations, dès lors que Plantagenet établit (pièce n° 40 historique des appels, investissements et charges du FCP PCE) que, dès la fin de l'année 2000, le fonds n'a investi dans aucune société nouvelle et que ses seuls investissements étaient destinés à ses participations existantes, aux fins, conformément à. l'objet du fonds, de préserver, voire optimiser, leur valeur ; que, concernant plus spécialement la mise en cause de la responsabilité des souscripteurs du fonds, il n'est, ni contesté, ni contestable, que la limitation de leur responsabilité aux apports est consacrée par les dispositions de l'article L. 214-23 du code monétaire et financier aux termes desquelles les porteurs de parts ne sont tenus des dettes de la copropriété qu'à concurrence de l'actif du fonds et proportionnellement à leur quote-part ; que, dès lors, il ne peuvent, par principe, être tenus des dettes du fonds, étant au surplus observé que l'article L. 214-24 du code monétaire et financier attribue la gestion du fonds exclusivement à la société de gestion de portefeuille ; qu'ainsi que cela a été rappelé, le projet d'acquisition de Floritel a été entrepris en 1999, soit avant la constitution du fonds et à l'initiative de Plantagenet Partners et qu'il est établi que les porteurs de parts qui avaient pour seule obligation de répondre aux appels de fonds émis en fonction de leurs engagements respectifs, ont, conformément à leurs engagements, répondu aux appels de fonds et versé l'essentiel des fonds dès 2001 ; que, plus précisément, il est établi, qu'à la date de l'ordonnance du juge de l'exécution, le 1er février 2002, la société de gestion avait d'ores et déjà appelé 12 millions d'euros, somme versée par les souscripteurs et qu'au 31 décembre 2002, 14, 3 millions d'euros sur 16 millions d'euros avaient été appelés par Plantagenet Partners et versés par les souscripteurs et qu'aucun investissement n'a été réalisé postérieurement au 31 décembre 2002 ; qu'il est également constant que le jugement du tribunal de commerce du 25 juin 2007, qui a constaté la créance des consorts X..., a été prononcé à une date à laquelle la quasi-totalité des fonds avait déjà été appelée et versée ; que les consorts X... n'établissent pas plus la mauvaise foi des souscripteurs à l'occasion de la procédure conduite devant le juge de l'exécution qui a conduit à la mainlevée des saisies pratiquées, dès lors qu'il ne peut être utilement soutenu que, dès mars 2000, le principe de la créance alléguée par les consorts X... était certain ; qu'il est en effet constant :- que FCPR PC E contestait alors à la fois la validité même de la cession et estimait n'être en risque qu'à hauteur de 44 % des sommes réclamées par consorts X..., le solde devant être supportés par les fonds américains ;- qu'après une expertise ordonnée dans le cadre de cette procédure par le tribunal de commerce de Marseille, ce tribunal a condamné M. X... à rembourser la somme de 72 931, 61 euros dans le cadre d'une action en comblement de passif ;- que, sous réserve des développements qui vont suivre sur les anomalies ou irrégularités comptables alléguées, les comptes du fonds révèlent un portefeuille de 3 248 718, 21 euros au 30 juin 2002 selon le rapport des commissaires aux comptes, somme voisine du prix réclamé, et que la société Pain et Force a été placée en redressement judiciaire en mai 2002, ce qui affectait la valeur du fonds ;- qu'il n'y a pas eu d'acquisitions de nouvelles " cibles ", dès lors que les prises de participation dans Floritel, Pain et Force, Atempo et Medasys sont intervenues concomitamment en 2000, étant précisé que la période de souscription était close depuis le 15 février 2001 ; qu'au-delà de ces constatations, les appelants ne démontrent pas non plus que les souscripteurs se seraient immiscés dans la gestion du fonds, en empiétant ainsi sur les attributions de gestion confiées aux sociétés de gestion qui se sont succédé, en donnant des instructions sur la stratégie d'investissement du fonds qui, à tout le moins, selon les consorts X... n'aurait pas pu être déterminée sans l'accord des souscripteurs de parts représentés par le comité des investisseurs ; qu'en effet :- la gestion du fonds était exclusivement assurée par la société de gestion qui, en vertu de l'article 15 du règlement du fonds, est compétente pour décider des investissements du fonds et en assurer le suivi ;- le comité des investisseurs, qui n'a pas ainsi compétence pour statuer sur les projets d'investissement du fonds, a seulement pour attribution, en vertu de l'article 17 du règlement du fonds, de donner obligatoirement un avis lorsqu'il est consulté par la société de gestion après identification par celle-ci d'un conflit d'intérêt potentiel ou existant ;- en tout état de cause, le comité des investisseurs ne s'est jamais réuni avant avril 2011 et qu'il n'a, à aucun moment et à aucun titre, émis d'avis concernant la prise de participation du fonds dans Floritel ;- la mention qui est faite dans le texte du protocole d'acquisition de titres de Floritel du 17 mars 2000 concerne le comité d'investissement, organe de la société de gestion constitué par le conseil d'administration de PPSA et non le comité des investisseurs ;- le procès-verbal de la réunion du comité d'investisseurs du 25 juin 2001 (pièce n° 46 de Plantagenet) révèle que, contrairement à ce qui est soutenu, concernant l'investissement dans Floritel, les seuls sujets abordés ont concerné l'intervention de PCM et l'augmentation du ratio contractuel à hauteur de 30 % afin de permettre un investissement complémentaire dans Floritel ; qu'au surplus, les consorts X... ne sont pas fondés à soutenir que le rapport de la société de gestion sur la situation de Floritel daté de juin 2001 a été établi à la demande des souscripteurs pour " éclaircir la situation et les guider dans les décisions à prendre ", dès lors que le contenu du rapport en question suffit à établir qu'il se borne à communiquer des informations sur la situation de Floritel et à faire part des décisions qu'elle seule, et non les souscripteurs, a prise à ce sujet ; qu'en l'absence de démonstration d'une immixtion des souscripteurs, dont M. F..., dans la gestion du fonds, c'est vainement que les appelants leur reprochent par surcroît, un comportement fautif tant au titre de l'établissement et de l'approbation des comptes du fond, dont ils n'étaient pas formellement rendus destinataires et dont la régularité relevait de la responsabilité de la société de gestion sous le contrôle du commissaire aux comptes, qu'au titre du contrôle du respect des ratios, qui relevait également de la seule responsabilité de la société de gestion sous le contrôle du commissaire aux comptes ; que ce n'est qu'au surplus que la cour observe que les appelants, qui affirment que les fautes commises par les intimés ont toutes occasionné directement l'intégralité de leur préjudice, qui s'exprime par le fait que le solde du prix de la vente ne leur a pas été payé, n'invoquent un lien de causalité qu'avec les fautes résultant, selon eux, de la comptabilisation défectueuse de l'engagement et du dépassement du ratio ; qu'ils se bornent, pour justifier une recherche de la responsabilité in solidum de l'ensemble des intimés, à soutenir que " chaque faute commise par les uns ou les autres et le plus souvent, par les uns et les autres " a contribué à l'apparition de l'entier dommage causé aux demandeurs et qu'un véritable concert frauduleux a existé entre les souscripteurs, la banque dépositaire, et le commissaire aux comptes ; qu'en ce qui concerne le respect des ratios prudentiels : s'il est vrai que l'article 25 alinéa 4 de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988, dans sa rédaction en vigueur à la date de la conclusion du protocole précité, dispose qu'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières ne peut détenir plus de 10 p. 100 d'une même catégorie de valeurs mobilières d'un même émetteur, l'article 10 du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989 pris pour l'application de cette loi disposait, cependant, dans sa rédaction en vigueur à cette même date, que cette limite n'est pas opposable aux fonds communs de placements à risques ; que, tel étant le cas du FCP en cause, c'est à bon droit que le tribunal a décidé que ce ratio prudentiel légal ne lui était pas applicable et, dès lors, que les appelants ne pouvaient pas s'en prévaloir ; que sur le respect du ratio prudentiel fixé par le règlement du fonds, s'il est exact que l'article 3. 2 du règlement du FCP stipulait, à l'origine, qu'aucun investissement ne pourrait, à lui seul, représenter plus de 20 % de l'engagement global et qu'une exception a été introduite en 2001 en ce qui concerne la participation du fonds dans Floritel, pour laquelle le seuil a été porté à 30 % de l'engagement global, il n'en demeure pas moins que le règlement du FCP, qui a pour seul objet de fixer ses règles de fonctionnement et de prévoir sa politique d'investissement, régit exclusivement les relations entre la société de gestion et les souscripteurs ; que, dès lors, ainsi que l'a décidé à juste titre le tribunal, l'éventuel dépassement du ratio précité, de nature purement contractuelle, qui a pour finalité de répartir les risques et d'assurer la protection des souscripteurs, ne peut être invoqué par des tiers, tels que les consorts X..., qui ne sont pas fondés à assimiler ce ratio à une garantie de la solvabilité du fonds au profit des créanciers ; que ce n'est qu'au surplus que la cour observe que les explications de la société Plantagenet sur le respect de ce ratio en raison de l'annonce d'un co-investissement avec PCM ne sont pas utilement contredites par les consorts X... et, surtout, qu'il est acquis que le nouveau règlement du fonds en date du 29 août 2003 ne comportait plus d'exigence en terme de seuil d'engagement et que tel a été ensuite le cas du règlement modifié du 31 mars 2006, resté depuis lors en vigueur ; que ainsi c'est à juste titre que le tribunal a décidé que les consorts X... n'étaient pas fondés à rechercher la responsabilité de Plantagenet en raison du dépassement des seuils d'engagement légaux et contractuels ; qu'en ce qui concerne les anomalies et les irrégularités comptables alléguées et en ce qui concerne la responsabilité du commissaire aux comptes au titre de la certification des comptes : il n'est, ni contesté, ni contestable, qu'une dette ne doit être enregistrée en comptabilité que si, comme le précise l'article 312-1 du règlement CRC n° 2000-06, cette dette est constitutive d'un passif certain ; qu'a contrario et conformément à l'article 212-4 de ce même règlement, il n'est pas utilement contesté par les consorts X... qu'un passif éventuel est :- soit une obligation potentielle de l'entité à l'égard d'un tiers résultant d'événements dont l'existence ne sera confirmée que par la survenance, ou non, d'un ou plusieurs événements futurs incertains qui ne sont pas totalement sous le contrôle de l'entité ;- soit une obligation de l'entité à l'égard d'un tiers dont il n'est pas probable ou certain qu'elle provoquera une sortie de ressources sans contrepartie au moins équivalente attendue de celle-ci ; qu'il se déduit de ce qui précède qu'un passif ne doit être enregistré en comptabilité que si une obligation probable ou certaine à l'égard d'un tiers est constatée à la date d'établissement des comptes ; qu'or au cas d'espèce, lorsqu'il a été assigné par les consorts X... devant le tribunal de commerce de Paris en 2001, le FCPR PCE, représenté par sa société de gestion, a alors formellement contesté être débiteur de la moindre somme aux demandeurs en imputant à ceux-ci un comportement dolosif et en leur opposant que le risque encouru par le fonds ne pouvait dépasser 44 % des sommes réclamées, le solde devant être supporté par les fonds américains du groupe Plantagenet ; qu'il en résulte que les sommes réclamées par les consorts X... dans le cadre de cette procédure ont valablement été mentionnées dans les engagements hors bilan et non en dette ; qu'au surplus, tant l'opération Floritel que ce contentieux ont fait l'objet d'un commentaire spécial dans les rapports généraux du commissaire aux comptes concernant les exercices 2001, 2002 et 2003 ; qu'en particulier, le rapport du commissaire aux comptes au titre de l'exercice clos le 30 juin 2002 fait état de ce que " Compte tenu des incertitudes sur l'issue des procédures judiciaires en cours et de leur impact favorable ou défavorable, aucune correction de valeur n'a été enregistrée dans les comptes concernant cet engagement " et que " En cas d'issue défavorable impactant le FCPR, elle serait amenée à constater une provision pour risques pouvant réduire de façon significative les capitaux propres du FCPR " ; que même si la responsabilité de Plantagenet ne pourrait être recherchée après la date du 1er octobre 2003, il convient de rappeler, au regard de la mise en cause des commissaires aux comptes et, plus généralement, des autres intimés, au titre des anomalies ou irrégularités comptables que ces observations ont été maintenues jusqu'à l'approbation des comptes clos le 30 juin 2006 ; qu'en revanche, à la suite du dépôt du rapport de l'expert nommé à la demande du liquidateur de Floritel qui l'a conduit à poursuivre M, X... en comblement de passif, le rapport de gestion établi à l'occasion de l'approbation des comptes clos le 30 juin 2006, qui fait état des conclusions de ce rapport, souligne que " L'incertitude accrue sur l'issue de ce litige (...) conduit à constituer une provision à hauteur de 25 % du montant réclamé par la partie adverse, soit 900 keuro " ; qu'il est établi qu'à la suite du prononcé du jugement du tribunal de commerce de Paris du 25 juin 2007, les comptes clos au 30 juin 2007 comportaient une provision à hauteur de 100 % des condamnations prononcées à rencontre du fonds et que le rapport du commissaire aux comptes du 12 octobre 2007 a, à ce sujet, établi une mention spéciale concernant " l'incertitude quant à la capacité du fonds à mobiliser les sommes nécessaires au paiement de la condamnation dès que les conditions la rendant exigibles seront remplies " ; que le traitement comptable du risque encouru du fait du litige en cours qui opposait le fonds aux consorts X... apparaît ainsi conforme aux exigence du règlement CRC n° 2000-06 précité, dès lors qu'en l'état du déroulement des procédures judiciaires jusqu'en 2006, l'existence une quelconque obligation du fonds envers les consorts X... ne pouvait être qualifiée de probable au sens de la réglementation comptable ; qu'au surplus, sous réserve des développements ci-après consacrés à la mise en cause de la responsabilité de Deloitte et Associés, les comptes du FCPR PCE au titre de la période considérée ont toujours été certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes ; que les consorts X... ne sont pas non plus en droit de reprocher à PPSA de ne pas avoir porté à la connaissance de la COB des informations obligatoires en la privant de la possibilité d'exercer son contrôle, dès lors que Plantagenet :- produit deux courriers en date du 24 octobre 2001 et du 13 novembre 2001 adressés à la COB dans lesquels elle l'informait du contentieux survenu entre le FCP et les consorts X... ;- justifie qu'une réunion de travail sur ce sujet s'est tenue dans les locaux de la COB le 13 février 2002, avec communication de pièces et documents mentionnée dans un courrier du 5 février 2002 (pièce n° 47 de Plantagenet) ;- justifie qu'elle a communiqué à la COB, par deux courriers du 18 juillet 2002 et du 18 juillet 2003, les comptes, rapports annuels de gestion et les rapports du commissaire aux comptes relatifs à la période au cours de laquelle PPSA intervenait en qualité de société de gestion du FCPR PCB (pièces n° 26 et 27 de Plantagenet) ; que Plantagenet n'est pas non plus utilement contredite lorsqu'elle affirme que la société NSM devenue FMS Hoche, chargée en vertu de la convention de délégation de gestion administrative et comptable de la production des documents d'information légaux et réglementaires ainsi que de la gestion des relations avec la COB, a régulièrement transmis à cette dernière, dans le respect des dispositions légales, toutes les pièces nécessaires à l'information de la COB ; qu'à tout le moins, Plantagenet est également fondée à faire valoir que, ni la COB, ni l'AMP, qui lui a succédé, informées de la situation comptable du fonds, n'ont reproché aux sociétés de gestion successives du fonds un quelconque manquement à ses obligations d'information et, qu'à l'opposé, ainsi qu'elle le fait utilement valoir, c'est PPSA elle-même qui, par courrier du 21 décembre 2004, a sollicité un retrait d'agrément au motif qu'elle n'avait plus de fonds sous gestion ; que c'est ainsi à bon droit que le tribunal a décidé que les griefs des consorts X... formulés à rencontre de la société de gestion en raison d'un défaut de l'information de la COB et de l'AMF n'étaient pas établis ; (¿) que, concernant le non-respect des ratios prudentiels, il résulte des développements qui précèdent que les consorts X... ne sont pas en droit de rechercher la responsabilité de Plantagenet en raison du dépassement des seuils d'engagement tant légaux, qui n'étaient pas applicable au FCPR PCE, que contractuels, le règlement du fonds régissant exclusivement les relations entre la société de gestion et les investisseurs ; (¿) qu'en ce qui concerne la responsabilité de M. D... : c'est également à tort que les consorts X... recherchent la responsabilité de M. D..., en sa qualité de président du conseil d'administration de PPSA ; qu'il est vrai que, contrairement à ce qu'ont décidé les premiers juges, l'action dirigée à son encontre par les appelants ne peut être déclarée prescrite en vertu des dispositions de l'article L. 225-254 du code de commerce instituant une prescription de trois ans en ce qui concerne l'action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu'individuelle, puisque l'assignation devant le tribunal de commerce délivrée à son encontre par les consorts X... est datée d'octobre 2009, alors que les appelants lui reprochent des fautes qui auraient été commises au cours de l'année 2007 ; qu'en revanche, les développements qui précèdent, dont il résulte que les consorts X... n'étaient pas en droit rechercher la responsabilité de Plantagenet, suffisent à établir, qu'a fortiori, l'action engagée contre son dirigeant n'est pas plus fondée ; que les consorts X... seront également déboutés de leurs demande dirigées contre M. D... ; qu'en ce qui concerne la mise en cause de la responsabilité de la banque dépositaire : l'article 16 du règlement du FCPR PCE qui définit le rôle et les prérogatives de la banque dépositaire stipule que le dépositaire doit s'assurer que les opérations que le fonds effectue sont conformes à la réglementation sur les fonds communs de placement à risques et aux dispositions du règlement lui-même, et qu'il doit, le cas échéant, prendre toutes les mesures conservatoires qu'il juge utiles ; que cependant, en application des dispositions de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 et de l'instruction de la COB de novembre 1993 alors applicable (bulletin COB n° 274 de novembre 1993), la mission de la banque dépositaire, qui s'inscrit dans le cadre général d'une séparation des fonctions de gestion, confiées à la société de gestion, et des fonctions de conservation et contrôle, se limite :- à la conservation des actifs, qui s'entend de l'inscription, de l'enregistrement et du suivi des actifs, notamment des titres financiers acquis ou souscrits par le fonds ;- au contrôle de la conformité de la gestion, assurée par, avec les dispositions légales et réglementaires et avec celles prévues par le règlement du fonds ; que la Banque Neuflize OBC est ainsi fondée à soutenir que, dans un tel cadre, sa fonction de contrôle ne pouvait s'exercer sur l'opportunité des décisions de gestion prises par la société Plantagenet-anciennement PPSA-mettant en cause des relations contractuelles du fonds avec des tiers soit, au cas d'espèce, sur les décisions critiquées par les consorts X... qui auraient provoqué une prétendue insolvabilité du fonds ou encore sur les décisions concernant la tenue des comptes et le respect des ratios prudentiels ; que, pour le surplus, il suffit de renvoyer aux développements qui précèdent, dont il résulte que les griefs formés par les consorts X... à l'encontre de la société de gestion et des souscripteurs du FCPR PCE en ce ceux-ci se seraient immiscés dans la gestion du fonds ne sont pas fondés ; que, dès lors, c'est à juste titre que les premiers juges ont débouté les consorts X... de leurs demandes à l'encontre de la Banque Neuflize OBC ; qu'il résulte de tout ce qui précède que c'est à bon droit que les premiers juges ont débouté les consorts X... de toutes leurs demandes à l'encontre des intimés » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « sur le respect des ratios prudentiels, les Consorts X... font grief à PLANTAGENET PARTNERS de ne pas avoir respecté, les règles prudentielles lors de l'acquisition des titres de FLORITEL ; qu'en ce qui concerne le ratio réglementaire, il résulte du décret du 6 septembre 1989, pris pour l'application de la loi du 31 décembre 1988, dans sa rédaction en vigueur à la date de la signature du protocole d'accord du 17 mars 2000, que le ratio prudentiel de 10 % fixé par l'article 25 de la loi n'est pas opposable aux fonds communs de placement à risque pour l'acquisition d'actions ; qu'en ce qui concerne le ratio contractuel, celui-ci était fixé à 20 % par le règlement du fonds, qu'il a été ensuite porté à 30 % en septembre 2001 pour permettre la prise de participation dans FLORITEL, puis supprimé en 2003 ; que ce ratio, destiné à assurer une division des risques/ régit exclusivement les rapports entre le fonds et ses porteurs de parts et ne saurait être invoqué par les créanciers du fonds ; qu'en outre, en admettant que ce ratio n'ait pas été respecté, les demandeurs ne peuvent à la fois poursuivre l'exécution du jugement qui a reconnu leurs droits au titre de la vente du capital de FLORITEL est alléguer une violation du ratio prudentiel sans laquelle la vente de leurs titres au fonds n'aurait pas pu être réalisée ; que le tribunal retiendra que ce grief n'est pas fondé » ;
ALORS en premier lieu QUE le fait, pour la société de gestion d'un fonds commun de placement, de ne pas payer les dettes exigibles de ce dernier afin de renforcer ses participations dans d'autres sociétés est fautif ; qu'en jugeant que « les appelants ne sont pas plus en droit de faire valoir que PPSA aurait organisé l'insolvabilité du FCP en consacrant les capitaux restant à appeler auprès des souscripteurs de parts à l'acquisition de nouvelles participations, dès lors que Plantagenet établit (pièce n° 40 historique des appels, investissements et charges du FCP PCE) que, dès la fin de l'année 2000, le fonds n'a investi dans aucune société nouvelle et que ses seuls investissements étaient destinés à ses participations existantes, aux fins, conformément à l'objet du fonds, de préserver, voire optimiser leur valeur » (arrêt, p. 14 § 5), la cour d'appel a violé l'article 15 de la loi n° 88-1201 du 31 décembre 1988, devenu l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, et l'article 1382 du code civil ;
ALORS en deuxième lieu QUE le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que celui-ci lui a causé un dommage ; qu'en considérant, pour juger que les consorts X... ne pouvaient pas obtenir réparation des conséquences dommageables du non-respect du ratio prudentiel fixé par le règlement du FCPR, que « le règlement du FCP, qui a pour seul objet de fixer ses règles de fonctionnement et de prévoir sa politique d'investissement, régit exclusivement les relations entre la société de gestion et les souscripteurs » et que « dès lors, ainsi que l'a décidé à juste titre le tribunal, l'éventuel dépassement du ratio précité, de nature purement contractuelle, qui a pour finalité de répartir les risques et d'assurer la protection des souscripteurs, ne peut être invoqué par des tiers, tels que les consorts X..., qui ne sont pas fondés à assimiler ce ratio à une garantie de la solvabilité du fonds au profit des créanciers » (arrêt, p. 16 § 4-5), la cour d'appel a violé les articles 1165 et 1382 du code civil ;
ALORS en troisième lieu QUE les consorts X... alléguaient que le non-respect du ratio prudentiel imposé par le règlement du fonds, d'où il était résulté la souscription par ce dernier d'engagements dépassant ses capacités financières, avait ou pour conséquence le non-paiement de leur créance à la date de son exigibilité en 2001 ; qu'en jugeant par motifs propres et adoptés que le ratio prudentiel a été « porté à 30 % en septembre 2001 pour permettre la prise de participation dans FLORITEL » (jugement entrepris, p. 16 in limine), « qu'il est acquis que le nouveau règlement du fonds en date du 29 août 2003 ne comportait plus d'exigences en termes de seuil d'engagement et que tel a été ensuite le cas du règlement modifié du 31 mars 2006, resté depuis en vigueur » (arrêt, p. 16 § 6), soit au regard de modifications du ratio prudentiel postérieures à la naissance de la créance des consorts X..., la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS en quatrième lieu QUE le contrat 17 mars 2000 stipulait clairement et précisément que « Plantagenet s'engage irrévocablement (¿) à réaliser la « Transaction », c'est-à-dire à souscrire à la première augmentation de capital et à réaliser l'acquisition, immédiate pour la première fraction du capital et ultérieure pour le solde, de la totalité des parts (actions) de la société (FLORITEL) auprès de Yves X..., qui se porte fort pour les autres associés et accepte irrévocablement de céder », sans engager ni directement ni par l'intermédiaire d'un mandat la société PLANTAGENET CAPITAL MANAGEMENT (PCM) à cofinancer ces acquisitions, de telle sorte que ni les consorts X... ni la société PPSA n'auraient pu contraindre la société PCM à y participer ; qu'en jugeant que « ce n'est qu'au surplus que la cour observe que les explications de la société Plantagenet sur le respect de ce ratio en raison de l'annonce d'un co-investissement avec PCM ne sont pas utilement contredites par les consorts X... » (arrêt, p. 16 § 6), la cour d'appel, qui a méconnu les termes clairs et précis du contrat du 17 mars 2000, a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS en cinquième lieu QU'en jugeant que « ce n'est qu'au surplus que la cour observe que les explications de la société Plantagenet sur le respect de ce ratio en raison de l'annonce d'un co-investissement avec PCM ne sont pas utilement contredites par les consorts X... » (arrêt, p. 16 § 6), après avoir relevé que « par jugement du 25 juin 2007 (¿) le tribunal de commerce de Paris a décidé que PCM n'était pas engagée par les stipulations du protocole portant sur l'acquisition des titres de la société Floritel et a dit, en conséquence, que la société PPSA est seule cocontractante des consorts X... au titre du protocole ainsi que de son avenant » (arrêt, p. 8 § 3-4), la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations d'où il ressortait que la société PCM ne s'est jamais engagée à participer à l'investissement litigieux, a violé l'article 15 de la loi n° 88-1201 du 31 décembre 1988, devenu l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, et l'article 1382 du code civil ;
ALORS en sixième lieu QUE le tribunal de commerce de Paris, par décision du 25 juin 2007 confirmée par un arrêt d'appel du 11 septembre 2008 passé en force irrévocable de chose jugée, a jugé dans son dispositif que « PLANTAGENET PARNERS SA ès qualités de société de gestion du FCPR PLANTAGENET CAPITAL EUROPE est seule cocontractante des consorts X... au titre du protocole du 17/ 03/ 2000 et de son avenant du 30/ 08/ 2000 » ; qu'en jugeant que « ce n'est qu'au surplus que la cour observe que les explications de la société Plantagenet sur le respect de ce ratio en raison de l'annonce d'un co-investissement avec PCM ne sont pas utilement contredites par les consorts X... » (arrêt, p. 16 § 6), la cour d'appel a violé l'autorité de chose jugée des décisions précitées, violant ainsi l'article 1351 du code civil et l'article 480 du code de procédure civile ;
ALORS en septième lieu QUE les consorts X... exposaient que la violation du ratio prudentiel du FCPR établissait que la société de gestion du fonds avait souscrit des engagements dépassant les capacités financières de ce dernier, en violation de ses règles prudentielles, ce qui aurait dû conduire le gérant du fonds, les investisseurs, le commissaire aux comptes et la banque dépositaire, dès la conclusion du protocole du 17 mars 2000, à alerter la COB et à prendre des mesures conservatoires afin d'honorer une créance que la société de gestion n'aurait pas dû souscrire en ces termes, et que ne l'ayant pas fait, ces derniers avaient permis la souscription de nouveaux engagements ayant rendu impossible le paiement de la créance des consorts X... (conclusions, p. 16 à 18) ; qu'en jugeant par motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris qu'« en admettant que ce ratio n'ait pas été respecté, les demandeurs ne peuvent à la fois poursuivre l'exécution du jugement qui a reconnu leurs droits au titre de la vente du capital de FLORITEL est alléguer une violation du ratio prudentiel sans laquelle la vente de leurs titres au fonds n'aurait pas pu être réalisée » (jugement, p. 16), sans répondre aux conclusions des consorts X... exposant que la violation de la règle prudentielle, parce qu'elle n'avait été suivie d'aucune mesure conservatoire interdisant au fonds de souscrire de nouveaux engagements, avait placé ce dernier dans l'incapacité d'honorer sa créance à leur égard, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS en huitième lieu QU'en toute hypothèse, l'acceptation par un fonds commun de placement d'un engagement d'acquisition d'une société qu'elle ne peut assumer, cause un préjudice aux cédants dont la créance exigible n'est pas honorée, a fortiori lorsque la société cédée est ultérieurement placée en liquidation judiciaire et que les cédants se retrouvent dans l'incapacité de trouver un nouveau repreneur ; qu'en jugeant par motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris qu'« en admettant que ce ratio n'ait pas été respecté, les demandeurs ne peuvent à la fois poursuivre l'exécution du jugement qui a reconnu leurs droits au titre de la vente du capital de FLORITEL est alléguer une violation du ratio prudentiel sans laquelle la vente de leurs titres au fonds n'aurait pas pu être réalisée » (jugement, p. 16), la cour d'appel a violé l'article 15 de la loi n° 88-1201 du 31 décembre 1988, devenu l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, et l'article 1382 du code civil ;
ALORS en neuvième lieu QUE le contrat conclu doit être exécuté par chacune des parties tant qu'il n'a pas été annulé par un juge ; qu'en considérant, pour juger que l'absence d'inscription en dette dans la comptabilité du FCPR de la créance des consorts X... au titre du protocole d'accord du 17 mars 2000, qui a permis au FCPR de souscrire de nouveaux engagements au-delà de ses capacités financières, n'était pas fautive, que ladite créance n'était ni probable ni certaine, au seul motif que son annulation pour dol non fondée et rejetée depuis par une décision passée en force irrévocable de chose jugée avait été demandée en justice, la cour d'appel a violé l'article 312-1 du Règlement n° 2000-06 du CRC, l'article 1er de la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière, dans sa rédaction applicable à la cause, et l'article 1134 du code civil ;
ALORS en dixième lieu QUE le dol ne se présume pas ; qu'en considérant, pour juger que l'absence d'inscription en dette dans la comptabilité du FCPR de la créance des consorts X... au titre du protocole d'accord du 17 mars 2000, qui a permis au FCPR de souscrire de nouveaux engagements au-delà de ses capacités financières, n'était pas fautive, que ladite créance n'était ni probable ni certaine, au seul motif que son annulation pour dol non fondée et rejetée depuis par une décision passée en force irrévocable de chose jugée avait été demandée en justice, la cour d'appel a violé l'article 312-1 du Règlement n° 2000-06 du CRC, l'article 1er de la loi n° 98-261 du 6 avril 1998 portant réforme de la réglementation comptable et adaptation du régime de la publicité foncière, dans sa rédaction applicable à la cause, et l'article 1116 du code civil ;
ALORS en onzième lieu QU'en jugeant qu'« au surplus, sous réserve des développements ci-après consacrés à la mise en cause de la responsabilité de Deloitte et Associés, les comptes du FCPR PCE au titre de la période considérée ont toujours été certifiés sans réserve par le commissaire aux comptes » (arrêt, p. 17 in fine), par des motifs ne permettant pas d'exclure une responsabilité solidaire de la société PLANTAGENET et du commissaire aux comptes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 15 de la loi n° 88-1201 du 31 décembre 1988, devenu l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, ensemble l'article L. 822-17 du code de commerce ;
ALORS en douzième lieu QUE l'arrêt, en ce qu'il a jugé que la COB puis l'AMF avaient été régulièrement informées « de la situation comptable du fonds » (arrêt, p. 18) sera cassé par voie de conséquence de sa cassation en ce qu'il a jugé que la créance des consorts X... ne devait pas figurer dans la comptabilité du FCPR, conformément à ce que dispose l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS en treizième lieu QUE l'arrêt, en ce qu'il a jugé que « les développements qui précèdent, dont il résulte que les consorts X... n'étaient pas en droit de rechercher la responsabilité de Plantagenet, suffisent à établir qu'a fortiori l'action engagée contre son dirigeant n'est pas plus fondée » (arrêt, p. 20 in limine), sera cassé par voie de conséquence de sa cassation en ce qu'il a débouté les consorts X... de leur action en responsabilité contre la société PLANTAGENET, conformément à ce que dispose l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS en quatorzième lieu QUE la société de gestion ou le dépositaire sont responsables individuellement ou solidairement, selon le cas, envers les tiers ou envers les porteurs de parts, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux fonds communs de placement, soit de la violation du règlement du fonds, soit de leurs fautes ; qu'en jugeant, pour débouter les consorts X... de leur action en responsabilité contre la banque dépositaire pour avoir permis une violation des règles prudentielles prescrites par le règlement du fonds et une violation des règles comptables et n'avoir pris aucune mesure conservatoire après leur commission, que « la Banque Neuflize OBC est ainsi fondée à soutenir que, dans un tel cadre, sa fonction de contrôle ne pouvait s'exercer sur l'opportunité des décisions de gestion prises par la société Plantagenet ¿ anciennement PPSA ¿ mettant en cause des relations contractuelles du fonds avec des tiers soit, au cas d'espèce, sur des décisions critiquées par les consorts X... qui auraient provoqué une prétendue insolvabilité du fonds ou encore sur les décisions concernant la tenue des comptes et le respect des ratios prudentiels » (arrêt, p. 20), la cour d'appel a violé l'article 15 de la loi n° 88-1201 du 31 décembre 1988, devenu article L. 214-28 du code monétaire et financier ;
ALORS en quinzième lieu QUE l'article 16 du règlement du FCPR stipule que « le dépositaire doit s'assurer que les opérations qu'il effectue sont conformes à la législation sur les Fonds Communs de Placement à Risques et aux dispositions du présent Règlement. Il doit, le cas échéant, prendre toutes mesures conservatoires qu'il juge utiles et faire toutes demandes d'information auprès de la Société de Gestion » ; qu'en jugeant que « la Banque Neuflize OBC est ainsi fondée à soutenir que, dans un tel cadre, sa fonction de contrôle ne pouvait s'exercer sur l'opportunité des décisions de gestion prises par la société Plantagenet ¿ anciennement PPSA ¿ mettant en cause des relations contractuelles du fonds avec des tiers soit, au cas d'espèce, sur des décisions critiquées par les consorts X... qui auraient provoqué une prétendue insolvabilité du fonds ou encore sur les décisions concernant la tenue des comptes et le respect des ratios prudentiels » (arrêt, p. 20), sans vérifier, comme il lui était demandé, si la banque dépositaire n'était pas fautive pour n'avoir pas contrôlé les atteintes au règlement du FCPR et aux dispositions légales qui s'appliquaient à ce dernier, et pour n'avoir préconisé aucune mesure conservatoire après les violations par le FCPR et sa société de gestion du ratio prudentiel et des règles comptables applicables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS en seizième lieu QUE l'arrêt, en ce qu'il a jugé, pour débouter les consorts X... de leur action en responsabilité contre la banque dépositaire, que « pour le surplus, il suffit de renvoyer aux développements qui précèdent, dont il résulte que les griefs formés par les consorts X... à l'encontre de la société de gestion et des souscripteurs du FCPR PCE en ce que ceux-ci se seraient immiscés dans la gestion du fonds ne sont pas fondés » (arrêt, p. 20), sera cassé par voie de conséquence de sa cassation en ce qu'il a débouté les consorts X... de leur action en responsabilité contre la société PLANTAGENET, conformément à ce que dispose l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS en dix-septième lieu QUE les investisseurs d'un fonds commun de placement qui agissent en vue de soustraire ledit fonds aux obligations contractuelles souscrites en son nom engagent leur responsabilité envers les créanciers du fonds ; qu'en jugeant que « concernant plus spécialement la mise en cause de la responsabilité des souscripteurs du fonds, il n'est, ni contesté, ni contestable, que la limitation de leur responsabilité aux apports est consacrée par les dispositions de l'article L. 214-23 du code monétaire et financier aux termes desquelles les porteurs de parts ne sont tenus des dettes de la copropriété qu'à concurrence de l'actif du fonds et proportionnellement à leur quote-part », de sorte qu'« ils ne peuvent, par principe, être tenus des dettes du fonds, étant au surplus observé que l'article L. 214-24 du code monétaire et financier attribue la gestion du fonds exclusivement à la société de gestion de portefeuille » (arrêt, p. 14), la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
ALORS en dix-huitième lieu QUE les consorts X... rappelaient pages 11 et 12 de leurs écritures d'appel, pour établir la faute des investisseurs, que la société ECUREUIL VIE, aux droits de qui vient la société CNP ASSURANCES, principal souscripteur du FCPR et présidente du Comité des investisseurs, était intervenue à la procédure de mainlevée des saisies conservatoires que les consorts X... avaient pratiquées entre leurs mains, pour s'associer à la demande de mainlevée desdites saisies formée par la société PLANTAGENET CAPITAL EUROPE, laquelle mainlevée a eu directement pour conséquence de laisser impayée la créance des consorts X... ; qu'en jugeant qu'aucune immixtion fautive des investisseurs du fonds ne serait établie, sans vérifier, comme il lui était demandé, si la société ECUREUIL VIE, présidente du Comité des investisseurs, n'avait pas fautivement demandé et obtenu la mainlevée de la saisie effectuée par les consorts X... sur les créances détenues par la société de gestion du FCPR à leur encontre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS en dix-neuvième lieu QUE le contractant, victime d'un dommage né de l'inexécution d'un contrat, peut demander, sur le terrain de la responsabilité délictuelle, la réparation de ce préjudice au tiers à la faute duquel il estime que le dommage est imputable ; qu'en déboutant les consorts X... de leurs demandes à l'encontre de la société ECUREUIL VIE, aux droits de qui vient la société CNP ASSURANCES, sans vérifier, comme il lui était demandé, si la société ECUREUIL VIE n'avait pas fautivement demandé et obtenu la mainlevée de la saisie effectuée par les consorts X... sur les créances détenues par la société de gestion du FCPR à son encontre, privant ainsi ces derniers de toute possibilité d'obtenir l'exécution de leur créance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS en vingtième lieu QU'en considérant, pour juger que les souscripteurs du FCPR n'avaient commis aucune faute, qu'« il est établi qu'à la date de l'ordonnance du juge de l'exécution, le 1er février 2002, la société de gestion avait d'ores et déjà appelé 12 millions d'euros, somme versée par les souscripteurs et qu'au 31 décembre 2002, 14, 3 millions d'euros sur 16 millions d'euros avaient été appelés par Plantagenet Partners et versés par les souscripteurs et qu'aucun investissement n'a été réalisé postérieurement au 31 décembre 2002 » et qu'il « est également constant que le jugement du tribunal de commerce du 25 juin 2007, qui a constaté la créance des consorts X..., a été prononcé à une date à laquelle la quasi-totalité des fonds avait déjà été appelée et versée » (arrêt p. 14), sans vérifier si les investisseurs n'étaient pas fautifs pour avoir versé des fonds à des tiers après la naissance de la créance des consorts X... et après qu'elle est devenue exigible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
ALORS en vingt-et-unième lieu QUE le contrat conclu doit être exécuté par chacune des parties tant qu'il n'a pas été annulé par un juge ; qu'en jugeant que les consorts X... n'établiraient pas la mauvaise foi des souscripteurs à l'occasion de la procédure conduite devant le juge de l'exécution ayant conduit à la mainlevée des saisies pratiquées « dès lors qu'il ne peut pas être utilement soutenu que, dès mars 2000, le principe de la créance alléguée par les consorts X... était certain » (arrêt, p. 15 in limine), au motif que « FCPR PC E contestait alors à la fois la validité même de la cession et estimait n'être en risque qu'à hauteur de 44 % des sommes réclamées par les consorts X..., le solde devant être supporté par les fonds américains » (ibid. § 2), la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble son article 1382 ;
ALORS en vingt-deuxième lieu QU'en jugeant que les consorts X... n'établiraient pas la mauvaise foi des souscripteurs à l'occasion de la procédure conduite devant le juge de l'exécution ayant conduit à la mainlevée des saisies pratiquées « dès lors qu'il ne peut pas être utilement soutenu que, dès mars 2000, le principe de la créance alléguée par les consorts X... était certain » (arrêt, p. 15 in limine), aux motifs inopérants qu'« après une expertise ordonnée dans le cadre de cette procédure par le tribunal de commerce de Marseille, ce tribunal a condamné M. X... à rembourser la somme de 72. 931, 61 euros dans le cadre d'une action en comblement de passif », que « les comptes du fond révèlent un portefeuille de 3. 248. 718, 21 euros au 30 juin 2002 » et que « la société PAIN ET FORCE a été placée en redressement judiciaire en mai 2002, ce qui affectait la valeur du fonds » et « qu'il n'y a pas eu d'acquisition de nouvelles « cibles » » (arrêt, p. 15 § 3-5), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
DEUXIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit prescrite l'action des demandeurs à l'encontre de la société DELOITTE ET ASSOCIES ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « concernant la mise en cause de la responsabilité de Deloitte et Associés au titre de la certification des comptes du fonds, il est rappelé qu'aux termes des dispositions de l'article L. 822-18 du code de commerce, les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes se prescrivent dans les conditions prévues à l'article L. 225-254 du même code, selon lesquelles " L'action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu'individuelle, se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou s'il a été dissimulé, de sa révélation " ; qu'il n'est, ni contesté, ni contestable, que le fait dommageable faisant courir le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité dirigée contre les commissaires aux comptes est constitué par la date de certification des comptes litigieux par le commissaire aux comptes ; que, s'agissant des exercices antérieurs à 2006 et de l'exercice clos le 30 juin 2006, qu'il est acquis que le rapport de la société Deloitte et Associés est daté du 2 octobre 2006, alors que l'assignation devant le tribunal de commerce délivrée à cette société par les consorts X..., est datée du 30 octobre 2009 ; que, dès lors, l'action en responsabilité visant le commissaire aux comptes au titre de la certification de comptes irréguliers faute de provision liée au litige en question, est prescrite et, en conséquence, irrecevable ; que concernant enfin les fautes spécialement imputées par les consorts X..., dans leurs écritures d'appel, au commissaire des comptes en ce qui concerne l'exercice de sa mission de certification des comptes du FCPR PCE clos au 30 juin 2007, il suffit de constater, ainsi que le confirme le rapport de Deloitte et Associés du 12 octobre 2007, qu'une provision d'un montant de 4 412 000 euros avait alors été passée, ce qui rend le grief inopérant ; (¿) que, concernant spécialement les fautes reprochées personnellement à Deloitte et Associés au titre du dépassement du ratio dit contractuel, il suffît de constater :- que, sur le ratio de 20 % initialement prévu dans le règlement du fonds, le rapport du commissaire aux comptes au titre de l'exercice clos le 29 juin 2001 étant daté du 13 septembre 2001, l'action en responsabilité engagée par les consorts X... est prescrite depuis le 14 septembre 2004 ;- que, sur le ratio de 30 % tel que fixé jusqu'à sa suppression, en 2003, dans une nouvelle version du règlement du fonds, l'action en responsabilité des consorts X... s'avère prescrite depuis le 31 juillet 2006, le rapport de Deloitte et Associés au titre de l'exercice clos au 30 juin 2003 étant en effet daté du 30 juillet 2003 ; que les appelants opposent en vain à Deloitte et Associés un report du point de départ de la prescription en raison d'une dissimulation d'anomalies ou d'irrégularités comptables, puisqu'il résulte précisément des développements qui précèdent que de telles anomalies ou irrégularités ne sont pas démontrées » ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « la dernière comptabilisation pouvant être critiquée est celle de l'exercice clos le 30 juin 2006 ayant donné lieu au rapport des commissaires comptes daté du 2 octobre 2006 et que l'assignation en responsabilité a été délivrée à DELOITTE ET ASSOCIES le 30 octobre 2009, plus de trois ans après la date du rapport ; que le grief de violation des ratios prudentiels est apparu, selon les propres dires des demandeurs en juin 2001 ; que sont donc concernés par cette question l'exercice clos le 30 juin 2001 et le rapport des commissaires aux comptes sur cet exercice en date du 14 septembre 2001 ; qu'ici encore l'assignation en responsabilité a été délivrée plus de trois ans après la date de ce rapport ; qu'enfin les conditions du report de la date de la prescription, en cas de dissimulation, ne sont pas réunies ; qu'en effet, ce report ne peut intervenir que si le commissaire aux comptes a eu connaissance des irrégularités ou anomalies affectant les comptes sociaux et a pris en toute conscience la décision de ne pas les porter à la connaissance des organes sociaux ; qu'en l'espèce la preuve d'une dissimulation intentionnelle de la part des commissaires aux comptes n'est pas établie ; que le tribunal dira prescrite l'action des demandeurs à 1'encontre de DELOITTE ET ASSOCIES » ;
ALORS en premier lieu QUE la prescription ne court pas contre les personnes qui sont dans l'impossibilité absolue d'agir par suite d'un empêchement résultant de la force majeure ; qu'en jugeant que l'action des consorts X... contre le commissaire aux comptes serait prescrite tout en relevant, pour refuser de reporter le point de départ de la prescription à la communication à ces derniers des comptes sociaux, que « les rapports établis par le commissaire aux comptes d'un FCPR PCE, qui sont destinés aux porteurs de parts du fonds, n'ont pas à être diffusés aux tiers, ce que les consorts X... n'ignoraient pas, puisque la société DELOITTE ET ASSOCIES leur avait précisément opposé l'obligation au secret professionnel à la suite d'une question sur le provisionnement dans les comptes du fonds des obligations qu'il avait souscrites » (arrêt, p. 19), la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résultait que les consorts X... étaient dans l'impossibilité absolue d'avoir connaissance des rapports justifiant la mise en cause de la responsabilité de la société DELOITTE ET ASSOCIES avant leur production en justice, a violé les articles L. 822-18 et L. 225-254 du code de commerce, ensemble la règle contra non valentem agere non currit praescriptio, l'article 2251 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008, l'article 2234 du code civil et l'article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
ALORS en deuxième lieu QUE l'arrêt, en ce qu'il a jugé que « les appelants opposent en vain à Deloitte et Associés un report du point de départ de la prescription en raison d'une dissimulation d'anomalies ou d'irrégularités comptables, puisqu'il résulte précisément des développements qui précèdent que de telles anomalies ou irrégularités ne sont pas démontrées » (arrêt, p. 19), sera cassé par voie de conséquence de sa cassation en ce qu'il a jugé que les irrégularités comptables dénoncées n'étaient pas établies, conformément à ce que dispose l'article 624 du code de procédure civile ;
ALORS en troisième lieu QUE le fait, pour un commissaire aux comptes, de certifier des comptes ne comportant pas une dette qui devait impérativement y figurer et dont il connaissait l'existence signalée dans ses rapports annuels, caractérise une dissimulation ; qu'en jugeant que le grief de dissimulation à l'encontre de la société DELOITTE ET ASSOCIES ne serait pas fondé au motif que « son rapport du 13 septembre 2001 au titre de l'exercice clos le 29 juin 2001 comporte une mention, maintenue jusqu'en 2006, attirant l'attention sur le litige qui existait entre la société de gestion du fonds et les consorts X... » (arrêt, p. 19), pour refuser de faire partir le point de départ de la prescription de l'action en responsabilité dirigée contre elle à la communication en justice des bilans du FCPR et des rapports du commissaire aux comptes, la cour d'appel a violé les articles L. 225-254 et L. 822-18 du code de commerce.
TROISIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé non fondées les demandes des consorts X..., Y..., Z... et A... et de la SCI BMRS à l'encontre de la société DELOITTE ET ASSOCIES ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « ce n'est qu'au surplus que la cour relève que Deloitte et Associés est fondée à opposer aux appelants :- sur le grief de dissimulation, que son rapport du 13 septembre 2001 au titre de l'exercice clos le 29 juin 2001comporte une mention, maintenue jusqu'en 2006, attirant l'attention sur le litige qui existait entre la société de gestion du fonds et les consorts X... et que, par ailleurs, les rapports établis par le commissaire aux comptes d'un FCPR PCE, qui sont destinés aux porteurs de parts du fonds n'ont pas à être diffusés aux tiers, ce que les consorts X... n'ignoraient pas, puisque la société Deloitte et Associés leur avait précisément opposé l'obligation au secret professionnel à la suite d'une question sur le provisionnement dans les comptes du fonds des obligations qu'il avait souscrites ;- sur le prétendu défaut d'information de l'AMF, que le commissaire aux comptes s'est conformé à l'obligation de communication à l'AMF qui pesait sur lui en application de l'article L. 214-29 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, de tout fait concernant le fonds dont il a eu connaissance dans l'exercice de sa mission de nature à porter atteinte à la continuité de son exploitation ou à entraîner l'émission de réserves ou le refus de certification des comptes, dans la mesure où il a communiqué le 22 novembre 2007 à l'Autorité son rapport général relatif aux comptes clos le 30 juin 2007 qui comportait un refus de certifier pour incertitude, précisément en raison de la condamnation intervenue au profit des consorts X... et de son caractère exécutoire ; que c'est ainsi à bon droit que les premiers juges ont écarté le grief formulé par les appelants au titre de la comptabilisation irrégulière des engagements du fonds à leur égard et ont constaté que l'action des consorts X... dirigée contre le commissaire aux comptes était prescrite en ce qui concerne les exercices précités, ce qui rend cette action irrecevable en application de l'article 122 du code de procédure civile » ;
ALORS QUE le juge qui décide que la demande dont il est saisi est irrecevable, excède ses pouvoirs en statuant au fond ; qu'en jugeant, après avoir jugé la demande des consorts X... à l'encontre de la société DELOITTE ET ASSOCIES irrecevable parce que prescrite, qu'« au surplus » celle-ci ne serait pas fondée, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Barthélemy, Matuchansky, Vexliard et Poupot, avocat aux Conseils, pour la société Plantagenet Partners et M. D..., demandeurs au pourvoi incident
Le moyen reproche à l'arrêt, infirmatif de ce chef, D'AVOIR constaté que l'action des consorts X... dirigée contre monsieur D..., président du conseil d'administration de la société Plantagenet Partners Sa, n'était pas atteinte par la prescription ;
AUX MOTIFS QUE Ppsa, qui n'exerçait plus d'activité depuis le transfert de la gestion à Equitis le 1er octobre 2003, avait fait auprès de l'Amf une demande de retrait d'agrément par courrier du 21 décembre 2004 (arrêt, p. 6, in fine) ; que c'était à tort que les consorts X... recherchaient la responsabilité de monsieur D..., en sa qualité de président du conseil d'administration de Ppsa ; qu'il était vrai que, contrairement à ce qu'avaient décidé les premiers juges, l'action dirigée à son encontre par les consorts X... ne pouvait être déclarée prescrite en vertu des dispositions de l'article L. 225-254 du code de commerce instituant une prescription de trois ans en ce qui concerne l'action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu'individuelle, puisque l'assignation devant le tribunal de commerce délivrée à son encontre par les consorts X... était datée d'octobre 2009, alors qu'ils lui reprochaient des fautes qui auraient été commises au cours de l'année 2007 ; qu'en revanche, les développements dont il résultait que les consorts X... n'étaient pas en droit de rechercher la responsabilité de Plantagenet, suffisaient à établir qu'a fortiori, l'action engagée contre son dirigeant n'était pas plus fondée (arrêt, pp. 19 et 20) ;
ALORS QUE la cour d'appel avait constaté, d'une part, que la responsabilité de monsieur D... était recherchée en qualité de président du conseil d'administration de la société Ppsa pour de prétendues fautes communes à cette dernière, d'autre part, que ladite société avait cessé d'exercer la fonction de gestionnaire du fonds le 1er octobre 2003, ce dont il résultait que le délai de prescription de l'action indemnitaire contre ce dirigeant pour de prétendues fautes dans la gestion dudit fonds avait expiré au plus tard le 1er octobre 2006 et que l'acte introductif d'instance délivré par les consorts X... en 2009, selon une autre constatation de l'arrêt, était tardif à l'égard de monsieur D... ; qu'en retenant néanmoins que l'action exercée à l'encontre de ce dernier n'était pas prescrite, la cour d'appel a violé les articles L. 225-251 et L. 225-254 du code de commerce.
