LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- La sociétés Silim environnement,- La société Entreprise Bronzo,
contre l'ordonnance n° 18 du premier président de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, en date du 5 septembre 2013, qui a confirmé les ordonnances du juge des libertés et de la détention autorisant la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et saisie en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles et a prononcé sur la régularité desdites opérations ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 5 novembre 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, M. Soulard, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Leprey ;
Sur le rapport de M. le conseiller SOULARD, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, BLANCPAIN et SOLTNER, de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général référendaire CABY ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires communs aux demandeurs et les mémoires en défense produits ;
I - Sur les moyens relatifs aux autorisations de visite :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 1317 et 1319 du code civil, des articles 456, 458 et 495 du code de procédure civile, fausse application des articles 56, 430, 455, 486 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que le premier président a rejeté la demande en nullité ou en constat d'inexistence de l'ordonnance rectificative du 19 juin 2012, autorisant la visite du siège administratif des sociétés à Aubagne ;
"aux motifs que sur l'appel de l'ordonnance rectificative du 19 juin 2012 : l'ordonnance du 23 mai 2012 a autorisé la visite domiciliaire dans les locaux des deux sociétés à Marseille et à la Ciotat ; qu'après la révélation aux enquêteurs de ce que les documents commerciaux relatifs aux appels d'offres étaient conservés au siège administratif à Aubagne, la DIRECCTE a sollicité verbalement une nouvelle ordonnance dite rectificative, le 19 juin 2012, pour être autorisée à visiter ce siège administratif à Aubagne ; qu'or les sociétés appelantes relèvent que le document intitulé «ordonnance rectificative» du 19 juin 2012 qui porte le nom du même juge des libertés et de la détention que le signataire de l'ordonnance du 23 mai 2012, serait daté mais non signé ; qu'il est donc conclu à son inexistence ; que le moyen sera écarté alors qu'il est justifié par l'administration, qui en produit une copie certifiée conforme par le greffier, que l'ordonnance rectificative du 19 juin 2012 existe et a été datée et signée par le juge ; que cette ordonnance rectificative a bien été notifiée en copie certifiée conforme à l'original sur chaque page à Mme X... en qualité d'occupante des lieux de Silim environnement et de l'entreprise Bronzo suivant procès-verbal de notification produit régulièrement et dressé le 19 juin 2012 à 15H35 mn ; que dès lors qu'il est justifié de réalité de la signature de l'ordonnance à sa date et de la remise d'une copie effective certifiée conforme, il ne peut être déduit de l'absence de signature sur cette copie l'inexistence de l'acte ;
"1°) alors que, dès lors que l'acte notifié aux demanderesses, qui ne comportait aucune signature du juge des libertés et de la détention, était «certifié conforme» à l'original par le greffier de la juridiction, il n'appartenait à personne d'aller outre et contre la mention de cette pièce détenue par les sociétés exposantes et qui avait la valeur d'acte authentique, sauf à user de la procédure d'inscription de faux, de sorte qu'en se contentant d'affirmer que la réalité de la signature pourrait être justifiée à posteriori par la production d'une autre copie signée, donc différente de l'exemplaire utilisé, le premier président a violé les textes susvisés et, notamment, l'article 1317 du code civil ;
"2°) alors que l'ordonnance rendue, le 19 juin 2012, sur requête verbale du même jour a été notifiée dès 15H30 en vertu d'une copie dépourvue de toute mention relative à la signature du juge et «certifiée conforme» à l'original, de sorte qu'en se contentant d'affirmer la «réalité de la signature de l'ordonnance à sa date», du fait de la production ultérieure d'une autre copie, sans rechercher si les enquêteurs n'avaient pas fait un usage prématuré de l'ordonnance avant qu'elle n'acquiert sa régularité formelle, le premier président a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
Attendu qu'à défaut d'inscription de faux, l'ordonnance est réputée signée par le magistrat dont le nom figure en tête de la décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 16 et 431 du code de procédure civile, 34, 36 et 593 du code de procédure pénale et 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté le recours de l'appel des sociétés Entreprise Bronzo et Silim environnement dirigé contre la décision d'autorisation de visite domiciliaire et contre le déroulement des opérations ;
"aux motifs que l'affaire avait été régulièrement communiquée au ministère public et que le parquet général avait formulé des observations écrites ;
"1°) alors que l'ordonnance attaquée ne pouvait se contenter de relever que le parquet général, non représenté à l'audience, avait pris des réquisitions écrites sans constater que lesdites réquisitions avaient été régulièrement mises à la disposition des sociétés demanderesses afin qu'elles puissent y répondre utilement ; qu'en statuant de la sorte le premier président n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la régularité de la procédure d'appel et a violé les textes susvisés ;
"2°) alors subsidiairement que les mentions de l'ordonnance ne précisent pas si, en l'absence de réquisitions orales, les réquisitions écrites ont été régulièrement versées au dossier de la procédure et si, dans l'affirmative, les parties ont disposé du temps nécessaire pour organiser leur défense ; qu'en statuant de la sorte le premier président a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés" ;
Attendu que les pièces de procédure mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que les sociétés Silim environnement et Entreprise Bronzo ont pu prendre connaissance, avant l'audience, des conclusions écrites du procureur général ;
Qu'ainsi, le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4, L. 462-5, L. 464-6, L. 464-6-1 du code de commerce et 593 du code de procédure pénale, 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, insuffisance de motifs et défaut de base légale ;
"en ce que le premier président a rejeté le recours dirigé par les sociétés Silim environnement et Bronzo contre l'autorisation de perquisition délivrée aux enquêteurs le 23 mai 2012 ;
"aux motifs que les sociétés appelantes font grief à l'administration d'avoir porté son attention sur douze marchés qui n'entrent pas dans la même catégorie puisque la collecte des déchets ménagers ne pourrait entrer en concurrence avec la collecte des déchets industriels ; que l'argument n'est pas pertinent puisque les entreprises concernées par la requête opèrent dans le même secteur d'activité de la collecte et du traitement des déchets et sont en principe concurrentes ; que de plus les six marchés concernant directement les deux sociétés présentement appelantes sont des marchés de collectes, sélectives ou non, de déchets ménagers et de résidus urbains à l'exclusion d'autres activités sur les déchets ; que le premier juge a donc analysé et confronté des éléments concordants d'information précisément décrits dans la requête et les pièces jointes, pour fonder sa décision retenant l'existence de faits et/ou d'abstentions coordonnés entre les entreprises caractérisant les présomptions de pratiques prohibées nécessaires à l'autorisation de visites domiciliaires ; que le choix par la DIRECCTE des douze marchés lui appartient et il ne revient pas au juge de l'autorisation de le mettre en perspective avec d'autres éléments de fait quels qu'ils soient qui n'entrent pas dans le champ de sa saisine et sont donc inopérants dans l'appréciation de la réalité des présomptions invoquées ; que les arguments sont débattus au regard de l'analyse des marchés sur lesquels ont soumissionné les deux sociétés appelantes à savoir : 1) collecte des déchets ménagers communauté d'agglomération du pays d'Aix, (CPA) secteurs est et ouest, : candidature unique de Silim alors que six dossiers de candidatures ont été retirés puis la relance négociée avec une offre de la Silim, prestataire sortant, pourtant supérieure de 14,62% à l'estimation ; que si dans le cadre de la présentation de la requête, l'administration est fondée à choisir les documents qu'elle produit à l'appui de son argumentation, le débat contradictoire en appel a notamment pour objet de soumettre à la juridiction du 2ème degré les éléments de discussion invoqués par les deux parties ; qu'il ne résulte en l'espèce aucune déloyauté ni irrégularité du choix des pièces annexées à sa requête par l'administration ; que les explications avancées par la Silim pour justifier la hausse de son offre concernent le prix du gas-oil (+12,21%) et de la main d'oeuvre (+2 %), ce qui ne constitue pas une amélioration technique de l'offre ; de plus, Silim n'apporte évidemment aucune réponse aux offres considérablement plus élevées des autres prestataires (+ 40,80 % et + 37,38 %) et de leur refus de réduire sensiblement le montant de leur offre en cours de négociation ; 2) Cump collecte des déchets recyclables d'une part et des résidus urbains d'autre part dans les secteurs est et ouest, comme dans le cas précédent, la candidature de Silim a été unique dans un premier temps puis la relance négociée a permis deux réponses sur 16 dossiers de consultations retirés, puis une offre de la Silim en deçà de l'estimation tandis que la seconde offre d'un groupement est très largement surestimée (+59,96%) ; qu'il s'induirait de cette différence des deux offres, selon Silim, l'absence de concertation ce qui n'est nullement caractérisé et peut être interprété a contrario tant la différence est exceptionnelle, d'autant que Silim explique qu'elle souhaitait vivement conserver ce marché ; 3) collecte des résidus urbains à Châteauneuf les Martigues, Marignane et Sausset les Pins, Silim, prestataire sortant, explique I 'augmentation de sa réponse par les exigences nouvelles du CCTP alors que ces contraintes sont identiques pour tous les candidats et il n'est pas cohérent que la société ait présenté des offres en proportion tellement différentes des estimations pour chacun des trois lots alors que les exigences techniques étaient similaires ; qu'il apparaît que Sita Sud, bien implantée dans le secteur, n'a postulé que pour deux des trois lots avec des offres anormalement élevées ; que ce n'est donc pas l'analyse des réponses individuelles de Silim qui est suffisante mais la corrélation entre les différents marchés d'une part et entre les offres de Silim et celles de ses prétendus concurrents ou leur abstention, d'autre part, si l'on procède à la mise en perspective de l'ensemble ; 4) collecte des résidus urbains des communes de la Cump secteurs est et ouest ; qu'il est encore relevé objectivement une insuffisance de la concurrence puisque trois offres seulement ont été présentées pour huit dossiers retirés et deux des trois offres ont été écartées pour réponses techniques non conformes, notamment par Bronzo, ce qui suffit à l'évidence à caractériser les présomptions justifiant la demande d'autorisation de visite ; que les référés précontractuels engagés par Bronzo et par Silim à l'encontre des attributaires et dont on ignore l'issue qui n'est pas précisée par les appelants, n'étaient pas connus de la DIRECCTE et ne sont pas significatifs de ce que les sociétés qui en sont les auteurs sont étrangères à une concertation par compensation ; qu'il ne peut être exclu qu'il s'agisse d'un artifice notamment être destiné à se prémunir des présomptions de sorte que ces débuts de procédures intervenues a posteriori ne sont pas les gages d'un défaut d'entente anticoncurrentielle ; 5) sur la collecte des déchets ménagers à Gardanne ; que la pièce prétendument non communiquée d'analyse des offres de Veolia, Iss et Silim par la ville de Gardanne est sans portée puisque cette pièce est dans le débat contradictoire devant la cour d'appel ; qu'il en est de même pour l'erreur dans l'estimation du marché établie par la responsable de la commande publique à Gardanne ; qu'il ne peut en être tiré aucune conséquence en termes de constat concret de faits qualifiés de présomption puisque ce ne sont pas de ces quelques montants énoncés pour information, que sont tirés les indices mais du comportement des sociétés visées dans leur approche des procédures d'attribution de marchés ; que ces erreurs de chiffres ne constituent pas des éléments déterminants de la vérification opérée par le juge à l'examen des pièces jointes à la requête ; que c'est à juste titre que la DIRECCTE souligne que l'appréciation du bien fondé de la demande d'autorisation ne suppose pas que soit rapportée la preuve des ententes prohibées mais seulement des faits dont la réunion et la mise en perspective constitue des présomptions justifiant les investigations supplémentaires en vue de réunir les preuves ; que les analyses de la passation des marchés ont mis en évidence, après un examen approfondi et circonstancié des présomptions d'ententes par atteintes au libre jeu de la concurrence en raison d'un déficit manifeste de concurrence, de comportements manifestant la volonté de reconduire le prestataire sortant et le recours à la pratiques des offres de couvertures en remettant des réponses techniques évidemment non conformes ou en établissant des offres surestimées auxquelles s'ajoute la participation, activement ou par abstention, au blocage de la négociation lors des relances en marchés négociés ; que tous ces éléments de fait sont étayés par les pièces produites et constituent des présomptions de pratiques anticoncurrentielles prohibées dans le secteur concerné de la collecte des déchets ménagers et résidus urbains ;
"1°) alors qu'en vertu de l'article L. 450-4, alinéa 2, du code de commerce, le juge doit vérifier que la demande d'autorisation est fondée ; qu'ayant autorisé les visites pour rechercher la preuve d'agissements prohibés dans le secteur de la collecte et du traitement des déchets, le juge des libertés et de la détention de Marseille ne justifie pas légalement sa décision à l'égard des sociétés Silim Environnement et Bronzo, lesquelles, n'étant visées dans la demande d'autorisation que pour des marchés de collecte d'ordures ménagères, contestaient l'autorisation donnée à l'administration de rechercher aussi chez elles de supposées ententes sur le marché entièrement distinct du traitement des déchets ;
"2°) alors qu'en vertu de l'article L. 450-4 du code de commerce, la requête unilatérale de l'administration doit comporter tous les éléments de nature à permettre au juge des libertés et de la détention de prendre une décision non contradictoire pour autoriser une atteinte au domicile des personnes visitées ; que ne satisfait pas à cette exigence de loyauté, en violation du texte susvisé, le premier président qui estime que la DIRECCTE pouvait, pour accréditer la présence de pratiques anticoncurrentielles, ne soumettre au juge qu'un échantillon partiel de six marchés concernant les ordures ménagères représentant 0,03 % du marché réel, lequel, à l'époque considérée était composé de 200 appels d'offres lancés dans le ressort de l'administration susvisée, ainsi que le faisaient valoir les sociétés appelantes ;
"3°) alors qu'il appartient au premier président, dans le cadre d'un débat devenu contradictoire, de vérifier concrètement la valeur des présomptions retenues par le juge de l'autorisation, en tenant compte des données économiques versées, pour la première fois, aux débats par les entreprises appelantes ; que ne satisfait nullement à cette exigence d'impartialité le juge d'appel qui persiste à admettre les prétendues anomalies du marché invoquées par la DIRECCTE en procédant, lui aussi, à un simple examen des documents contractuels ou pré-contractuels sans prendre en considération les justifications matérielles économiques du comportement des entreprises relatives notamment à la liberté fondamentale de chaque entrepreneur ayant retiré un dossier de ne pas entrer finalement dans la compétition à l'évolution des marchés en cours de renouvellement, à l'incidence du coût actualisé des éléments indispensables à la fourniture de la prestation demandée ; qu'en statuant de la sorte, sans s'expliquer, en outre, sur la rétention par le service des données concrètes susceptibles de venir à décharge, le premier président a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;
"4°) alors qu'il appartient seulement au juge des libertés et de la détention et, en appel, au premier président d'autoriser judiciairement une visite domiciliaire en vérifiant que la demande d'autorisation repose sur des présomptions suffisantes ; qu'excède ses pouvoirs et méconnaît son office, en violation des articles L. 450-4, L. 462-5, L. 464-6 et L. 464-6-1 du code de commerce, le premier président qui, au lieu d'examiner l'opportunité de la mesure de perquisition sollicitée, la prive déjà d'objet, en affirmant que «les analyses de la passation des marchés ont mis en évidence, après un examen approfondi et circonstancié des présomptions d'ententes par atteintes au libre jeu de la concurrence en raison d'un déficit manifeste de concurrence, de comportements manifestant la volonté de reconduire le prestataire sortant et le recours à la pratiques des offres de couvertures en remettant des réponses techniques évidemment non conformes ou en établissant des offres surestimées auxquelles s'ajoute la participation, activement ou par abstention, au blocage de la négociation lors des relances en marchés négociés" ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4 du code de commerce et 101 TFUE, des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a rejeté l'appel de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant les visites domiciliaires au sein des sociétés Silim environnement et Entreprise Bronzo et a déclaré fondée l'autorisation de perquisition ;
"aux motifs que les sociétés Entreprise Bronzo et Silim environnement font valoir que le juge des libertés et de la détention n'a pas vérifié le bien fondé de la demande d'autorisation de l'administration à leur encontre ; qu'elles estiment que les conditions de l'article L. 450-4 du code de commerce ne sont pas réunies puisque l'administration ne pouvait se contenter de simples indices mais elle devait fournir de véritables présomptions tirées d'éléments concrets et individualisés (¿) ; et que sur la collecte des déchets ménagers communauté d'agglomération du pays d'Aix (CPA) secteurs est et ouest, candidature unique de Silim alors que six dossiers de candidatures ont été retirés puis la relance négociée avec une offre de la Silim, prestataire sortant, pourtant supérieure de 14,62 % à l'estimation ; que si dans le cadre de la présentation de la requête, l'administration est fondée à choisir les documents qu'elle produit à l'appui de son argumentation, le débat contradictoire en appel a notamment pour objet de soumettre à la juridiction du 2ème degré les éléments de discussion invoqués par les deux parties ; qu'il ne résulte en l'espèce aucune déloyauté ni irrégularité du choix des pièces annexées à sa requête par l'administration ; que les explications avancées par la Silim pour justifier la hausse de son offre concernent le prix du gas-oil (+12,21 %) et de la main d'oeuvre (+ 2%), ce qui ne constitue pas une amélioration technique de l'offre ; de plus, Silim n'apporte évidemment aucune réponse aux offres considérablement plus élevées des autres prestataires (+40,80% et + 37,38%) et de leur refus de réduire sensiblement le montant de leur offre en cours de négociation ;
"1°) alors que le premier président se contredit en faisant état de la seule offre de Silim, après relance, tout en mentionnant les «offres considérablement plus élevées des autres prestataires» ;
"2°) alors que loin de justifier d'une «hausse de son offre», l'exposante avait fait état de son «effort commercial de près de 3% en acceptant de réduire sa marge commerciale de façon significative» ; qu'en statuant comme il l'a fait, le premier président a méconnu le moyen des demanderesses ;
"3°) alors que l'augmentation du coût du gas-oil et des salaires sont des éléments qui participent objectivement et nécessairement à la formation du prix de la prestation ; qu'en déduisant de tels éléments un indice de concertation avec des sociétés tierces, le premier président n'a pas légalement justifié sa décision ;
"4°) alors qu'aucun texte n'oblige l'entreprise sortante d'un marché public à contrôler l'évaluation des coûts et des marges par les autres sociétés désireuses d'entrer sur le même marché ; qu'en déduisant du simple silence sur ce point de Silim environnement une présomption d'entente, le premier président a de plus fort privé sa décision de base légale" ;
"aux motifs, d'autre part, que sur la collecte des résidus urbains à Châteauneuf Les Martigues, Marignane et Sausset les Pins, Silim, prestataire sortant, explique l'augmentation de sa réponse par les exigences nouvelles du CCTP alors que ces contraintes sont identiques pour tous les candidats et il n'est pas cohérent que la société ait présenté des offres en proportion tellement différente des estimations pour chacun des trois lots alors que les exigences techniques étaient similaires ; qu'il apparaît que Sita Sud, bien implantée dans le secteur, n'a postulé que pour deux des trois lots avec des offres anormalement élevées ; que ce n'est donc pas l'analyse des réponses individuelles de Silim est qui suffisante mais la corrélation entre les différents marchés d'une part et entre les offres de Silim et celles de ses prétendus concurrents ou leur abstention, d'autre part, si l'on procède à la mise en perspective de l'ensemble ;
"alors que le premier président confond l'aggravation des charges qui affecte effectivement le nouveau marché par rapport à l'ancien dont Silim environnement était déjà titulaire et l'égalité de tous les concurrents devant le volume des charges du nouveau marché ; que cette confusion équivaut de nouveau à une insuffisance de motifs caractérisée" ;
"aux motifs, de troisième part, que Cump collecte des déchets recyclables d'une part et des résidus urbains d'autre part dans le secteur est et ouest ; que comme dans le cas précédent, la candidature deSilim a été unique dans un premier temps puis la relance négociée a permis deux réponses sur seize dossiers de consultation retirés, puis une offre de la Silim en deçà de l'estimation tandis que la seconde offre d'un groupement est très largement surestimée (+59,96%) ; qu'il s'induirait de cette différence des deux offres, selon Silim, l'absence de concertation ce qui n'est nullement caractérisé et peut être interprété a contrario tant la différence est exceptionnelle, d'autant que Silim explique qu'elle souhaitait vivement conserver ce marché ;
"alors que, en laissant dépourvues de toute réponse les conclusions de Silim faisant valoir que le dépôt de son offre inférieure à l'estimation administrative, sur un marché dont elle avait été déjà titulaire, était, par elle-même, antinomique de toute concertation anticoncurrentielle et retenant cependant l'existence d'une présomption à partir d'une offre émanant d'un tiers, sans caractériser le moindre indice d'un accord de volonté, le premier président a affecté son ordonnance d'une insuffisance de motifs caractérisée" ;
"aux motifs de quatrième part, que collecte des résidus urbains des communes de la Cump secteurs est et ouest ; qu'il est encore relevé objectivement une insuffisance de la concurrence puisque trois offres seulement ont été présentées pour huit dossiers retirés et deux des trois offres ont été écartées pour réponses techniques non conformes, notamment par Bronzo, ce qui suffit à l'évidence à caractériser les présomptions justifiant la demande d'autorisation de visite ; que les référés précontractuels engagés par Bronzo et par Silim à l'encontre des attributaires et dont on ignore l'issue qui n'est pas précisée par les appelants, n'étaient pas connus de la DIRECCTE et ne sont pas significatifs de ce que les sociétés qui en sont les auteurs sont étrangères à une concertation par compensation ; qu'il ne peut être exclu qu'il s'agisse d'un artifice notamment être destiné à se prémunir des présomptions de sorte que ces débuts de procédures intervenues a posteriori ne sont pas les gages d'un défaut d'entente anticoncurrentielle ;
"1°) alors que les entreprises Silim environnement et Bronzo soutenaient que la non-conformité de leurs offres, loin de constituer une présomption, était imputable aux contradictions affectant les articles 6-1, 7-1, 8 de CCTP, ainsi que l'article 8 du règlement de consultation, ce que le pouvoir adjudicataire aurait dû régulariser, notamment dans le cadre du référé précontractuel ; qu'à défaut d'examiner cette circonstance le premier président n'a pas légalement justifié la présomption de concertation ;
"2°) alors que de surcroît, en se bornant à énoncer que cette contestation conduite à l'encontre des attributaires du marché n'était pas significative et ne constituerait pas un «gage» d'un défaut d'entente anticoncurrentielle, le premier président, qui a interverti la charge de la preuve par un raisonnement a contrario, n'a nullement caractérisé la présomption d'une participation des sociétés demanderesses à une concertation quelconque" ;
"aux motifs, de cinquième part, que sur la collecte des déchets ménagers à Gardanne, la pièce prétendument non communiquée d'analyse des offres de Veolia, ISS et Silim par la ville de Gardanne est sans portée puisque cette pièce est dans le débat contradictoire devant la cour d'appel ; qu'il en est de même pour l'erreur dans l'estimation du marché établie par la responsable de la commande publique à Gardanne ; qu'il ne peut en être tiré aucune conséquence en termes de constat concret de faits qualifiés de présomption puisque ce ne sont pas de ces quelques montants énoncés pour information, que sont tirés les indices mais du comportement des sociétés visées dans leur approche des procédures d'attribution de marchés ; que ces erreurs de chiffres ne constituent pas des éléments déterminants de la vérification opérée par le juge à l'examen des pièces jointes à la requête ;
"1°) alors qu'il était acquis que la DIRECCTE avait fondé sa demande d'autorisation sur une divergence des offres par rapport à «l'état estimatif» établi par la collectivité et que l'absence ou l'inexistence dans les documents contractuels de cette pièce avait nécessairement un rôle déterminant pour apprécier la pertinence des présomptions alléguées au moment où le juge autorisait la visite domiciliaire ; qu'il importe peu, dès lors, qu'un document correspondant à cette estimation ait pu être produit en cause d'appel, ce qui ne prouve nullement que les entreprises en aient eu connaissance au moment de chiffrer leurs offres, de sorte qu'en déclarant ces faits «sans conséquence en termes de constat concret de faits qualifiés de présomptions», le premier président, qui s'est déterminé par ces motifs entièrement inopérants, a privé sa décision de base légale ;
"2°) alors qu'en réduisant à de simples «erreurs de chiffre ne constituant pas des éléments déterminants» la différence considérable entre les 950 850 euros retenus par le juge des libertés et de la détention sur la base de l'estimation erronée du marché par la collectivité et les 1 144 553 euros de l'entreprise la moins disante, soit un écart de 20,37 %, le premier président n'a pas tiré de ses propres constatations les conséquences qui s'en évinçaient et a derechef privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de l'ordonnance attaquée mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que le premier président de la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi et caractérisé, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'administration, l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles justifiant la mesure autorisée ;
D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ;
II - Sur les moyens relatifs à la régularité des opérations de visite :
Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1317 du code civil, L. 450-4 du code de commerce, 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 495 du code de procédure civile et 593 du code de procédure pénale, défauts de motifs et manque de base légale ;
"en ce que le premier président a rejeté la demande en nullité des opérations de visites opérées le 19 juin 2012 ;
"aux motifs que les sociétés appelantes relèvent que le document intitulé «ordonnance rectificative» du 19 juin 2012 qui porte le nom du même juge des libertés et de la détention que le signataire de l'ordonnance du 23 mai 2012, serait daté mais non signé ; qu'il est donc conclu à son inexistence ; que le moyen sera écarté alors qu'il est justifié par l'administration, qui en produit une copie certifiée conforme par le greffier, que l'ordonnance rectificative du 19 juin 2012 existe et a été datée et signée par le juge ; que cette ordonnance rectificative a bien été notifiée en copie certifiée conforme à l'original sur chaque page à Mme Béatrice X... en qualité d'occupante des lieux de Silim Environnement et de l'Entreprise Bronzo suivant procès-verbal de notification produit régulièrement et dressé le 19 juin 2012 à 15H35 mn ; que dès lors qu'il est justifié de réalité de la signature de l'ordonnance à sa date et de la remise d'une copie effective certifiée conforme, il ne peut être déduit de l'absence de signature sur cette copie l'inexistence de l'acte ; que l'inexistence invoquée de l'ordonnance rectificative du 19 juin 2012 ayant été écartée, les opérations de visite et de saisie à Aubagne, au siège administratif des deux sociétés ont été valablement autorisées ;
"1°) alors que, pour être exécutoire une décision de justice doit être régulière en sa forme et que, faute de mention d'une quelconque signature de son auteur, ne remplissait pas cette condition la décision d'autorisation telle qu'elle a été notifiée le 19 juin 2012 pour justifier l'accès des enquêteurs aux locaux des sociétés exposantes sis à Aubagne ; qu'en statuant comme il l'a fait le premier président a violé ensemble l'article L.450-4 du code de commerce et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'il en est d'autant plus ainsi que les ordonnances sur requête sont exécutoires à la seule vue de la minute ; qu'en validant la visite litigieuse le premier président a également violé l'article 495 du code de procédure civile ;
"2°) alors qu'une copie dépourvue de signature ou d'une quelconque mention du signataire fait foi, dès lors qu'elle est certifiée «conforme» par une autorité habilitée, de ce que l'original n'était pas, lui-même signé, au moment où l'acte a été utilisé de sorte qu'en déclarant cependant que les opérations avaient été «valablement autorisées» au prétexte qu'une copie ultérieurement produite comportait la mention d'une signature, le premier président a fait usage des motifs entièrement inopérants et a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés" ;
Attendu que le moyen, qui reprend le premier moyen contestant l'autorisation de visite, est irrecevable, l'occupant des lieux ne pouvant, à l'occasion d'un recours concernant le déroulement des opérations de visite et saisie, mettre en cause la validité de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé lesdites opérations sur le fondement de l'article L. 450-4 du code de commerce ;
Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 56 et 593 du code de procédure pénale, des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 6 et 65 de la loi du 31 décembre 1971, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que le juge délégué par le premier président a statué par une seule et même ordonnance sur l'appel de l'autorisation des visites domiciliaires et sur le recours dirigé contre les opérations effectuées par les enquêteurs au sein des établissements des sociétés exposantes et a, finalement, maintenu l'ensemble des saisies à l'exception des seuls messages couverts par le secret professionnel «client-avocat» ;
"aux motifs que les analyses de la passation des marchés ont mis en évidence, après un examen approfondi et circonstancié des présomptions d'ententes par atteintes au libre jeu de la concurrence en raison d'un déficit manifeste de concurrence, de comportements manifestant la volonté de reconduire le prestataire sortant et le recours à la pratiques des offres de couvertures en remettant des réponses techniques évidemment non conformes ou en établissant des offres surestimées auxquelles s'ajoute la participation, activement ou par abstention, au blocage de la négociation lors des relances en marchés négociés ; que tous ces éléments de fait sont étayés par les pièces produites et constituent des présomption de pratiques anticoncurrentielles prohibées dans le secteur concerné de la collecte des déchets ménagers et résidus urbains ... et que la saisie massive ou globale et indifférenciée de la messagerie électronique porte, selon les deux sociétés, une atteinte disproportionnée aux droits et libertés garantis par la Convention européenne des droits de l'homme en son article 8 en raison des limites du champ de l'enquête ; que contrairement à ce qu'affirment les sociétés Bronzo et Silim, la saisie de la messagerie électronique de M. Y... a été faite après une vérification de la présence de documents entrant dans le champ de l'autorisation de visite et de saisie donnée par le juge, ainsi qu'il est rapporté au procès-verbal rendant compte des opérations ; qu'il n'est pas nécessaire que les documents s'y rapportant soient alors cités d'autant que les requérantes n'en contestent pas la réalité et que celle-ci résulte de leur liste établie a posteriori ; qu'il est encore explicité qu'il a été procédé par mots clés pour les mettre en évidence ; de plus, la DIRECCTE énonce sans être contredite valablement sur un plan technique que chaque fichier de cette messagerie constitue un tout insécable qui devait donc être saisi dans sa totalité pour identification de ses constituants ; qu'il ne peut être procédé à une expertise technique approfondie dans le temps de la saisie et sans voir les documents litigieux, outre qu'il s'agirait d'une mesure d'une autre nature que la saisie légalement autorisée, soumise à d'autres règles de procédure ; que l'atteinte aux règles de la proportionnalité et aux droits de la défense invoquée par les sociétés est cependant caractérisée nécessairement a posteriori même si l'administration s'engage à restituer par destruction et à ne jamais utiliser les messages contenus dans la saisie entre un avocat et ses clients puisqu'ils sont couverts par le secret professionnel qui impose la confidentialité absolue ; qu'ainsi la présence de tels courriers ou échanges couverts par le secret professionnel dans la messagerie électronique saisie ne doit pas avoir pour effet d'invalider l'ensemble de la saisie et en particulier celle des autres éléments de cette messagerie effectuée selon les modalités techniques nécessairement mises en couvre et dans le but légitime de recherche autorisée des éléments de preuve de pratiques illicites ; qu'il ne peut être valablement invoqué une atteinte irréparable et disproportionnée alors qu'il s'induira de la mise hors saisie de ces pièces en imposant leur restitution par destruction que les enquêteurs et l'administration dont ils dépendent ne peuvent en aucun cas utiliser des informations tirées de ces échanges de courriels confidentiels protégés par le secret de la correspondance entre un avocat et son client ; que s'il est donné acte à la DIRECCTE de son engagement de restitution par destruction de ces documents dont la confidentialité n'est pas discutée, il demeure qu'en droit la saisie de ces documents doit être déclarée de nul effet dès leur révélation dans la messagerie saisie ; qu'ils doivent en être exclus pour garantir aux sociétés concernées qu'ils ne seront en aucun cas utilisés ; que cependant cette annulation ne doit concerner que les éléments ainsi protégés et ne doit pas s'étendre aux autres documents contenus dans la même messagerie, sauf à rendre délibérément inopérante toute saisie de courriels ou fichier informatique par un classement approprié ; que ce retrait a posteriori des documents protégés par le secret s'opère de façon identique pour les documents «papier» ;
"alors qu'ayant exprimé l'opinion que le comportement des sociétés exposantes «manifestait une volonté de reconduire le prestataire sortant» et que celles-ci avaient pratiqué des «offres de couverture en remettant des réponses évidemment non-conformes» auxquelles s'ajouterait la «participation activement ou par abstention au blocage des négociations», le même juge qui avait été au-delà de la simple recherche des présomptions, dans la justification des poursuites entreprises, ne peut garantir son impartialité lorsqu'il statue simultanément sur la validité des opérations destinées à confirmer ces agissements déjà reconnus, de sorte que le juge délégué qui joint l'appel diligenté en application de l'article L. 450-4, alinéa 6, et le recours prévu par l'article 12 du même texte, sans prévoir un renvoi à une juridiction autrement composée, viole l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme" ;
Attendu qu'en prévoyant que le recours intenté contre les opérations de visite est porté devant le même juge que l'appel contre l'ordonnance autorisant la visite, l'article L. 450-4 du code de commerce ne porte pas atteinte au principe du procès équitable ;
Qu'ainsi le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le septième moyen de cassation, pris de la violation des articles L.450-4 du code de commerce, 56 et 593 du code de procédure pénale, des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que le premier président refuse d'annuler les opérations de visites domiciliaires et saisie qui se sont déroulées dans les locaux des Société Silim environnement et Bronzo et a seulement déclaré de « nul effet » la saisie de 77 messages couverts par le secret professionnel en donnant acte à la DIRECCTE de sa proposition de restituer ceux-ci «par destruction» ;
"aux motifs que la saisie massive ou globale et indifférenciée de la messagerie électronique porte, selon les deux sociétés, une atteinte disproportionnée aux droits et libertés garantis par la Convention européenne des droits de l'homme en son article 8 en raison des limites du champ de l'enquête ; que contrairement à ce qu'affirment les sociétés Bronzo et Silim, la saisie de la messagerie électronique de M. Y... a été faite après une vérification de la présence de documents entrant dans le champ de l'autorisation de visite et de saisie donnée par le juge, ainsi qu'il est rapporté au procès-verbal rendant compte des opérations ; qu'il n'est pas nécessaire que les documents s'y rapportant soient alors cités d'autant que les requérantes n'en contestent pas la réalité et que celle-ci résulte de leur liste établie a posteriori ; qu'il est encore explicité qu'il a été procédé par mots clés pour les mettre en évidence ; que de plus, la DIRECCTE énonce sans être contredite valablement sur un plan technique que chaque fichier de cette messagerie constitue un tout insécable qui devait donc être saisi dans sa totalité pour identification de ses constituants ; qu'il ne peut être procédé à une expertise technique approfondie dans le temps de la saisie et sans voir les documents litigieux, outre qu'il s'agirait d'une mesure d'une autre nature que la saisie légalement autorisée, soumise à d'autres règles de procédure ; que l'atteinte aux règles de la proportionnalité et aux droits de la défense invoquée par les sociétés est cependant caractérisée nécessairement a posteriori même si l'administration s'engage à restituer par destruction et à ne jamais utiliser les messages contenus dans la saisie entre un avocat et ses clients puisqu'ils sont couverts par le secret professionnel qui impose la confidentialité absolue ; qu'ainsi la présence de tels courriers ou échanges couverts par le secret professionnel dans la messagerie électronique saisie ne doit pas avoir pour effet d'invalider l'ensemble de la saisie et en particulier celle des autres éléments de cette messagerie effectuée selon les modalités techniques nécessairement mises en couvre et dans le but légitime de recherche autorisée des éléments de preuve de pratiques illicites ; qu'il ne peut être valablement invoqué une atteinte irréparable et disproportionnée alors qu'il s'induira de la mise hors saisie de ces pièces en imposant leur restitution par destruction que les enquêteurs et l'administration dont ils dépendent ne peuvent en aucun cas utiliser des informations tirées de ces échanges de courriels confidentiels protégés par le secret de la correspondance entre un avocat et son client ; que s'il est donné acte à la DIRECCTE de son engagement de restitution par destruction de ces documents dont la confidentialité n'est pas discutée, il demeure qu'en droit la saisie de ces documents doit être déclarée de nul effet dès leur révélation dans la messagerie saisie ; qu'ils doivent en être exclus pour garantir aux sociétés concernées qu'ils ne seront en aucun cas utilisés ; que cependant cette annulation ne doit concerner que les éléments ainsi protégés et ne doit pas s'étendre aux autres documents contenus dans la même messagerie, sauf à rendre délibérément inopérante toute saisie de courriels ou fichier informatique par un classement approprié ; que ce retrait a posteriori des documents protégés par le secret s'opère de façon identique pour les documents «papier» ;
"1°) alors que l'article L. 450-4 du code de commerce dispose que « les inventaires et mises sous scellés sont réalisés conformément à l'article 56 du code de procédure pénale » ; que selon ce dernier texte, alinéa 5, « il est procédé à la saisie des données informatiques nécessaires à la manifestation de la vérité en plaçant sous mains de justice soit le support physique de ces données, soit une copie réalisée en présence des personnes qui assistent à la perquisition » et, alinéa 7, « l'officier de police judiciaire ne maintient que la saisie des objets, documents et données informatiques utiles à la manifestation de la vérité » ; qu'en relevant que la saisie de la messagerie informatique de M. Y... avait été effectuée après une simple vérification de la présence de certains documents entrant dans le champ de l'autorisation au prétexte que chaque messagerie constituerait un tout « insécable » qui devait être saisi dans sa totalité et qu'il ne pouvait être procédé à une expertise technique approfondie dans le temps de la visite, le premier président valide le procédé de la saisie massive et indifférenciée et viole, par refus d'application, la procédure imposée par les textes susvisés ;
"2°) alors que, loin d'imposer une vérification immédiate du contenu des données informatiques, l'article 56 du code de procédure pénale et l'article 57 du même code prévoient que celles auxquelles les enquêteurs ont pu accéder doivent être placées sous scellés, ce qui ménage un examen contradictoire ultérieur en présence éventuellement des personnes visitées, de sorte qu'en se fondant, à tort, sur une impossibilité technique de respecter les droits de la défense pendant le laps de temps nécessaire à la perquisition, le premier président viole de plus fort les textes susvisés ;
"3°)alors que prive sa décision de toute base légale, au regard des articles 56 du code de procédure pénale, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, le premier président qui décide que la présence dans les documents globalement appréhendés, de correspondances avec les avocats porte une «atteinte» caractérisée «aux règles de la proportionnalité et aux droits de la défense» et qui refuse cependant de sanctionner l'irrégularité de la saisie massive et indifférenciée des messageries, litigieuses pratiquée le 19 juin 2012, dans les locaux des demanderesses" ;
Sur le huitième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 56 et 593 du code de procédure pénale, des articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que le premier président se refuse d'annuler les opérations de visite domiciliaire et saisie qui se sont déroulées dans les locaux des société Silim environnement et Bronzo et a seulement déclaré de « nul effet » la saisie de 77 messages couverts par le secret professionnel en donnant acte à la DIRECCTE de sa proposition de restituer ceux-ci « par destruction » ;
"aux motifs que «la saisie massive ou globale et indifférenciée de la messagerie électronique porte, selon les deux sociétés, une atteinte disproportionnée aux droits et libertés garantis par la Convention européenne des droits de l'homme en son article 8 en raison des limites du champ de l'enquête ; que Contrairement à ce qu'affirment les sociétés Bronzo et Silim, la saisie de la messagerie électronique de M. Y... a été faite après une vérification de la présence de documents entrant dans le champ de l'autorisation de visite et de saisie donnée par le juge, ainsi qu'il est rapporté au procès-verbal rendant compte des opérations. Il n'est pas nécessaire que les documents s'y rapportant soient alors cités d'autant que les requérantes n'en contestent pas la réalité et que celle-ci résulte de leur liste établie a posteriori ; qu'il est encore explicité qu'il a été procédé par mots clés pour les mettre en évidence ; que de plus, la DIRECCTE énonce sans être contredite valablement sur un plan technique que chaque fichier de cette messagerie constitue un tout insécable qui devait donc être saisi dans sa totalité pour identification de ses constituants ; qu'il ne peut être procédé à une expertise technique approfondie dans le temps de la saisie et sans voir les documents litigieux, outre qu'il s'agirait d'une mesure d'une autre nature que la saisie légalement autorisée, soumise à d'autres règles de procédure ; que l'atteinte aux règles de la proportionnalité et aux droits de la défense invoquée par les sociétés est cependant caractérisée nécessairement a posteriori même si l'administration s'engage à restituer par destruction et à ne jamais utiliser les messages contenus dans la saisie entre un avocat et ses clients puisqu'ils sont couverts par le secret professionnel qui impose la confidentialité absolue ; qu'ainsi la présence de tels courriers ou échanges couverts par le secret professionnel dans la messagerie électronique saisie ne doit pas avoir pour effet d'invalider l'ensemble de la saisie et en particulier celle des autres éléments de cette messagerie effectuée selon les modalités techniques nécessairement mises en couvre et dans le but légitime de recherche autorisée des éléments de preuve de pratiques illicites ; qu'il ne peut être valablement invoqué une atteinte irréparable et disproportionnée alors qu'il s'induira de la mise hors saisie de ces pièces en imposant leur restitution par destruction que les enquêteurs et l'administration dont ils dépendent ne peuvent en aucun cas utiliser des informations tirées de ces échanges de courriels confidentiels protégés par le secret de la correspondance entre un avocat et son client ; que s'il est donné acte à la DIRECCTE de son engagement de restitution par destruction de ces documents dont la confidentialité n'est pas discutée, il demeure qu'en droit la saisie de ces documents doit être déclarée de nul effet dès leur révélation dans la messagerie saisie ; qu'ils doivent en être exclus pour garantir aux sociétés concernées qu'ils ne seront en aucun cas utilisés ; que cependant cette annulation ne doit concerner que les éléments ainsi protégés et ne doit pas s'étendre aux autres documents contenus dans la même messagerie, sauf à rendre délibérément inopérante toute saisie de courriels ou fichier informatique par un classement approprié ; que ce retrait a posteriori des documents protégés par le secret s'opère de façon identique pour les documents « papier » ;
"1°) alors que selon l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, « en toutes matières que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et l'avocat¿ sont couvertes par le secret professionnel » ; que selon la jurisprudence de la CJCUE, la seule prise de connaissance par l'autorité de poursuite d'un document confidentiel émanant d'un avocat constitue, en elle-même, une violation de la garantie fondamentale des droits de la défense et ne peut pas être réparée par une simple impossibilité ou une interdiction d'utiliser les documents protégés ; qu'en se contentant de déclarer de « nul effet » la saisie des 77 messages couverts par le secret professionnel « client-avocat » et en rejetant la demande des exposantes de voir annuler l'ensemble de la procédure diligentée par les enquêteurs à leur encontre, le premier président a violé les principes et les textes susvisés ;
"2°) alors que la restitution par destruction des correspondances d'avocats irrégulièrement appréhendées ainsi que l'interdiction de les utiliser faite au ministère de l'économie et des finances, représenté par la DIRECCTE, n'est pas de nature à remédier à la connaissance de ces pièces acquises par les personnes chargées de l'enquête, de sorte qu'en cantonnant sa décision à ces mesures illusoires, sans même prononcer l'annulation effective des actes de saisie, le premier président a, de plus fort, violé les textes susvisés" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, pour rejeter les demandes d'annulation de saisies autres que celles portant sur des documents ou fichiers informatiques couverts par le secret des correspondances entre avocat et client, l'ordonnance prononce par les motifs reproduits aux moyens ;
Attendu qu'en statuant ainsi, le premier président a justifié sa décision ;
Que, d'une part, un fichier informatique indivisible peut être saisi dans son entier s'il est susceptible de contenir des éléments intéressant l'enquête :
Que, d'autre part, la confection de scellés provisoires est une faculté laissée à l'appréciation des enquêteurs, agissant sous le contrôle du juge ;
Qu'enfin, la saisie irrégulière de certains fichiers ou documents est sans effet sur la validité des opérations de visite et des autres saisies ;
Qu'il s'ensuit que les moyens doivent être écartés ;
Et attendu que les ordonnances sont régulières en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
FIXE à 3 000 euros la somme globale que devront payer à la direction générale de la consommation, de la concurrence et de la répression des fraudes les sociétés Silim environnement et Entreprise Bronzo au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale au profit des sociétés Silim environnement et Entreprise Bronzo ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-sept décembre deux mille quatorze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
