LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 3322-2, L. 3322-3 et R. 3322-1 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 15 mars 2006, la société Musée Grévin a conclu un accord d'intéressement prenant effet au début de l'exercice 2005-2006, soit le 1er octobre 2005, pour une durée de trois exercices ; que, par acte du 7 juillet 2009, le comité d'entreprise de la société Musée Grévin et la Fédération CGT du commerce, de la distribution et des services ont assigné la société devant le tribunal de grande instance afin que cette dernière soit condamnée à verser diverses sommes au titre de la participation pour les exercices 2005/ 2006, 2006/ 2007 et 2007/ 2008 ;
Attendu que, pour accueillir cette demande, l'arrêt retient que, lors de la signature de l'accord d'intéressement du 15 mars 2006 la société avait atteint, ce même mois, le seuil de cinquante salariés depuis six mois et que les salariés pouvaient ainsi prétendre à la participation à compter de l'exercice 2005/ 2006 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'effectif au titre d'un mois donné se calcule nécessairement à la fin de la période considérée, et qu'il résultait de ses constatations qu'à la date de la signature de l'accord d'intéressement le 15 mars 2006, la société n'avait pas atteint le seuil de cinquante salariés depuis six mois, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la Fédération CGT du commerce de la distribution et des services aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Musée Grévin.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que lors de la signature de l'accord d'intéressement du 15 mars 2006, la société MUSEE GREVIN avait atteint, ce même mois, le seuil de 50 salariés depuis six mois, et d'avoir dit que les salariés pouvaient ainsi prétendre à la participation à compter de l'exercice 2005/2006 ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la recevabilité de l'action du comité d'entreprise : que la SA MUSÉE GRÉVIN demande à la Cour de constater l'irrecevabilité de l'action intentée par le comité d'entreprise ; qu'un comité d'entreprise est recevable à agir uniquement si ses demandes tendent à l'exercice ou la défense de l'une de ses prérogatives personnelles ; Que l'article L. 3322-6 du code du travail prévoit que les accords de participation peuvent être conclus selon plusieurs modalités, dont par accord avec le comité d'entreprise ; Qu'ainsi, si les effectifs de l'entreprise ont atteint le seuil de cinquante salariés rendant la participation obligatoire, il n'y a pas d'obligation d'engager une négociation à cet effet avec le comité d'entreprise, de sorte que ce dernier ne dispose d'aucun droit propre à la mise en place d'un régime de participation ; qu'il résulte de ce qui précède que l'action engagée par le comité d'entreprise du MUSÉE GRÉVIN est irrecevable, à défaut pour lui d'intérêt à agir en l'absence de préjudice personnel et direct ; Qu'il y a lieu de confirmer le jugement qui a dit l'action du comité d'entreprise irrecevable ; Sur la mise en place de la participation : que la FÉDÉRATION CGT DU COMMERCE, DE LA DISTRIBUTION ET DES SERVICES affirme que le musée a employé plus de 50 salariés entre le1er octobre 2005 et le 15 mars 2006, date de la signature de l'accord d'intéressement du 15 mars 2006 ; que la SA MUSÉE GRÉVIN répond que l'existence, sans aucune interruption, de deux accords d'intéressement fait obstacle à la mise en oeuvre de la participation avant le 1er octobre 2008 ; qu'elle précise que son premier accord, signé le 14 mai 2003, a expiré le 31 décembre 2005, et que le second, signé le 15 mars 2006, a couvert la période allant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2008, ce qui a même occasionné un chevauchement des deux accords, entre le 1er octobre et le 31 décembre 2005 ; qu'elle affirme que l'effectif de 50 salariés n'a jamais été atteint pendant 6 mois, consécutifs ou non, au cours de l'un ou de l'autre des exercices et qu'elle n'a atteint le seuil de 50 salariés que le 15 décembre 2006, date de la reconnaissance d'une UES avec la société France Miniature ; Qu'elle fait par ailleurs valoir que les salariés mis à sa disposition par des entreprises extérieures n'ont pas à être intégrés dans les effectifs, dès lors qu'ils ne côtoient pas les salariés du musée ;- Sur l'accord d'intéressement : que l'article L. 3322-3 du code du travail (ancien article L. 442-1) prévoit que si une entreprise ayant conclu un accord d'intéressement vient à employer au moins cinquante salariés les obligations légales en matière de participation ne s'appliquent qu'à la date d'expiration de l'accord d'intéressement ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que l'accord d'intéressement signé le 14 mai 2003 a été mis en oeuvre pour une durée de trois exercices comptables « à compter de celui ouvert au 1er/ 01/ 2003 » et que l'exercice comptable ouvert à cette date couvrait la période allant du 1er octobre 2002 au 30 septembre 2005 ; Que le second accord, signé le 15 mars 2006, a également été mis en oeuvre pour une durée de trois exercices comptables, pour couvrir, rétroactivement, la période allant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2008 ; Qu'ainsi, il y a lieu de constater qu'il n'y a pas eu de chevauchement entre les deux accords mais, qu'au contraire, le second accord n'a été signé que le 15 mars 2006, soit 5 mois et demi après l'expiration du premier accord intervenue le 1er octobre 2005 ; Que, d'ailleurs, il résulte de la réponse apportée, lors d'une réunion du 14 mars 2006, par la direction de la société, représentée par Madame Y... et Madame X..., aux délégués du personnel qui les interrogeaient sur le nouvel accord d'intéressement, que : « L'accord d'intéressement Groupe Grévin et Cie n'existe plus depuis le 30 septembre 2005. Un nouvel accord est proposé à l'ensemble des parcs de loisirs de la CDA, pour l'exercice en cours et les 2 autres à venir. Les CE de Parc Astérix et Bagatelle ont donné un avis favorable à sa signature... Cet accord s'appliquera à Grévin si 2/ 3 des bénéficiaires concernés le signent. » ; qu'il résulte de ce qui précède que la SA MUSÉE GRÉVIN ne peut se prévaloir des dispositions qu'elle invoque pour la période allant du 1er octobre 2005 au 15 mars 2006, et qu'il y a lieu de la débouter de sa demande ;- Sur les textes applicables au litige en matière d'effectifs : que l'article L. 3322-2 du code du travail (ancien article L. 442-1) prévoit que les entreprises employant habituellement cinquante salariés et plus garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l'entreprise et que l'article R. 3322-1 (ancien article R. 442-1) précise que cette condition d'emploi est remplie dès lors que l'effectif de cinquante salariés a été atteint au cours de l'exercice considéré, pendant une durée de six mois au moins, consécutifs ou non ; Que l'article L. 1111-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 applicable au présent litige (ancien article L. 620-10), prévoyait que pour la mise en oeuvre des dispositions du code du travail les effectifs de l'entreprise étaient calculés en tenant compte des salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée à temps plein, d'un contrat à durée déterminée et d'un contrat de travail intermittent, ou mis à la disposition par une entreprise extérieure, au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, sauf en cas de remplacement d'un salarié absent ou de suspension d'un contrat de travail, et des salariés à temps partiel ; Que les salariés mis à disposition, au sens de l'article L. 1111-2 dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, sont ceux qui, abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice et sont intégrés de manière étroite et permanente à la communauté des travailleurs dont ils partagent les conditions de travail au moins en partie commune et susceptibles de générer des intérêts communs ; que la SA MUSÉE GRÉVIN, en application de ces textes, produit certains chiffres qui sont différents de ceux que l'expert a intégré dans son rapport en ce qui concerne les salariés en contrat à durée indéterminée à temps partiel, les salariés en contrat à durée déterminée, les apprentis et les stagiaires, les salariées mises à disposition par la Compagnie des Alpes, les salariés de l'entreprise extérieure assurant la surveillance, les salariés de l'entreprise extérieure assurant le nettoyage et la régie ainsi que les salariés de l'entreprise extérieure assurant l'animation ;- Sur les salariés en contrat à durée indéterminée à temps partiel : que la comparaison entre les chiffres du rapport et ceux fournis par la SA MUSÉE GREVIN font apparaître des omissions ou des erreurs de l'expert en ce qui concerne la quantification du travail à temps partiel de certains salariés sous contrat à durée indéterminée :- pour le mois de septembre 2005, de 0, 85 pour Z... Chrystel (0, 80 retenu par l'expert), de 0, 63 pour A... Valérie (0, 62 retenu par l'expert), de 0, 80 pour B... Virginie (0, 46 retenu par l'expert) et de 0, 30 pour C... Sabrina (0, 46 retenu par l'expert) ;- pour le mois d'octobre 2005, de 0, 87 pour D... Gilbert qui a quitté la société le 27 octobre (omis par l'expert), de 0, 63 pour A... Valérie (0, 62 retenu par l'expert), de 0, 61 pour B... Virginie (0, 46 retenu par l'expert) et de 0, 52 pour E... Mohammed (0, 46 retenu par l'expert) ;- pour le mois de novembre 2005, de 0, 63 pour A... Valérie (0, 62 retenu par l'expert), de 0, 69 pour E... Mohammed (omis par l'expert) et de 0, 53 pour F... Anne-Sophie (1 retenu par l'expert) ;- pour le mois de décembre 2005, de 0, 68 pour B... Virginie (0, 46 retenu par l'expert), de 0, 82 pour E... Mohammed (omis par l'expert) et de 0, 68 pour C... Sabrina (0, 46 retenu par l'expert) ;- pour le mois de janvier 2006, de 0, 30 pour A... Valérie (omis par l'expert) et de 0, 46 pour E... Mohammed (omis par l'expert) ;- pour le mois de février 2006, de 0, 51 pour B... Virginie (0, 46 retenu par l'expert), de 0, 46 pour E... Mohammed (omis par l'expert) et de 0, 21 pour C... Sabrina qui a travaillé 13 jours dans la société au cours de ce mois (omis par l'expert) ;- pour le mois de mars 2006, de 0, 63 pour B... Virginie (0, 46 retenu par l'expert) et de 0, 46 pour E... Mohammed (omis par l'expert) ; que la SA MUSÉE GRÉVIN fait par ailleurs valoir que l'expert n'aurait pas tenu compte de la situation particulière des salariés embauchés par des contrats « multi-employeurs » qui les lient aux sociétés GREVIN, LES CENTRES ATTRACTIFS JEAN RICHARD, BAGATELLE et FRANCE MINIATURE et ne les aurait pas pris en compte au prorata de leur temps de présence chez elle ; Que, cependant, elle n'apporte aux débats aucun élément à l'appui de son affirmation, et, notamment, ne précise pas les noms des salariés dont la situation aurait été mal appréhendée par l'expert ; Qu'il y a lieu de reprendre les chiffres mensuels de l'expert tels que corrigés comme mentionnés ci-dessus, en retenant les chiffres transmis par la SA MUSÉE GREVIN pour les salariés à temps partiel ;- Sur les salariés en contrat à durée déterminée ; que l'expert, en appliquant la règle selon laquelle les salariés embauchés par contrat à durée déterminée doivent être comptés dans les effectifs, sauf s'ils ont été embauchés pour remplacer un salarié absent, ou dont le contrat de travail a été suspendu, pour cause de maladie, vacances ou formation, a décompté des effectifs Monsieur G..., Madame H..., Monsieur I..., Madame J..., Madame K..., Monsieur L..., Madame M... et Madame N... ; que la SA MUSÉE GRÉVIN soutient que Madame O... et Monsieur P... doivent également être intégrés parmi les salariés en contrat à durée déterminée ; Que, cependant elle n'apporte aucun justificatif à la Cour ; Qu'en conséquence, il y a lieu de reprendre les chiffres de l'expert ;- Sur les apprentis et les stagiaires : que l'expert n'a pas intégré dans les effectifs les apprentis et les stagiaires non rémunérés avec une convention de stage ; que la SA MUSÉE GRÉVIN décompte Madame Q... des effectifs, au motif qu'elle aurait été en contrat de professionnalisation du 20 septembre 2004 au 31 août 2006, mais n'a apporté aucun justificatif à l'expert qui a relevé que la nature du contrat de travail n'était pas précisée dans les DADS ; Qu'elle ne produit aucun élément nouveau dans le cadre des débats devant la Cour ; Qu'il y a lieu d'inclure cette salariée dans les effectifs ; que la SA MUSÉE GRÉVIN décompte Madame BREVUNES des effectifs au motif qu'elle aurait été en contrat d'apprentissage du 1er septembre 2004 au 31 août 2006, mais n'a apporté aucun justificatif à l'expert, pour la période antérieure au mois de juin 2005, alors que les DADS ne mentionnent le contrat d'apprentissage qu'à compter de ce mois ; Qu'elle ne produit aucun élément nouveau dans le cadre des débats devant la Cour ; Qu'il y a lieu d'inclure cette salariée dans les effectifs pour la période antérieure au mois de juin 2005 ;- Sur les salariées mises à disposition par la Compagnie des Alpes : que Madame Y... a été mise à la disposition du musée par la Compagnie des Alpes et qu'elle a exercé au sein du musée les fonctions de directrice salariée jusqu'au mois de juin 2006, date de sa nomination en tant qu'administratrice et directrice générale par le conseil d'administration du 29 juin 2006 ; Que l'expert ne l'a intégrée dans les effectifs que jusqu'au mois de mars 2006 ; Que la situation de Madame Y..., ainsi prise en compte, ne fait plus l'objet de contestation ; que Madame R..., a également été mise à la disposition du musée par la Compagnie des Alpes ; Que, cependant, sa mise à disposition n'ayant pris effet qu'à compter du 2 mai 2006, il n'y a pas lieu de l'intégrer dans les calculs qui s'arrêtent au mois de mars 2006 ;- Sur les salariés de l'entreprise extérieure assurant la surveillance : que les locaux du musée sont surveillés, jour et nuit, chaque jour de l'année, y compris les dimanches et jours fériés, par des agents de surveillance par des sociétés extérieures qui ont conclu des contrats de prestations de service ; Que les salariés de ces entreprises, lorsqu'ils effectuent leur prestation seuls la nuit, pendant une douzaine d'heures, sans aucun lien avec les salariés et les visiteurs du musée, ne peuvent être pris en compte ; Que, par contre, ceux qui assurent le gardiennage et la sécurité pendant les heures d'ouverture au public, en participant au filtrage, à l'accueil et à la surveillance des visiteurs et qui sont nécessairement en contact permanent avec les salariés du musée, notamment avec ceux du service de sécurité, et qui sont intégrés de façon étroite à leur communauté de travail, doivent être pris en compte ; Qu'il y a lieu de reprendre les chiffres mensuels de l'expert qui a exclu les gardiens de nuit des calculs ;- Sur les salariés de l'entreprise extérieure assurant le nettoyage et la régie : que les locaux du musée sont nettoyés par des agents d'entretien de la société PLANETE SERVICES, qui a conclu, le 19 juin 2011, un contrat de prestation de service renouvelable par tacite reconduction, prévoyant :- sept agents du lundi au dimanche, hors jours fériés, pendant 3 heures/ 3 heures 30,- un agent pour le remplacement du salarié du musée le dimanche, hors jours fériés,- un agent de régie de 12 heures à 17 heures 30, du lundi au dimanche hors jours fériés ; Que la société PLANETE SERVICES a ensuite conclu un nouveau contrat, le 19 novembre 2005, pour l'entretien et l'agent de régie de 9 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures du lundi au dimanche, hors jours fériés ; Que la SA MUSÉE GRÉVIN soutient que les salariés de l'entreprise extérieure assurant le nettoyage doivent être exclus de son effectif, alors que la FÉDÉRATION CGT DU COMMERCE, DE LA DISTRIBUTION ET DES SERVICES demande à ce qu'ils soient intégrés ; que les agents d'entretien de ces sociétés, qui ne participent pas aux activités nécessaires au fonctionnement du musée et qui ne sont pas intégrés de manière étroite et permanente à leur communauté de travail, ne doivent pas être comptés parmi les effectifs ; Que le rapport d'expertise ne peut être repris sur ce point comme le demande la SA MUSEE GREVIN ; que par contre, que les deux parties sont d'accord pour intégrer les salariés de l'entreprise extérieure assurant la régie pour lesquels l'expert a évalué le temps de travail à 1, 47 équivalent temps plein mensuel, quel que soit le mois ; Qu'il y a lieu de retenir ce chiffre de l'expert ;- Sur les salariés de l'entreprise extérieure assurant l'animation : que le musée a conclu un contrat de prestation de service avec la COMPAGNIE CINQUIEME ACTE, couvrant la période allant du ler octobre 2004 au 30 septembre 2005, afin qu'elle assure les animations du parcours de visite du musée et représente des saynètes aux visiteurs, tous les jours, sauf le lei mai :- de 10 heures à 18 heures du lundi au vendredi, hors vacances scolaires : un comédien le matin et un l'après-midi,- de 10 heures à 18 heures 30, les samedis, dimanches et jours fériés, hors vacances scolaires : deux comédiens le matin et deux l'après-midi,- de 10 heures à 18 heures 30, les jours de vacances scolaires des trois zones : trois comédiens le matin et trois l'après-midi ; Que le musée a conclu avec la COMPAGNIE CINQUIEME ACTE un avenant au contrat de prestation de service, pour la mise en oeuvre d'une prestation de magicien, à compter du mois de mars 2005 :- tous les jours, un magicien le matin et un magicien l'après-midi,- pendant les vacances scolaires des trois zones, un magicien le matin et un magicien l'après-midi, mais avec la suppression d'un comédien le matin et d'un l'après-midi ; Que le musée a conclu un contrat de prestation de service avec la COMPAGNIE CINQUIEME ACTE, couvrant la période allant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006, afin qu'elle assure les animations du parcours de visite du musée et représente des saynètes aux visiteurs, tous les jours, sauf le 1er mai :- de 10 heures 30 à 18 heures 30 du lundi aux dimanches et jours fériés, hors vacances scolaires : planning des emplois non précisé par la SA MUSÉE GREVIN,- de 10 heures 30 à 18 heures 30, les jours de vacances scolaires d'été : un comédien et un magicien le matin, et un comédien et un magicien l'après-midi,- de 10 heures 30 à 18 heures 30, les jours de vacances scolaires de Noël, février et Pâques : deux comédiens et un magicien le matin, et deux comédiens et un magicien l'après-midi,- de 9 heures 30 heures à 18 heures 30, les jours de vacances scolaires de la Toussaint : deux comédiens et un magicien le matin, et trois comédiens et un magicien l'après-midi ; Que la SA MUSÉE GRÉVIN soutient que les comédiens et les magiciens doivent être exclus de son effectif, alors que la FÉDÉRATION CGT DU COMMERCE, DE LA DISTRIBUTION ET DES SERVICES demande à ce qu'ils soient intégrés ; que l'expert a constaté que les comédiens avaient une stabilité certaine dans leur poste, après avoir relevé que sur la période de 15 mois allant du ler janvier 2005 au 31 mars 2006, sur 26 comédiens, 15 avaient travaillé sur une période supérieure à 6 mois et que leur activité correspondait à 93 % des prestations de la COMPAGNIE CINQUIEME ACTE pour le musée ; Que les comédiens et les magiciens participent directement aux diverses activités d'animation mises en place par le musée pour ses visiteurs et sont intégrés de manière étroite et permanente à la communauté des salariés du musée ; Qu'il y a donc lieu de les intégrer dans les effectifs ; Que l'expert a évalué, mois par mois, en tenant compte des plannings à partir des calendriers des vacances scolaires et des jours fériés et les demi-journées de présence des comédiens, le nombre d'équivalents temps plein pour les comédiens et les magiciens ; Qu'il y a lieu de reprendre les chiffres mensuels de l'expert ;- Sur les totaux : que la FÉDÉRATION CGT DU COMMERCE, DE LA DISTRIBUTION ET DES SERVICES demande à la Cour de constater l'existence d'un effectif de 50 salariés pour l'exercice comptable 2005/ 2006 à la date du 15 mars 2006, jour de la signature de l'accord d'intéressement ; Que le récapitulatif des différents effectifs, pour cet exercice comptable, arrêté à la date du 15 mars 2006, révèle l'existence d'un effectif d'au moins 50 salariés pendant les 6 premiers mois de l'exercice 2005/ 2006, comme mentionné dans le tableau ci-dessous :
salariés du musée salariés des entreprises extérieures
Mois CDI CDD Cie des Alpes gardiens de jour régie comédiens magiciens Total
exercice comptable allant du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2005
janv-05 28, 32 15, 53 1 2, 40 1, 47 3, 05 51, 77
févr-05 28, 32 15, 53 1 2, 40 1, 47 3, 05 51, 77
mars-05 28, 74 15, 53 1 2, 40 1, 47 3, 05 52, 19
avr-05 27, 74 15, 53 1 2, 40 1, 47 3, 05 51, 19
mai-05 26, 74 15, 53 1 2, 40 1, 47 3, 05 50, 19
juin-05 25, 74 15, 53 1 2, 51 1, 47 3, 05 49, 30
juil-05 25, 14 15, 53 1 2, 66 1, 47 3, 05 48, 85
août-05 24, 14 15, 53 1 2, 81 1, 47 3, 05 48, 00
sept-05 25, 84 15, 53 1 2, 96 1, 47 3, 05 49, 85
exercice comptable allant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006
oct-05 26, 69 15, 53 1 3, 11 1, 47 3, 05 50, 85
nov-05 30, 99 15, 53 1 3, 26 1, 47 3, 00 55, 25
déc-05 31, 09 15, 53 1 3, 40 1, 47 3, 00 55, 49
janv-06 30, 74 15, 53 1 3, 55 1, 47 3, 05 55, 34
févr-06 30, 24 15, 00 1 3, 70 1, 47 3, 05 54, 46
mars-06 31, 15 14, 09 1 3, 85 1, 47 3, 10 54, 66
qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de dire que lors de la signature de l'accord d'intéressement du 15 mars 2006 la SA MUSÉE GREVIN avait atteint, ce même mois, le seuil de 50 salariés depuis six mois et de constater que les salariés pouvaient ainsi prétendre à la participation à compter de l'exercice 2005/ 2006 » ;
ALORS, D'UNE PART, QU'il résulte de l'article L. 3322-3 du code du travail que l'obligation pour l'employeur de garantir le droit des salariés à participer aux résultats de l'entreprise est reportée, pour les entreprises dans lesquelles un accord d'intéressement est en vigueur au moment où la condition d'effectif prévue par l'article L. 3322-2 du même code est satisfaite, à la date d'expiration de cet accord d'intéressement ; qu'il résulte des articles L. 3322-2 et R. 3322-1 du code du travail que la condition d'emploi habituel de 50 salariés est remplie lorsque l'effectif a été atteint au cours de l'exercice considéré, pendant une durée de six mois au moins, consécutifs ou non ; que le calcul de l'effectif doit être effectué mois par mois au cours des douze mois de l'exercice ; que l'effectif au titre d'un mois donné se calcule nécessairement à la fin de la période considérée ; qu'au cas présent, il résulte du tableau des effectifs établis par la cour d'appel que l'effectif de la société MUSEE GREVIN était inférieur à 50 salariés au cours des derniers mois de l'exercice courant du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2005 et que l'effectif de 50 salariés n'avait été atteint pendant six mois au cours de l'exercice courant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006 qu'à la fin du mois de mars 2006 ; qu'il résultait de cette constatation que la condition d'effectif permettant aux salariés de bénéficier de la participation n'était pas remplie à la date de la conclusion de l'accord d'intéressement du 15 mars 2006 concernant la période courant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2008 et que l'obligation de faire bénéficier les salariés à la participation ne pouvait donc intervenir qu'à l'expiration de cet accord ; qu'en énonçant néanmoins que les salariés de la société MUSEE GREVIN pouvaient prétendre à la participation à compter de l'exercice 2005/ 2006, la cour d'appel a méconnu les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, et a violé les articles L. 3322-2, L. 3322-3 et R. 3322-1 du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, les seuls salariés mis à disposition par une entreprise extérieure qui, abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur, sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis une certaine durée, partageant ainsi des conditions de travail, au moins en partie, communes et susceptibles de générer des intérêts communs ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de la cour d'appel que seule une partie des comédiens et magiciens qui venaient accomplir une prestation au sein de la société MUSEE GREVIN dans le cadre d'un contrat de prestation de service conclu avec la société COMPAGNIE CINQUIEME ACTE avaient accompli des prestations pendant une durée supérieure à six mois ; qu'il résultait également du rapport d'expertise que seuls 7 des 26 comédiens ayant accompli des prestations avaient une présence supérieure à douze mois ; qu'il en résultait que seuls certains de ces comédiens et magiciens avaient travaillé au sein de la société MUSEE GREVIN pendant une durée susceptible de permettre de les considérer comme intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail ; qu'en entérinant les calculs de l'expert prenant en compte l'intégralité des prestations accomplies par les comédiens et magiciens intervenant au sein du MUSEE GREVIN, sans déterminer parmi ces intervenants ceux qui disposaient d'une durée de présence au sein de l'entreprise permettant de les considérer comme intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1111-2 et L. 3322-2 du code du travail ;
ALORS, ENFIN, QUE ne sont pas intégrés de manière étroite et permanente, les travailleurs d'une entreprise extérieure qui ne sont pas mis à la disposition exclusive de l'entreprise utilisatrice et n'y interviennent que ponctuellement ; qu'en se fondant exclusivement sur le fait que certains comédiens et magiciens de la Compagnie CINQUIEME ACTE étaient intervenus au sein de la société MUSEE GREVIN pendant plus de six mois pour comptabiliser l'ensemble des comédiens et magiciens étant intervenus dans cette entreprise au sein de son effectif, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si ces artistes n'intervenaient pas pour d'autres clients au cours de la même période et si leurs interventions ne présentaient pas un caractère ponctuel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1111-2 et L. 3322-2 du code du travail.
