LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Paris, 23 avril 2013), que, le 11 décembre 2012, le juge des libertés et de la détention a, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, autorisé des agents de l'administration des impôts à procéder à une visite avec saisies dans des locaux et dépendances sis à Paris 17e, susceptibles d'être occupés notamment par la société Yahoo ! France SAS (la société), en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de cette dernière au titre de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ; que ces opérations ont été réalisées le 12 décembre 2012 ;
Sur le troisième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches :
Attendu que la société fait grief à l'ordonnance de rejeter son recours contre le déroulement des opérations de visite et saisies alors, selon le moyen :
1°/ que le pouvoir reconnu aux agents de l'administration des impôts par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales de saisir les documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client ; que la violation du secret professionnel intervient dès que les documents sont saisis par les enquêteurs ; que pour écarter le moyen faisant grief aux agents ayant procédé aux opérations de visite domiciliaire et de saisie d'avoir saisi des documents couverts par le secret professionnel, le magistrat délégué par le premier président a considéré que « la totalité des fichiers saisis figurait, selon les procès-verbaux établis, dans la copie effectuée en présence de l'occupant des lieux » et que « l'administration n'avait pas à individualiser sur place les seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher si certaines pièces et supports informatiques dont la saisie était contestée par la société Yahoo ! France étaient ou non couverts par le secret professionnel entre un avocat et son client, le magistrat délégué du premier président a méconnu l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
2°/ qu'en application de l'article L. 16 B IV du livre des procédures fiscales, si l'inventaire sur place présente des difficultés, les pièces et documents saisis sont placés sous scellés ; que le pouvoir reconnu aux agents de l'administration des impôts par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales de saisir les documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client ; que la violation du secret professionnel intervient dès que les documents sont saisis par les enquêteurs ; qu'en l'espèce, les archives du système « Outlook » de messagerie professionnelle de plusieurs salariés de la société Yahoo ! France SAS ont été saisies par les agents des impôts qui ont téléchargé ces fichiers sur disque dur externe ; que, comme les observations annexées aux procès-verbaux l'établissent, ces archives contenaient des échanges de correspondances avec plusieurs cabinets d'avocats, conseil des sociétés visées dans l'ordonnance, qui constituent des correspondances couvertes par le secret professionnel ; que malgré ces observations annexées aux procès-verbaux relatant les modalités et le déroulement de l'opération, aucune mesure préalable au respect du secret professionnel, telle qu'une mise sous scellé, n'a été prise avant d'établir l'inventaire des pièces et documents saisis ; que la société Yahoo ! France SAS a fait valoir devant le magistrat délégué par le premier président de la difficulté révélée par les observations annexées aux procès-verbaux attestant que l'administration fiscale a saisi divers documents couverts par le secret professionnel ; qu'en se bornant à retenir que « la totalité des fichiers saisis figurait, selon les procès-verbaux établis, dans la copie effectuée en présence de l'occupant des lieux et que l'administration n'avait pas à individualiser sur place les seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire », sans rechercher si la difficulté soulevée par les observations annexées aux procès-verbaux relatives au secret professionnel couvrant certaines correspondances avait fait l'objet d'une mesure préalable nécessaire au respect du secret professionnel, telle qu'une mise sous scellé, le magistrat délégué par le premier président a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B IV du livre des procédures fiscales et de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société n'avait pas détaillé devant lui les documents qui, selon elle, étaient couverts par le secret professionnel, ce dont il résultait qu'il n'avait pas été mis en mesure d'en constater le caractère confidentiel, le premier président a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le même moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches :
Attendu que la société fait le même grief à l'ordonnance alors, selon le moyen :
1°/ que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales énonce que l'autorité judiciaire « peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des finances publiques, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quelqu'en soit le support » ; qu'il résulte de ces dispositions que le législateur a entendu limiter territorialement les visites et saisies domiciliaires à la saisie de documents qui se trouvent physiquement dans les locaux désignés dans l'ordonnance, sous forme papier ou sous forme de fichiers dématérialisés physiquement stockés dans ces locaux, ce qui exclut toute saisie sur des serveurs informatiques à l'étranger, les fichiers y figurant provenant d'ordinateurs situés en dehors desdits locaux ; que l'ordonnance autorisait les visites et saisies dans les locaux et dépendances situés au 17-19 rue Guillaume Tell et/ou 3-5 rue d'Héliopolis et/ou 5-7 impasse des 2 cousins à Paris (75017), susceptibles d'être occupés par la société Yahoo ! France SAS, et/ou la société Yahoo ! France holdings SAS et/ou la société Yahoo ! 350 SAS et/ou la société Kelkoo SAS ; que les agents ont également procédé à des saisies de documents dématérialisés hébergés non pas dans les lieux visés par l'ordonnance mais à l'étranger ; qu'en effet, les agents des impôts ont procédé à l'interrogation, à partir des postes de salariés, d'un serveur distant, situé en Grande-Bretagne, contenant des documents et données à en-tête et au nom de la société de droit suisse SARL Yahoo !, commettant de la société Yahoo ! France SAS ; que les données consultées ne peuvent être considérées comme des données propriétés des sociétés visées dans l'ordonnance, et donc saisissables ; que les données ont été téléchargées (serveur « Lon » et dossier « FSR v01-IONsHARED Sales Euro Sales Team ») sur un disque vierge de données appartenant à l'administration fiscale ; que ces données ont trait à des flux entre la société suisse SARL Yahoo !, elle-même non visées dans l'ordonnance, et des sociétés qui ne sont pas visées par l'ordonnance autorisant la visite domiciliaire ; que le serveur consulté n'est pas situé sur le territoire français mais domicilié à Londres (Grande-Bretagne) ; que la société propriétaire du serveur, domiciliée en Grande-Bretagne, n'était pas visée par l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite et la saisie domiciliaires ; qu'en conséquence, les données figurant sur le serveur consulté non situé sur le territoire français et propriété d'une société domiciliée en Grande-Bretagne non visée par l'ordonnance autorisant la visite et saisie domiciliaires, ne pouvaient être saisies depuis le territoire français à partir de postes informatiques situés dans les sociétés visées par l'ordonnance autorisant la visite domiciliaire ; que le magistrat délégué par le premier président a jugé toutefois que « les agents ayant opéré n'ont pas excédé leurs pouvoirs en saisissant tous documents dématérialisés accessibles depuis les locaux visités, que ceux-ci fussent hébergés dans ces lieux ou à l'étranger » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que les agents de l'administration n'avaient pas étendu leurs investigations à des lieux non visés pas l'ordonnance d'autorisation, le magistrat délégué par le premier président n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
2°/ que l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme implique en matière de visite domiciliaire que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que, le cas échéant, des mesures prises sur son fondement ; que le ou les recours disponibles doivent permettre, en cas de constat d'irrégularité, soit de prévenir la survenance de l'opération, soit, dans l'hypothèse où une opération jugée irrégulière a déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé un redressement approprié ; qu'il en résulte que doit être exclu toutes saisies de fichiers informatiques appartenant à des tiers stockés à l'étranger sur leurs serveurs ; qu'une telle saisie exposeraient ces sociétés tierces, qui ne sont pas parties à la procédure, au risque que des données leur appartenant soient saisies à leur insu sans qu'elles aient été notifiées d'une quelconque autorisation ou actes d'exécution, de sorte qu'elles ne disposent d'aucun recours ; qu'en l'espèce, la société Yahoo ! France SAS faisait valoir qu'ont été saisies des archives de données commerciales qui ne sont pas la propriété des sociétés visées par l'ordonnance ou qui ne sont pas assorties d'un droit d'usage, stockées sur des serveurs distants, situés hors de France ; qu'en jugeant que « les agents ayant opéré n'ont pas excédé leurs pouvoirs en saisissant tous documents dématérialisés accessibles depuis les locaux visités, que ceux-ci fussent hébergés dans ces lieux ou à l'étranger », alors que les données saisies sur des serveurs à l'étranger sont la propriété de sociétés tierces étrangères, pouvant relever d'une juridiction étrangère, qui ne bénéficient d'aucun recours juridictionnel effectif en France, le magistrat délégué par le premier président a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et des articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales assure la conciliation du principe de la liberté individuelle et du droit d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la visite avec les nécessités de la lutte contre la fraude fiscale ; qu'ayant retenu que l'autorisation donnée par le juge des libertés et de la détention avait pour objet de rechercher la preuve des agissements présumés dans les lieux désignés, ce qui impliquait la possibilité d'y examiner et saisir tous les documents et supports d'informations susceptibles d'y être consultés et exploités, le premier président en a exactement déduit qu'était ainsi autorisée la saisie de tous documents dématérialisés accessibles depuis les locaux visités ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que les autres griefs ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Yahoo ! France SAS aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Yahoo ! France SAS
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance d'autorisation du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de PARIS du 11 décembre 2012,
Aux motifs qu' « il résulte des termes mêmes de l'ordonnance déférée que la société Yahoo ! France, qui a pour unique associé la société Yahoo ! Holdings, représentée par la société Yahoo ! Netherlands BV, laquelle détient 100% de la société de droit suisse Yahoo ! SARL et de la société de droit français Yahoo ! Holdings, est juridiquement dépendante du groupe Yahoo !, qui exerce en Europe, une activité de régie publicitaire sur internet à travers ses filiales opérationnelles et est animé par la société de droit américain Yahoo ! Inc., ainsi que de la société Yahoo ! SARL ; que le premier juge a examiné les pièces produites pour constater dans son ordonnance que Yahoo ! France a facturé, en son nom propre, les clients ayant acheté des services de publicité et perçu les sommes provenant de ces ventes, assurant ainsi l'intégralité des services publicitaires ; que les éléments relevés dans une procédure commerciale ayant donné lieu à un jugement en date du 17 octobre 2011, lui ont permis de vérifier que la société de droit suisse sous-traitait à la société Yahoo ! France des contrats de régie publicitaire et que cette dernière les comptabilisait en charges selon factures mensuelles émises par la société suisse, équivalentes au travail qu'elle avait effectué, alors que les contacts des clients de la société suisse avaient été établies, en réalité, avec certains des nombreux salariés de la société française, laquelle éditait et hébergeait le site internet de la régie Yahoo ! ; que dès lors, le premier juge a pu, par des motifs propres et adoptés, résultant d'une analyse concrète des pièces qui lui ont été présentées et qu'il a énumérées, nonobstant les arguments développés dans les écritures postérieures qui seront examinées par le juge de l'impôt, considérer que la société de droit suisse Yahoo ! facturait à la société Yahoo ! France des charges qui pouvaient ne correspondre à aucune réalité économique, entraînant, par ce biais une sous-évaluation des chiffres déclarés par cette dernière au titre de l'impôt sur les sociétés, par une majoration fictive de ses charges ; que ces éléments lui permettant de considérer qu'il existait des présomptions que la société Yahoo ! France utilisait ou en délivrait des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ; que le fait qu'une précédente vérification des exercices 2007 à 2009 ait donné lieu à majoration, acceptée, est sans conséquence sur le présent litige, les périodes considérées étant différentes ; que ce moyen sera donc rejeté ; (...) que sur les conditions de mise en oeuvre de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, la société Yahoo ! France expose qu'aucun élément ne permettait de présumer qu'elle se serait soustraite sciemment au paiement de l'impôt par l'accomplissement de moyens frauduleux ; que, cependant, le montage comptable décrit plus haut, qui avait pour objet de faire intervenir artificiellement des charges inexistantes, est incompatible avec l'hypothèse d'une soustraction involontaire au paiement de l'impôt, sous réserve des éléments susceptibles d'être découverts dans le cadre des visites et saisies qu'il a autorisées ; que ce moyen sera donc également écarté ; »
Alors, en premier lieu, que le juge des Libertés et de la Détention doit vérifier le bien-fondé de la demande d'autorisation qui lui est soumise ; que pour déterminer l'existence d'une majoration de charges, il convient de tenir compte des factures reçues que dans la mesure où elles ne coïncident pas avec la réalité des prestations assurées par la société émettrice ; que, dès lors, le juge de l'autorisation est tenu d'analyser les présomptions qu'invoque l'administration pour suspecter que la réalité ne coïncide pas totalement ou pour partie avec la réalité des prestations ; qu'en se bornant à considérer que la société de droit suisse YAHOO ! facturait à la société YAHOO ! France des charges DELAPORTE¿BRIARDetTRICHET/VD/CCH/76554/MA qui pouvaient ne correspondre à aucune réalité économique, entraînant une sous-évaluation des chiffres déclarés au titre de l'impôt sur les sociétés, par une majoration fictive de ses charges, sans rechercher, comme l'y invitait la société YAHOO ! France, si la présomption de passation irrégulière d'écriture et donc de minoration de chiffre d'affaires, fondée sur la différence entre le chiffre d'affaires déclaré au titre de l'impôt sur les sociétés et le chiffre d'affaires déclaré au titre de la TVA, ne résultait pas d'une erreur grossière de l'administration fiscale, à savoir la prise en compte de sommes non constitutives du chiffre d'affaires, le magistrat délégué par le Premier Président a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
Alors, en deuxième lieu, que dans ses conclusions d'appel, la société YAHOO ! France avait soutenu, pour contester la présomption de passation irrégulière d'écriture et donc de minoration de chiffre d'affaires soutenue par l'administration fiscale, que la différence apparaissant entre le chiffre d'affaires déclaré au titre de l'impôt sur les sociétés et le chiffre d'affaires déclaré au titre de la TVA, résultait d'une erreur de l'administration fiscale elle-même qui établissait un lien de comparaison entre des éléments incomparables ; qu'au titre de l'année 2010, l'administration a comparé le chiffre d'affaires déclaré en matière d'impôt sur les sociétés (67.716.387 euros) et le chiffre d'affaires prétendument déclaré au titre de la même année en matière de TVA (118.674.644 euros) ; qu'en établissant un lien de comparaison entre des éléments pourtant incomparables, l'administration fiscale a commis une erreur grossière ; qu'en effet, les montants déclarés taxés en matière de TVA incluaient des sommes non constitutives du chiffres d'affaires, à savoir les chiffres reportés sur la ligne 02 des déclarations de TVA ; que les opérations reportées sur la ligne 02 des déclarations de TVA (livraisons à soi-même d'immobilisations, autres livraisons à soi-même, prestations de services à soimême, achats à des non-redevables de la TVA, etc.), certes imposables à la TVA, ne constituent pas du « chiffre d'affaires » ; qu'il s'agit au contraire d'achats pour lesquels le redevable de l'impôt est le client ou bien encore d'opérations purement internes ; que le montant total des sommes apparaissant sur la ligne 02 est de 67.005.264 euros, non constitutif de chiffre d'affaires, ne devait pas apparaître, sur les liasses fiscales déposées en matière d'impôt sur les sociétés ; que la discordance notée par l'administration entre le chiffre d'affaires déclaré en matière de TVA et d'impôt sur les sociétés était donc purement et simplement erronée ; que la discordance relevée par l'administration fiscale pour caractériser une passation irrégulière d'écriture et donc de minoration de chiffre d'affaires était donc purement et simplement erronée ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, le magistrat délégué par le Premier Président a, ce faisant, insuffisamment motivé sa décision, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
Alors, en troisième lieu, que le Premier Président de la Cour d'appel, doué de pouvoirs de pleine juridiction, devait vérifier s'il existait, s'agissant des irrégularités comptables, des présomptions relatives à la passation, en toute connaissance de cause, d'écritures irrégulières ; qu'en se bornant à énoncer que « le montage comptable décrit plus haut, qui avait pour objet de faire intervenir artificiellement des charges inexistantes, est incompatible avec l'hypothèse d'une soustraction involontaire au paiement de l'impôt », le magistrat délégué par le Premier Président, qui s'est abstenu de prendre lui-même parti sur la présomption de passation irrégulière d'écriture et donc de minoration de chiffre d'affaires, fondée sur l'existence d'une différence entre le chiffre d'affaires déclaré au titre de l'impôt sur les sociétés et le chiffre d'affaires déclaré au titre de la TVA, qui résultait, en réalité, d'une erreur commise, par l'administration elle-même, entre les notions de chiffre d'affaires et d'achats, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
Alors, enfin, que les visites et saisies domiciliaires qui constituent une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et du domicile, qui est garanti par l'article 8 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme, doivent être strictement nécessaires et proportionnées au but recherché, en l'occurrence, la prévention des infractions pénales et, plus particulièrement, d'une fraude fiscale, ce qui suppose que d'autres mesures permettant d'atteindre le même but et moins attentatoires aux libertés ne puissent pas être utilisées par l'administration ; qu'en l'espèce, la société YAHOO ! France a fait l'objet d'un contrôle fiscal, en 2011, ayant porté sur les exercices 2007 à 2009 sans que des dysfonctionnements aussi importants que ceux invoqués par l'ordonnance du juge des Libertés et de la Détention n'aient jamais été décelés ; que l'administration fiscale n'a jamais remis en cause les produits et charges déclarés par YAHOO ! France ; que la présomption fondant l'ordonnance reposait sur l'existence d'une discordance, d'ailleurs erronée, de chiffre d'affaires déclaré en matière de TVA et d'impôt sur les sociétés ; qu'en estimant que « le fait qu'une précédente vérification des exercices 2007 à 2009 ait donné lieu à majoration, acceptée, est sans conséquence sur le présent litige, les périodes considérées étant différentes », sans rechercher si, compte tenu de l'atteinte portée à l'inviolabilité du domicile et aux libertés individuelles par les visites et saisies domiciliaires litigieuses, une vérification de comptabilité ne permettait pas pour atteindre le même but, le magistrat délégataire du Premier Président a privé sa décision de base légale au regard des exigences de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance d'autorisation du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de PARIS du 11 décembre 2012,
Aux motifs que « sur le contrôle effectif du juge, la société Yahoo ! France reproche au juge de la liberté et de la détention sa partialité, son manque d'indépendance et de neutralité, alors que l'ordonnance déférée aurait été pré-rédigée et motivée par l'administration fiscale et que le juge n'a pu matériellement avoir eu le temps d'examiner les 136 feuillets annexés à la requête entre la réception de celle-ci et la date de l'ordonnance ; que, toutefois, ce faisant, elle se livre à des supputations gratuites fondées sur l'affirmation vexatoire selon laquelle le premier juge serait incapable d'examiner les éléments de preuve soumis par les fonctionnaires de l'administration fiscale, entre le 6 et le 11 décembre 2012 ; que ce moyen qui manque en fait, sera également rejeté ; »
Alors, en premier lieu, que, les personnes faisant l'objet d'une visite et d'une saisie domiciliaires doivent bénéficier d'un contrôle juridictionnel effectif par un Tribunal indépendant et impartial, ce qui implique que le juge respecte son obligation légale de vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée et ce qui s'oppose à ce que ce dernier signe une ordonnance pré-rédigée par l'administration fiscale ; que tenu de motiver sa décision, le juge des libertés et de la détention ne peut, pour toute motivation, reprendre mot pour mot les conclusions de l'une des parties ; qu'en l'espèce, le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris, du début à la fin de son ordonnance, a repris textuellement le projet d'ordonnance rédigé par l'administration fiscale ; qu'il n'y a ajouté aucune motivation propre attestant de la réalité d'une analyse et d'un raisonnement ; qu'ainsi, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ;
Alors, en second lieu, qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a également méconnu le principe de l'égalité des armes et le droit du justiciable à un procès équitable, l'ordonnance ayant été rendu au seul vu de la thèse de l'administration fiscale, celle de la société YAHOO ! France n'ayant pas même été considérée ; que la Cour d'appel a ainsi violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté les recours de la société Yahoo ! France contre les opérations de visite domiciliaire et de saisie intervenues le 12 décembre 2012,
Aux motifs que « sur le premier moyen, la société requérante affirme que les informations saisies n'ont pas exclusivement concerné la société Yahoo ! France, mais aussi les société Yahoo France Holding, Yahoo ! 350 et Kelkoo ; qu'il résulte en effet du procès-verbal établi par les équipes 1 et 6 que les sociétés Yahoo ! France et Yahoo ! Holding occupent indistinctement le rez-de-chaussée, les 2e et 5e étages, à l'exclusion de toute autre personne physique ou morale ; que, dès lors, cette occupation indistincte du même espace ne saurait être imputée à la faute des agents ayant procédé aux opérations de visite domiciliaire ; qu'en revanche, aucune mention relative aux sociétés Yahoo ! 350 et Kelkoo ne ressort du procès-verbal établi par ces deux équipes et la société Yahoo ! France ne démontre pas que tel serait le cas ; qu'au demeurant, l'autorisation déférée visant à rechercher la preuve des agissements présumés commis par la société Yahoo ! France, il était loisible aux fonctionnaires intervenant de saisir des éléments comptables concernant des personnes physiques ou morales pouvant être en relation d'affaires avec la société suspectée de fraude ; que sur le deuxième point, il ressort des procès-verbaux établis que les fonctionnaires ayant opéré ont procédé à l'examen des données accessibles à partir des ordinateurs portables localisés sur place, mais rien n'indique que lesdits ordinateurs étaient verrouillés et qu'il a fallu utiliser des identifiants ou des codes particuliers ; que sur le troisième moyen, il résulte de l'ordonnance déférée que le juge de la liberté et de la détention a autorisé les fonctionnaires habilités à « procéder, conformément aux dispositions de l'article L. 16 B aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements présumés dans les lieux où des documents et des supports d'information illustrant la fraude présumée étaient susceptibles de se trouver » ; que, dès lors, les agents ayant opéré n'ont pas excédé leurs pouvoirs en saisissant tous documents dématérialisés accessibles depuis les locaux visités, que ceux-ci fussent hébergés dans ces lieux ou à l'étranger ; que le fait qu'un texte postérieur ait expressément précisé et confirmé ce point constitue une simple clarification qui n'entraîne pas nécessairement l'irrégularité des saisies antérieures de données dématérialisées hébergées sur des serveurs distants ; que sur les quatrième et cinquième moyens, il appartient à la société requérante de détailler les documents qui, selon elle étaient d'ordre privé ou couverts par le secret professionnel, ce qu'elle ne fait pas ; qu'au demeurant, la totalité des fichiers saisis figurait, selon les procès-verbaux établis, dans la copie effectuée en présence de l'occupant des lieux et l'administration n'avait pas à individualiser sur place les seuls messages entrant dans le champ d'autorisation judiciaire ; que sur le sixième moyen, les opérations critiquées ayant toutes été conformes à l'autorisation accordée, sans saisie des matériels d'information mais simple copie des documents concernés, c'est-à-dire dans les conditions de moindre désorganisation possible de la vie de l'entreprise, il ne saurait être fait grief aux fonctionnaires ayant opéré d'avoir violé le principe de proportionnalité ; »
Alors, en premier lieu, que l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme prévoit que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un Tribunal indépendant et impartial » ; que l'article 16 du Code de procédure civile dispose, dans ses deux premiers alinéas, que « le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement » ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales qu'est prohibée la saisie des pièces portant atteinte à la confidentialité des échanges entre l'avocat et son client ainsi que celles qui ne sont pas de nature à rapporter la preuve des agissements frauduleux présumés ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que dans le cadre des travaux de perquisition, les archives du système « Outlook » de messagerie professionnelle de plusieurs salariés de la société YAHOO ! France ont été saisies par l'administration fiscale qui a téléchargé ces fichiers sur disque dur externe ; que comme la consultation de ces boîtes l'atteste, ainsi que les observations annexées aux procès-verbaux l'établissent, ces archives contiennent des échanges de correspondance avec plusieurs cabinets d'avocats, conseil des sociétés visées dans l'ordonnance, qui constituent des correspondances couvertes par le secret professionnel ; que les observations annexées aux procès-verbaux attestent que l'administration fiscale a été informée du secret professionnel couvrant certaines correspondances saisies ; qu'en jugeant, pour écarter ce moyen, qu'il « appartient à la société requérante de détailler les documents qui, selon elle, étaient d'ordre privé ou couverts par le secret professionnel », que « la totalité des fichiers saisis figurait, selon les procès-verbaux établis, dans la copie effectuée en présence de l'occupant des lieux » et « que l'administration n'avait pas à individualiser sur place les seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire », le magistrat délégué par le Premier Président a renversé la charge de la preuve et méconnu les droits de la défense en violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme et de l'article 16 du Code de procédure civile ;
Alors, en deuxième lieu, que le pouvoir reconnu aux agents de l'administration des impôts par l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales de saisir les documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client ; que la violation du secret professionnel intervient dès que les documents sont saisis par les enquêteurs ; que pour écarter le moyen faisant grief aux agents ayant procédé aux opérations de visite domiciliaire et de saisie d'avoir saisi des documents couverts par le secret professionnel, le magistrat délégué par le Premier Président a considéré que « la totalité des fichiers saisis figurait, selon les procès-verbaux établis, dans la copie effectuée en présence de l'occupant des lieux » et que « l'administration n'avait pas à individualiser sur place les seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui appartenait de rechercher si certaines pièces et supports informatiques dont la saisie était contestée par la société YAHOO ! France étaient ou non couverts par le secret professionnel entre un avocat et son client, le magistrat délégué du Premier Président a méconnu l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
Alors, en troisième lieu, qu'en application de l'article L. 16 B-IV du Livre des procédures fiscales, si l'inventaire sur place présente des difficultés, les pièces et documents saisis sont placés sous scellés ; que le pouvoir reconnu aux agents de l'administration des impôts par l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales de saisir les documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client ; que la violation du secret professionnel intervient dès que les documents sont saisis par les enquêteurs ; qu'en l'espèce, les archives du système « Outlook » de messagerie professionnelle de plusieurs salariés de la société YAHOO France SAS ont été saisies par les agents des impôts qui ont téléchargé ces fichiers sur disque dur externe ; que, comme les observations annexées aux procès-verbaux l'établissent, ces archives contenaient des échanges de correspondances avec plusieurs cabinets d'avocats, conseil des sociétés visées dans l'ordonnance, qui constituent des correspondances couvertes par le secret professionnel ; que malgré ces observations annexées aux procès-verbaux relatant les modalités et le déroulement de l'opération, aucune mesure préalable au respect du secret professionnel, telle qu'une mise sous scellé, n'a été prise avant d'établir l'inventaire des pièces et documents saisis ; que la société YAHOO ! a fait valoir devant le magistrat délégué par le Premier Président de la difficulté révélée par les observations annexées aux procès-verbaux attestant que l'administration fiscale a saisi divers documents couverts par le secret professionnel ; qu'en se bornant à retenir que « la totalité des fichiers saisis figurait, selon les procès-verbaux établis, dans la copie effectuée en présence de l'occupant des lieux et que l'administration n'avait pas à individualiser sur place les seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire », sans rechercher si la difficulté soulevée par les observations annexées aux procès-verbaux relatives au secret professionnel couvrant certaines correspondances avait fait l'objet d'une mesure préalable nécessaire au respect du secret professionnel, telle qu'une mise sous scellé, le magistrat délégué par le Premier Président a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B-IV du Livre des procédures fiscales et de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;
Alors, en quatrième lieu, l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales énonce que l'autorité judiciaire « peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des finances publiques, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quelqu'en soit le support » ; qu'il résulte de ces dispositions que le législateur a entendu limiter territorialement les visites et saisies domiciliaires à la saisie de documents qui se trouvent physiquement dans les locaux désignés dans l'ordonnance, sous forme papier ou sous forme de fichiers dématérialisés physiquement stockés dans ces locaux, ce qui exclut toute saisie sur des serveurs informatiques à l'étranger, les fichiers y figurant provenant d'ordinateurs situés en dehors desdits locaux ; que l'ordonnance autorisait les visites et saisies dans les locaux et dépendances situés au 17/19 rue Guillaume Tell et/ou 3-5 rue d'Héliopolis et/ou 5-7 impasse des 2 cousins à Paris (75017), susceptible d'être occupés par la société YAHOO ! France SAS, et/ou la société YAHOO ! France HOLDINGS SAS et/ou la société YAHOO ! 350 SAS et/ou la société KELKOO SAS ; que les agents ont également procédé à des saisies de documents dématérialisés hébergés non pas dans les lieux visés par l'ordonnance mais à l'étranger ; qu'en effet, les agents des impôts ont procédé à l'interrogation, à partir des postes de salariés, d'un serveur distant, situé en Grande-Bretagne, contenant des documents et données à en-tête et au nom de la société de droit suisse SARL YAHOO !, commettant de la société YAHOO ! France SAS ; que les données consultées ne peuvent être considérées comme des données propriétés des sociétés visées dans l'ordonnance, et donc saisissables ; que les données ont été téléchargées (serveur « Lon » et dossier « FSR v01-IONsHARED Sales Euro Sales Team ») sur un disque vierge de données appartenant à l'administration fiscale ; que ces données ont trait à des flux entre la société suisse SARL YAHOO !, elle-même non visées dans l'ordonance, et des sociétés qui ne sont pas visées par l'Ordonnance autorisation la visite domiciliaire ; que le serveur consulté n'est pas situé sur le territoire français mais domicilié à Londres (Grande-Bretagne) ; que la société propriétaire du serveur, domiciliée en Grande-Bretagne, n'était pas visée par l'ordonnance du juge des Libertés et de la Détention autorisant la visite et la saisie domiciliaires ; qu'en conséquence, les données figurant sur le serveur consulté non situé sur le territoire français et propriété d'une société domiciliée en Grande-Bretagne non visée par l'ordonnance autorisant la visite et saisie domiciliaires, ne pouvaient être saisies depuis le territoire français à partir de postes informatiques situés dans les sociétés visées par l'ordonnance autorisant la visite domiciliaire ; que le magistrat délégué par le Premier Président a jugé toutefois que « les agents ayant opéré n'ont pas excédé leurs pouvoirs en saisissant tous documents dématérialisés accessibles depuis les locaux visités, que ceux-ci fussent hébergés dans ces lieux ou à l'étranger » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que les agents de l'Administration n'avaient pas étendu leurs investigations à des lieux non visés pas l'ordonnance d'autorisation, le magistrat délégué par le Premier Président n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
Alors, en dernier lieu, que l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme implique en matière de visite domiciliaire que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que, le cas échéant, des mesures prises sur son fondement ; que le ou les recours disponibles doivent permettre, en cas de constat d'irrégularité, soit de prévenir la survenance de l'opération, soit, dans l'hypothèse où une opération jugée irrégulière a déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé un redressement approprié ; qu'il en résulte que doit être exclu toutes saisies de fichiers informatiques appartenant à des tiers stockés à l'étranger sur leurs serveurs ; qu'une telle saisie exposeraient ces sociétés tierces, qui ne sont pas parties à la procédure, au risque que des données leur appartenant soient saisies à leur insu sans qu'elles aient été notifiées d'une quelconque autorisation ou actes d'exécution, de sorte qu'elles ne disposent d'aucun recours ; qu'en l'espèce, la société YAHOO ! France faisait valoir qu'ont été saisis des archives de données commerciales qui ne sont pas la propriété des sociétés visées par l'ordonnance ou qui ne sont pas assorties d'un droit d'usage, stockées sur des serveurs distants, situés hors de France ; qu'en jugeant que « les agents ayant opéré n'ont pas excédé leurs pouvoirs en saisissant tous documents dématérialisés accessibles depuis les locaux visités, que ceux-ci fussent hébergés dans ces lieux ou à l'étranger », alors que les données saisies sur des serveurs à l'étranger sont la propriété de sociétés tierces étrangères, pouvant relever d'une juridiction étrangère, qui ne bénéficient d'aucun recours juridictionnel effectif en France, le magistrat délégué par le Premier Président a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales et des articles 6 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
