LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite de son inscription comme demandeur d'emploi du fait de son licenciement, M. X... a perçu des indemnités de chômage au titre d'un emploi de directeur au sein de la société Alliance privée protection sécurité (la société) ; que Pôle emploi, invoquant l'inexistence d'un contrat de travail avec la société dont il était associé égalitaire, lui a réclamé la restitution des allocations indûment versées et face à son refus, a engagé une instance en répétition de l'indû ;
Attendu que pour faire droit à la demande de Pôle emploi, l'arrêt retient que l'inexistence d'un rapport de salariat est confortée par la dissimulation, par le salarié et par la société dans les imprimés remis à l'Assedic lors de la demande d'allocations, du fait que le premier était associé égalitaire de cette celle-ci ; que le fait que l'intéressé n'ait pas contesté un licenciement pour faute grave manifestement intervenu sans respect des formes légales confirme l'absence du lien de subordination entre la société et son directeur et s'il est indéniable que le salarié a déployé une activité au sein de la société APPS et a été rémunéré en contrepartie, ce ne peut être qu'en sa qualité d'associé, si ce n'est de gérant de fait, et non pas au titre d'un contrat de travail, les modalités de son activité et de sa rémunération excluant tout lien de subordination par rapport à la société ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants et sans rechercher si les conditions d'exercice de son activité par M. X... au sein de la société excluaient tout lien de subordination, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 avril 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ;
Condamne Pôle emploi aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Pôle emploi et le condamne à payer M. X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Laurent X... à payer à l'institution publique POLE EMPLOI, prise en son établissement POLE EMPLOI BOURGOGNE la somme de 68. 200, 64 € outre les intérêts au taux légal à compter du 21 septembre 2010 ainsi que la somme de 1. 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur Laurent X... lors de sa demande d'allocations a remis à l'Assédic ses bulletins de salaire de directeur pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2007, sa lettre de licenciement du 26 décembre 2007 signée "la gérance APPS" avec le cachet de la société ; qu'a été remise également à l'Assédic l'attestation de la société APPS mentionnant le licenciement pour faute grave d'un emploi de directeur cadre occupé du 1er août 2004 au 31 décembre 2007 ; que Monsieur Laurent X... ne conteste pas qu'il était associé de la société APPS à parts égales avec Monsieur Dominique Y... qui en était le gérant ; que la qualité d'associé égalitaire d'une S. A. R. L. n'est pas exclusive de la qualité de salarié de la même société ; que Monsieur Laurent X... justifie l'existence sur les relevés de son compte bancaire de lignes de crédit intitulées ''VIR PAIE mois-an S. A. R. L. APPS " ou " acompte X... S. A. R. L. APPS " ; que Monsieur X... produit aussi 3 attestations anciens salariés affirmant avoir constaté qu'il était directeur d'exploitation de la société Alliance Privée Protection Sécurité et qu'il s'occupait des plannings, des remplacements, du matériel et de la gestion des problèmes avec les sociétés ainsi qu'une attestation d'une cliente indiquant avoir été démarchée par lui comme directeur d'exploitation de la société APPS ; que les éléments ci dessus établissent une présomption de contrat de travail entre la société APPS et Monsieur Laurent X... ; que cependant PÔLE EMPLOI apporte de nombreux éléments qui contredisent l'apparence de contrat de travail salarié :- alors que Monsieur Laurent X... fait état de la signature d'un contrat de travaille 10 août 2004, il n'a pas produit ce contrat, ni aucun bulletin de salaire antérieur à l'année 2007, ni même la preuve d'une rémunération perçue de la société APPS en 2004, 2005 et 2006,- Monsieur Laurent X... ne figure pas sur les déclarations annuelles des données sociales (DADS) effectuées par la société APPS pour ses salariés au titre des années 2004, 2005 et 2006 seule la déclaration effectuée pour l'année 2007, c'est-à-dire au début de l'année 2008, soit après le licenciement mentionne Monsieur Laurent X... parmi les salariés de la société APPS,- les bulletins de salaire établis pour l'année 2007 ne mentionnent pas de cotisations d'assurance chômage ; les ¿ appointements'bruts varient fortement d'un mois à l'autre, avec un net à payer toujours en chiffres ronds : 1 550 €, 4 000 €, 7 070 € etc et ce sans raison explicite : aucune durée du travail n'est précisée et de telles variations ne se justifieraient pas non plus pour un cadre rémunéré au forfait,- le net à payer mensuel ne correspond pas toujours aux sommes encaissées sur le compte bancaire de Monsieur Laurent X..., avec des différences parfois positives, parfois négatives, ainsi que l'a relevé POLE EMPLOI ; que s'il est vrai que les manquements de l'employeur à ses obligations ne peuvent pas être reprochées à son salarié, en l'espèce Monsieur Laurent X... entant qu'associé à parts égales avec l'associé gérant devait exercer un contrôle sur la gestion de la S. A. R. L. et ne peut pas se prévaloir de sa carence dans ce domaine ; que l'inexistence d'un rapport de salariat est confortée par la dissimulation, par Monsieur Laurent X... et par la société APPS, dans les imprimés remis à l'Assédic lors de la demande d'allocations, du fait que le premier était associé égalitaire de cette S. A. R. L. ; que de même le fait que Monsieur Laurent X... n'a pas contesté un licenciement pour faute grave manifestement intervenu sans respect des formes légales confirme l'absence du lien de subordination entre la société APPS et son directeur ; qu'enfin dans un tel contexte, les 2 copies de documents émanant du gérant. de la société : l'un de 2006 intitulé : avenant au contrat de travail et portant augmentation de la rémunération, l'autre de 2007 : attestation de reconnaissance d'un exercice continu d'une activité privée de sécurité en tant que salarié ''pendant 1604 heures sur une période de 12 mois entre le 10 septembre 2004 et le 9 septembre 2008 (sic) " n'ont pas de valeur probante quant à l'existence d'un contrat de travail au bénéfice de l'associé égalitaire ; qu'en résumé, s'il est indéniable que Monsieur Laurent X... a déployé une activité au sein de la société APPS et a été rémunéré en contrepartie, ce ne peut être qu'en sa qualité d'associé, si ce n'est de gérant de fait, et non pas au titre d'un contrat de travail, même pour l'année 2007, les modalités de son activité et de sa rémunération excluant tout lien de subordination par rapport à la société APPS ; que Monsieur Laurent X... est donc redevable à PÔLE EMPLOI de la totalité des allocations indues, qui lui ont été versées du 21 janvier 2008 au 30 septembre 2009, soit au vu du relevé de cet organisme du 14 février 2011, corroboré par les relevés bancaires de l'intéressé, la somme de 68. 200, 64 €. » ;
ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à Pôle Emploi qui invoque son caractère fictif pour obtenir le remboursement des allocations chômage versées, d'en rapporter la preuve ; que cette preuve est rapportée lorsqu'est établie que l'activité rémunérée exercée par l'intéressé a été accomplies hors tout lien de subordination ; qu'en l'espèce, après avoir constaté qu'il existait une présomption de contrat de travail entre la société APPS et Monsieur Laurent X..., la cour d'appel a décidé de condamner ce dernier à rembourser à Pôle Emploi les allocations prétendument indues ; qu'en retenant, pour statuer ainsi, que l'activité rémunérée déployée par Monsieur Laurent X... au sein de la société APPS ne pouvait être intervenue « qu'en sa qualité d'associé » sans avoir constaté que toute l'activité déployée l'était hors lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail.
