LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 septembre 2013), rendu sur renvoi après cassation (pourvoi n° 1030017), que Mme X... a été embauchée le 21 février 1972 par la société CMS bureau Francis Lefebvre ; qu'elle occupait en dernier lieu les fonctions de chef du service des honoraires ; qu'elle a été licenciée le 22 juin 2006 avec dispense d'effectuer son préavis ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée, tel que reproduit en annexe :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de limiter à certaines sommes celles allouées au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs, d'un rappel de prime de treizième mois, d'indemnités de préavis et de licenciement ;
Mais attendu qu'après avoir pris en considération les éléments fournis par la salariée qu'elle a analysés, la cour d'appel a, sans être tenue de préciser le détail du calcul appliqué, souverainement évalué l'importance des heures supplémentaires et fixé en conséquence les créances salariales s'y rapportant ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir alloué à Mme X... la somme de 28. 965, 21 € à titre d'heures supplémentaires, outre les congés payés et d'avoir, par voie de conséquence, fixé à 9. 992, 70 €, 6. 374, 35 €, 3. 036, 57 € et 7. 133 € les sommes dues à titre de repos compensateur, rappel de prime de 13e mois, d'indemnités de préavis et de licenciement ;
Aux motifs que « aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, Mme X... expose que ses heures de travail étaient réparties du lundi au jeudi dans le cadre de l'horaire variable en vigueur dans les services administratifs, lequel comportait une plage fixe de 9h45 à 17h15 (avec interruption obligatoire de 51. minutes pour déjeuner) et deux plages variables de 8h330 à 9h45 et de 17h15 à 18h30, que travaillant à temps partiel, elle était censée travailler 28 heures et 48 minutes par semaine, selon les mentions portées sur ses bulletins de paie mais qu'en réalité elle effectuait environ 40, 13 heures par semaine de 2002 à 2006 en raison des heures supplémentaires accomplies après 18h30 ; que, pour étayer ses dires, elle produit notamment :
- un courrier daté du 29 avril 2005 adressé au directeur exécutif dans lequel elle évoque les nombreuses heures supplémentaires qu'elle effectue en permanence et qui ne sont pas rémunérées
-des courriels professionnels qu'elle adressait depuis son bureau le soir après 19h et parfois jusqu'à 23h à ses collaborateurs ou à sa hiérarchie dont certains en réponse à des correspondances du même jour, la plupart de ces messages datant des années 2004, 2005 et 2006 et deux de novembre 2003
- l'attestation de Mme Laetitia Z..., assistante de gestion qui a travaillé sous sa responsabilité du 10 octobre 2005 au 31 décembre 2006, et déclare avoir souvent trouvé à son bureau le matin des messages électroniques que sa chef de service lui avait adressés la veille à des heures tardives et des piles de dossiers qu'elle avait également traités le soir alors qu'elle-même avait déjà quitté l'entreprise
-l'attestation de M. Jean Claude Y..., avocat associé et chef de service du département TVA de I982 à décembre 2005, qui témoigne de la grande disponibilité de Mme X... qu'il n'était pas rare de trouver à son bureau tard le soir, notamment lors de la mise en place du nouveau logiciel Elite en 2005
- l'attestation de M. Pascal C..., avocat et chef de service de 1985 à 2006, qui déclare avoir toujours pu compter sur l'appelante notamment tard le soir à des heures où il n'y avait plus de réunions avec les clients
-des tableaux récapitulatifs de ses horaires de travail effectués à compter de mars 2002 jusqu'à son départ de l'entreprise comportant le décompte des heures supplémentaires
que si rien ne permet de retenir que ces tableaux ont été recueillis au jour le jour par la salariée, les autres pièces produites aux débats montrent que depuis novembre 2003, elle travaillait fréquemment au-delà de 18h30 et constituent des éléments de nature à étayer sa demande ; que la société CMS Bureau Francis Lefebvre expose que Mme X... n'a jamais respecté le règlement de l'horaire variable fixé par le document intitulé « conditions générales de travail » qui s'est ajouté au règlement intérieur et qui prévoit en particulier que chaque bénéficiaire de cet horaire inscrit lui-même son heure de début et de fin de travail sur un cahier commun mis à sa disposition et calcule en fin de journée son temps de travail ; qu'elle fait remarquer que la cour-d'appel de Versailles a débouté la salariée de sa demande en paiement d'heures complémentaires, de congés payés et de dommages et intérêts pour dépassement du quota de 1/ 10ème d'heures complémentaires et que la salariée n'a pas formé de pourvoi de ce chef, reconnaissant ainsi implicitement qu'elle n'a pas accompli d'heures supplémentaires audelà des 35 heures hebdomadaires ; qu'elle fait valoir qu'en tout état de cause, les heures de travail accomplies après 18h30 par Mme X... avaient un caractère résiduel et que par ailleurs celle-ci s'affranchissait des règles de fonctionnement de l'horaire variable et notamment de l'obligation déclarative que lui imposait le règlement intérieur, et gérait son temps de travail en toute autonomie ; qu'il ne peut être déduit de l'abandon par Mme X... de sa demande au titre des heures complémentaires qu'elle n'a pas accompli d'heures supplémentaires au-delà des 35 heures, alors que les conditions générales de travail en vigueur dans le cabinet définissent les heures supplémentaires comme celles ayant pour origine soit un temps de travail supérieur à l'amplitude maximale de la journée, soit les heures effectuées avant 8h30 ou après 18h30, c'est à dire hors les plages d'horaire variable, même si elles n'occasionnent par un dépassement de la limite journalière ; qu'il est précisé dans le même document que les heures supplémentaires doivent apparaître isolément dans l'enregistrement du temps de travail et être approuvées par le chef de service « qui portera son visa sur le cahier d'enregistrement » ; qu'à l'appui de sa contestation des heures supplémentaires revendiquées par la salariée, l'intimée produit à son dossier les tableaux des jours d'absence de l'appelante à compter de l'année 2002 ainsi que les fiches d'autorisation de congés et les plannings des journées prises dans le cadre de la réduction du temps de travail la concernant ce qui, avec les mentions figurant sur les bulletins de paie, lui permet d'établir deux erreurs commises sur l'année 2004 par Mme X... dans tes tableaux récapitulatifs de ses horaires de travail, mais ne verse aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, se bornant à invoquer le non respect par celle-ci de la procédure interne ; que cependant, selon Mme A... et Mme B..., toutes deux salariées dans les services administratifs, qui attestent au dossier de l'employeur, Mme B... a été la seule à tenir le cahier de pointage prévu aux conditions générales de travail et cette pratique a été abandonnée ; qu'alors qu'au vu des éléments produits par la salariée pour étayer sa demande, c'est à lui qu'il appartient de justifier de l'horaire de travail qu'effectuait celle-ci, l'employeur est mal fondé à reprocher à Mme X... de ne pas avoir observé le règlement intérieur que lui-même avait vocation à faire respecter ; qu'en effet, aux termes des articles D. 3171-8 et D. 3171-12 du code du travail, la durée du travail doit être enregistrée quotidiennement par tous moyens ainsi que le nombre d'heures supplémentaires et de repos compensateurs et chaque semaine par récapitulation, un document mensuel dont le double est annexé au bulletin de paie mentionne le cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le début de l'année, le nombre d'heures de repos compensateur acquises au cours du mois et l'existence au sein de l'entreprise d'un système auto-déclaratif pesant sur les salariés ne dispense pas l'employeur de l'obligation d'enregistrement de la durée du travail ; qu'enfin, la société CMS Francis Lefebvre qui ne pouvait manquer d'être informée des heures tardives en soirée auxquelles Mme X... correspondait avec sa hiérarchie ou avec ses collaborateurs en adressant souvent en copie son courrier aux dirigeants du cabinet, n'a jamais mis celle-ci en demeure de ne plus effectuer d'heures supplémentaires alors qu'elle avait été alertée formellement par la salariée en 2005 sur sa revendication salariale au titre des heures supplémentaires ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Mme X... a bien effectué des heures supplémentaires à compter du mois de novembre 2003 ; qu'il résulte des dispositions des conditions générales de travail en vigueur qui s'imposent â l'employeur que constituent des heures supplémentaires toutes celles effectuées après 18h30, hors les plages d'horaire variable, même si elles n'occasionnent pas un dépassement de la limite maximale journalière prévue par les mêmes conditions et l'employeur est donc tenu de payer la majoration applicable aux heures supplémentaires pour toutes les heures de travail accomplies au-delà de 18h30 ; que le taux des heures supplémentaires étant déterminé par l'avenant n° 73 du septembre 2003 de la convention collective et le taux horaire s'élevant à 37, 13 € pour l'année 2003, 37, 88 € pour l'année 2004, 38, 46 € pour l'année 2005 et 39, 62 € pour l'année 2006, le montant dû au titre des heures supplémentaires effectuées de novembre 2003 à avril 2006 s'élève à 28. 965, 21 € selon le décompte horaire mensuel présenté par la salariée qui n'est pas utilement contenté par l'employeur ; qu'à cette somme s'ajoutent les congés payés afférents, soit la somme de 2 896, 52 € ; que sur l'incidence du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; qu'au titre des repos compensateurs, aux termes de l'article L. 212-5-1 du code du travail alors applicable, les heures supplémentaires de travail ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli au-delà de la 41ème heure hebdomadaire et à 100 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel conventionnel, lequel a été fixé à 130 heures par an par l'avenant à la convention collective applicable du 25 juin 1999, puis à 160 heures par an à compter du 1er mars 2004 selon l'avenant du 8 septembre 2003 ; que l'employeur n'ayant pas rempli son obligation d'enregistrer le décompte du repos compensateur comme il était tenu de le faire pour les heures supplémentaires, la salariée n'a pas été informée de son droit à repos compensateur et n'a pu en bénéficier ; qu'elle est en conséquence fondée à prétendre à l'indemnisation de son préjudice, qui comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant des congés payés afférents ; qu'il cst ainsi dû à l'appelante la somme de 9 992, 70 ¿ au titre du repos compensateur, outre. 999, 27 € de congés payés afférents ; qu'au titre de la prime de 13ème mois, la prime de 13ème mois devant prendre en compte le montant du salaire dû au titre des heures supplémentaires effectuées, il est dû à Mme X... à ce titre un rappel de 6 374, 35 € ; qu'au titre de l'indemnité compensatrice de préavis les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir ; que l'indemnité compensatrice de préavis est ainsi égale au montant que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la période du préavis d'une durée de trois mois selon l'article 20 de la convention collective ; qu'il reste dû à Mme X... la somme de. 3 036, 57 € à ce titre, outre 303, 65 € de congés payés afférents ; qu'au titre de l'indemnité de licenciement, l'application des dispositions relatives à l'indemnité légale de licenciement étant plus favorable à la salariée que celle de l'indemnité conventionnelle et compte tenu d'un salaire moyen de 7 506, 52 €, il est dû un rappel d'indemnité légale de licenciement à hauteur de la somme de 7 133 € ; que le jugement entrepris sera donc infirmé sur le montant. des sommes allouées au titre des heures supplémentaires et de leur incidence sur les autres indemnités » ;
Alors que les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent le rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires ; qu'en allouant à Mme X... un rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires sur la base des taux horaires proposés par la société : 37, 13 € pour 2003, 37, 88 € pour 2004, 38, 46 € pour 2005 et 39, 62 € pour 2006, sans s'expliquer sur les éléments de rémunération pris en compte pour leur fixation quand l'employeur les avait calculés à partir du salaire fixe et non à partir du salaire fixe augmenté des primes exceptionnelles et de 13e mois allouées à la salariée en contrepartie du travail fourni, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 3121-22 du code du travail ;
Et alors qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence celle des chefs de l'arrêt relatifs aux repos compensateurs, aux rappels de prime de 13e mois, d'indemnités de préavis et de licenciement, dont la cour d'appel a déclaré qu'ils étaient calculés sur la base de la rémunération comprenant les heures supplémentaires que Mme X... aurait dû recevoir.
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Cabinet CMS bureau Francis Lefebvre, demanderesse au pourvoi incident.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE à verser à madame X... les sommes de 45. 039, 12 € au titre de l'indemnité de travail dissimulé et 3. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-2 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercée dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'en l'espèce, le volume important d'heures supplémentaires accomplies par la salariée sur près de quatre années au vu et au su de l'employeur, destinataire notamment de ses courriels tardifs en soirée, établit le caractère intentionnel de la dissimulation et justifie qu'il soit alloué à madame X... à titre d'indemnité la somme de 45. 039, 12 € ; que l'employeur devra remettre à l'appelante des bulletins de paie et une attestation POLE EMPLOI rectifiée en fonction des rappels alloués sans qu'il y ait lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte ;
1. - ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que, pour établir que l'élément matériel de l'infraction de travail dissimulé, pour indication d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, faisait défaut en l'espèce, l'employeur exposait que les heures accomplies certains jours après 18 h 30 en application du système d'horaire variable de l'entreprise, si elles donnent lieu à une majoration pour heures supplémentaires conformément aux conditions générales de travail en vigueur dans l'entreprise, n'impliquent pas en elles-mêmes un dépassement de la durée de travail (concl° p. 26 § 3) ; que l'employeur a été condamné à payer des heures supplémentaires au titre des heures accomplies après 18 h 30 (arrêt p. 6 § 4), la Cour d'appel reconnaissant toutefois que ces heures n'occasionnent pas nécessairement un dépassement de la durée de travail ; qu'en justifiant la condamnation pour travail dissimulé par le fait qu'un volume important d'heures supplémentaires avait été accomplies par la salariée sur près de quatre années, sans répondre aux conclusions de l'exposante, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2. - ALORS QUE le juge qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que la salariée soutenait que l'élément intentionnel de l'infraction était caractérisé par la connaissance par l'employeur des dépassements d'horaires par le moyen du badgeage et des mentions du cahier de l'horaire variable ainsi que par le versement de primes en règlement des heures supplémentaires (concl. adverses, p. 32) ; que, pour établir le caractère intentionnel du travail dissimulé, elle n'a nullement fait valoir le fait que l'employeur était destinataire des courriels qu'elle envoyait tard le soir ; qu'en se fondant sur ce point pour établir le caractère intentionnel de l'infraction de travail dissimulé, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen qu'elle relevait d'office, la Cour d'appel a méconnu l'article 16 du code de procédure civile ;
3. - ALORS en tout état de cause QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur s'est soustrait à ses obligations de manière intentionnelle ; que lorsque le salarié bénéficie d'un horaire variable, lui permettant de choisir ses heures de départ et d'arrivée, le seul fait pour l'employeur d'être informé de la réalisation d'heures de travail tardives n'implique pas qu'il ait connaissance d'un nombre d'heures de travail supérieur à celui contractuellement convenu ; qu'en déduisant le caractère intentionnel de la dissimulation du nombre d'heures réellement accomplies de ce que l'employeur avait été destinataire de « courriels tardifs en soirée », la Cour d'appel a violé les articles L. 8221-3, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
