| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 04 novembre 2014, 13-20322

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le deuxième moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Montpellier, 12 juin 2013) et les productions, que, le 11 juillet 2012, le juge des libertés et de la détention a, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, autorisé des agents des impôts à procéder à une visite avec saisies dans des locaux sis à Pérols susceptibles d'être occupés notamment par les sociétés Réseaux TEL LUX, ERT Luxembourg, ERT technologies, ERT services et ERT Holding France, ainsi que dans des locaux sis à Mudaison susceptibles d'être occupés notamment par M. X...et Mme Y..., son épouse (M. et Mme X...), ainsi que par la société PGA Consulting, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale des sociétés Réseaux TEL LUX et ERT Luxembourg au titre de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée ; que ces opérations ont été effectuées le 12 juillet 2012 ;
Attendu que les sociétés Réseaux TEL LUX, ERT Luxembourg, ERT technologies, ERT services, ERT Holding France, PGA Consulting, et TRC Belgium, M. et Mme X...et M. Z...font grief à l'ordonnance d'avoir rejeté leurs demandes d'annulation des opérations de visite et saisies alors, selon le moyen :
1°/ que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales énonce que l'autorité judiciaire « peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des finances publiques, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support » ; que le droit au respect de la vie privée consacré par les dispositions de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme (CESDH) s'oppose à ce que l'administration d'un Etat procède à des saisies massives et indifférenciées de documents ; qu'en l'espèce, les demandeurs faisaient valoir, en s'appuyant sur une analyse précise et détaillée des pièces du dossier que l'administration fiscale, autorisée, en vertu de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, à pratiquer des visites et saisies tendant à établir des faits présumés d'exercice en France par les sociétés luxembourgeoises Réseaux TEL LUX et ERT Luxembourg d'une activité de participation dans des sociétés françaises ou étrangères et de perception de produits financiers liée à ces participations sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes, que les enquêteurs avaient appréhendés 12 385 fichiers impliquant un examen de moins de deux secondes pour chacun d'eux, ce qui caractérisait une saisie massive et indifférenciée contraire à l'article 8 de la CESDH ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions et en accueillant au contraire la thèse selon laquelle ces données, avaient été recueillies au terme d'une « extraction sélective », aussi nombreuses qu'aient été lesdites saisies, le premier président a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et de l'article 8 de la CESDH ;
2°/ que la nature particulière du principe de protection de la confidentialité des communications entre les avocats et leur client, dont l'objet consiste à sauvegarder le plein exercice des droits de la défense, s'oppose à la prise de connaissance par l'autorité de poursuite du contenu d'un document confidentiel ; qu'en s'abstenant de s'expliquer, comme il y était invité, sur la circonstance que les enquêteurs avaient mis indûment la main, faute de procéder aux scellés et à un inventaire ultérieur prévus par l'article L. 16 B IV du livre des procédures fiscales, en cas de difficulté, sur des documents intitulés « José Z...lettre avocat, Loyens avocat, FW Jeantet associés » et plusieurs fichiers comportant la mention « confidentiel », le premier président qui constate que « le DGFIP acquiesce à la demande d'annulation de certaines pièces » mais qui, faisant abstraction de la connaissance acquise par le service des pièces couvertes par le secret des correspondances échangées avec les avocats, s'abstient de réparer le préjudice irrémédiable éprouvé de ce fait par la partie poursuivie, en refusant d'annuler en totalité les visites litigieuses, viole les articles 6 et 8 de la CESDH ainsi que l'article 65 (en réalité 66-5, alinéa 1) de la loi du 31 décembre 1971 ;
3°/ qu'il en est d'autant plus ainsi que le premier président valide la rétention par l'administration fiscale de différents courriels adressés par l'expert-comptable au cabinet d'avocats et les conclusions déposées dans un litige au motif inopérant qu'ils n'émaneraient pas directement des personnes concernées par la poursuite, bien que celles-ci aient également droit à la confidentialité des correspondances émises à destination des conseils par leurs mandataires qui les représentent nécessairement ; qu'en statuant comme il l'a fait le premier président a violé outre les textes susvisés les articles 1984 et suivants du code civil ;
Mais attendu, d'une part, que l'ordonnance constate qu'au cours de la visite, l'examen des données accessibles à partir de l'ordinateur de M. X...avait révélé la présence de documents en rapport avec la fraude présumée et que les agents de l'administration avaient alors procédé à une analyse directe approfondie des données accessibles puis opéré une extraction sélective de fichiers pour les copier en quatre exemplaires dont trois destinés aux trois occupants ; que, répondant aux conclusions, l'ordonnance retient que cette extraction de fichiers avait été faite à partir de répertoires dont l'intitulé était en lien avec l'autorisation de recherche et que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne limite pas l'autorisation de saisie aux documents appartenant aux personnes visées par des présomptions de fraude, ou émanant d'elles, mais permet d'appréhender des documents comptables de personnes pouvant être en relation d'affaires avec elles, y compris des pièces pour partie utiles à la preuve des agissements présumés ; que le premier président a pu déduire de ces constatations et appréciations que l'autorisation de saisie n'avait pas été dépassée et qu'il n'était pas démontré que les saisies opérées avaient un caractère massif et indifférencié prohibé par l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Attendu, d'autre part, que le premier président n'avait pas à s'expliquer sur la circonstance invoquée par la deuxième branche dès lors qu'il n'était pas allégué que les occupants des lieux ou leur représentant s'étaient prévalus du caractère confidentiel de certains documents et avaient fourni aux enquêteurs des éléments propres à établir que les fichiers saisis contenaient des correspondances couvertes par le secret des échanges entre un avocat et son client ;
Attendu, enfin, que selon l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, seules sont couvertes par le secret professionnel des avocats les correspondances échangées entre le client et son avocat ou entre l'avocat et ses confrères ; que le premier président en a déduit à bon droit que ce secret professionnel ne couvre pas les correspondances échangées entre un avocat et l'expert-comptable de son client ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et attendu que les autres griefs ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Réseaux TEL LUX, ERT Luxembourg, ERT technologies, ERT services, ERT holding France, PGA Consulting et TRC Belgium SPRL, M. et Mme X...et M. Z...aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 2 500 euros au directeur général des finances publiques ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'AVOIR confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 11 juillet 2012 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de MONTPELLIER à l'encontre des sociétés luxembourgeoises SA RESEAUX TEL LUX et SARL ERT Luxembourg pour autoriser la visite de diverses personnes domiciliées en FRANCE ;
AUX MOTIFS QUE « il ressort des pièces portant le numéros 1, 2, 13-1, 13-2, 14-1, 14-2-1, 14-2-2, 15-1 à 15-2, 16-1, 16-7-1 à 16-7-3, 27, 39 et 41. 1) que le siège social de la société Réseaux Tel Lux SA a été fixé lors de sa création le 8 juin 2004 au 9 du boulevard Prince Henri, le 18 février 2005 au 560 rue du Neudorf, le 27 décembre 2006 au 69 boulevard de la Pétrusse, le 10 décembre 2008 au 37 rue d'Anvers, le 15 juillet 2011 au 24 rue Saint Mathieu ; 2) que selon la base de données Dun et Bradstreet 60 sociétés figurent au D0 69 boulevard de la Pétrusse, 73 au n° 37 rue d'Anvers, 13 au n° 24 rue Saint Mathieu ; que selon la base de données belges et luxembourgeoises Belfirst 23 sociétés figurent au 69 boulevard de la Pétrusse, 35 au n° 37 rue d'Anvers, six au no 24 rue Saint Mathieu ; 3) que la société Réseaux Tel Lux SA a notamment compté parmi ses administrateurs-du 27 décembre 2006 au 18 avril 2007 Me N..., avocat, domicilié professionnellement69 boulevard de la Pétrusse et qui apparaît selon le site Belfirst comme mandataire dans 27 sociétés luxembourgeoises différentes et selon le site Dun et Bradstreet comme dirigeant dans 24 sociétés luxembourgeoises,- du 27 décembre 2006 au 18 avril 2007 Maître O..., avocat, domicilié professionnellement 69 boulevard de la Pétrusse et qui apparaît selon le site Belfirst comme mandataire dans 25 sociétés différentes et selon le site Dun et Bradstreet comme dirigeant dans 35 sociétés,- du 18 avril 2007 au 23 novembre 201 0 M. E..., associé unique de la société Optio, expert comptable et fiscal, commissaire aux comptes de la société Réseaux Tel Lux SA, domicilié professionnellement 37 rue d'Anvers,- du 18 avril 2007 au 23 novembre 2010 M. B..., comptable, domicilié professionnellement 37 rue d'Anvers qui apparaît selon la base de données Dun et Bradstreet comme mandataire dans 7 sociétés,- à compter du 15 juillet 2011 M. C...demeurant professionnellement 24 rue Saint Mathieu qui apparaissait selon le site Belfirst comme mandataire dans 10 sociétés et selon le site Dun et Bradstreet comme dirigeant dans 4 sociétés,- à compter du 15 juillet 2011 M. D...demeurant professionnellement 24 rue Saint Mathieu apparaissant selon le site Belfirst comme mandataire dans 10 sociétés et selon le site Dun et Bradstreet comme dirigeant dans 50 sociétés, 4) que la société Parafindus installée 24 rue Saint Mathieu est une société de comptables agréés dont l'activité principale est le montage, la domiciliation, la gestion et l'administration de sociétés holding et financières basées au Luxembourg, de fonds d'investissement spécialisés, de supports d'investissement de capital-risque, 5) que la société Réseaux Tel Lux SA dont le siège social était situé 37 rue d'Anvers du 1er janvier 2009 au 15 juillet 2011 n'y apparaît pas comme détentrice d'une ligne téléphonique, qu'en revanche la société Centralis (gérant M. E...) y exerçait l'activité d'agent domiciliataire spécialisée dans la création, la domiciliation, la gestion de sociétés luxembourgeoises et les déclarations fiscales, 6) que selon les bases de données consultées la société Réseaux Tel Lux ne figurait pas parmi les sociétés ayant leur siège social 24 rue Saint Mathieu mais que la société Parafindus figurait à cette adresse, société qui avait pour principale activité la domiciliation d'entreprises ; Attendu qu'il ressort des pièces portant les numéros 2, 3, 7, 12, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24-1, 26, 27, 31, 39, 40, 40-1, 41 et 42 1) que la société Réseaux Tel Lux détient 49, 50 % du capital social de la société Ert Luxembourg qui est titulaire de 99, 77 % du capital social de la société Ert holding France elle-même propriétaire de la totalité du capital social de la société Ert technologies ce qui revient à dire que la société Réseaux Tel Lux possède au travers de ces trois sociétés 49, 50 % du capital social de la société Ert technologies, 2) que la société Ert holding France indique comme adresse de son siège social le n° 12 de la rue Notre Dame des Victoires, 75 002 Paris qui correspond à l'adresse d'un domiciliataire, la société JRT services, avec qui elle a conclu le 20 décembre 2006 un contrat de domiciliation et qu'elle a chargée par lettre du 6 septembre 2007 de lui réexpédier son courrier au 180 impasse John Locke à Pérols à l'attention de M. Pierre X..., 3) que Messieurs Bernard G..., Pierre X..., Yannick H...et José Z...ont créé le 28 juillet 2000 la société Ert technologies dont ils ont apporté la totalité du capital social et dont le siège social initialement fixé 429 rue Charles Nungesser à Mauguio a été transféré 180 impasse John Locke à Pérols, 4) que M. Pierre X..., actionnaire et administrateur de la société Réseaux Tel Lux a exercé les fonctions de président puis de directeur général de la société Ert technologies et a déclaré ses revenus de 1'année 2010 auprès du SIP de Lunel en mentionnant comme adresse au 1er janvier 2011 le n° ... à Mudaison, 5) que M. José Z..., actionnaire de la société Réseaux Tel Lux a exercé jusqu'au 31 août 2011les fonctions de directeur, puis de directeur général délégué de la société Ert technologies et a déclaré ses revenus de l'année 2010 auprès du SIP de Pont-à-Mousson en mentionnant comme adresse au 1cr janvier 2010 le n° 34 du chemin du Champ Juvénal 34170 à Castelnau le Lez ; puis au 1er janvier 2011 le n° 11 rue du Ruisseau 54610 Epl, 6) que M. Yannick H..., actionnaire et administrateur de la société Réseaux Tel Lux a exercé les fonctions. de président puis de directeur général de la société Ert technologies depuis le 1er juillet 2005 et a déclaré ses revenus de 1'année 2010 auprès du SIP d'Epinal en mentionnant comme adresse au 1erjanvier 20 11le n° 5 de la rue du Beautney, 68150 Oncourt ; qu'il convient de rappeler que la société Ert technologies a ouvert un établissement secondaire 5 rue du Beautney à Oncourt à compter du 1er septembre 2000, 7) que M. Mathieu I...a exercé les fonctions d'administrateur de la société Réseaux Tel Lux, qu'il exerce les fonctions de directeur général de la société Ert technologies e qu'il a déclaré ses revenus de l'année 2010 auprès du SIP d'Epinal en mentionnant comme adresse au 1erjanvier 20Ille n° 88 de la rue du Général De Gaulle à 88000 Chantraine, 8) que la société Réseaux Tel Lux a enregistré des produits de participations provenant d'entreprises liées pour un montant de 4 368 703 ¿ au cours de l'exercice clos le 30 septembre 2007 et a perçu des dividendes d'entreprises liées à hauteur de 150 000 ¿ pour l'exercice clos le 30 septembre 2008 et de 18 763 ¿ pour celui clos le 30 septembre 200 ; Qu'il ressort des éléments ci-dessus analysés que la société Réseaux Tel Lux-ne disposait pas de locaux propres aux adresses données comme correspondant à son siège social au Luxembourg et n'y disposait pas de moyens lui permettant de développer une activité professionnelle,- détenait indirectement une partie du capital des sociétés françaises Ert holding France et Ert technologies,- avait son siège décisionnel en France dans les locaux de la société Ert technologies 180 impasse John Locke à Pérols où elle développait une activité de prise de participation directe ou indirecte passible des impôts commerciaux alors qu'elle était inconnue des services fiscaux français dont elle pouvait dépendre ; Qu'il ressort des pièces portant les numéros 7, 8, 13-2, 14-2-1 à 14-2-4, 16-3, 16-7-1 à 16-7-3, 17, 18, 21, 22, 23, 24-1, 24-2, 25, 26, 31, 40, 40-1 et 42 1) que le siège social de la société Ert Luxembourg créée Je 19 décembre 2006 a été fixé au n° 69 boulevard de la Pétrusse à Luxembourg puis au no 37 de la rue d'Anvers toujours à Luxembourg, 2) que son capital social initial de 37 000 ¿ était réparti entre la société Ert holding, Pierre X..., Yannick H...et José Z...; qu'il a été porté à 100 406 ¿ grâce à une augmentation de capital souscrite par la société Ert holding et par la société Réseaux Tel Lux, 3) que la société Ert Luxembourg a notamment compté parmi ses administrateurs :- du 19 décembre 2006 au 10 novembre 2009 Pierre X..., Pierre N...et François B..., ces deux derniers résidant professionnellement au n° 69 boulevard de la Pétrusse,- du 10 novembre 2009 au 30 juin 2010 Mathieu I..., Pierre N...et François B...,- du 30 juin 2010 au 23 février 2011 Mathieu I..., Laurent J...et Nicolas B..., ces deux derniers résidant professionnellement au n° 37 rue d'Anvers,- du 23 février 2011 au 11 juillet 2011, Mathieu I..., José Z...et Laurent J..., 4) que l'objet social de la société Ert Luxembourg était initialement la prise de participations dans d'autres sociétés luxembourgeoises ou étrangères avant d'être étendu à la construction, l'exploitation et la maintenance de réseaux de communications, 5) que son commissaire aux comptes, la société Optio expert comptable et fiscal a été domicilié professionnellement au n° 69 boulevard de la Pétrusse puis au n° 37 rue d'Anvers, 6) qu'aucune ligne téléphonique n'était attribuée à la société Ert Luxembourg au n° 37 de la rue d'Anvers, 7) que Messieurs José Z..., Pierre X..., Yarmick H...et Mathieu I...ont résidé en France où ils ont effectué leur déclaration de revenus comme cela a été précédemment exposé, 8) que la société Ert Luxembourg détient 99, 77 % du capital social de la société Ert holding France qui détient 1'intégralité du capital social de la société Ert technologies, 9) que la société Ert Luxembourg a perçu des dividendes de la société Ert holding France au titre des exercices 2008 et 2009 et des dividendes provenant d'entreprises liées au titre des exercices 2009 et 2010, Qu'il ressort des éléments ci-dessus analysés que la société Ert Luxembourg-ne disposait pas de locaux propres aux adresses données comme correspondant à son siège social au Luxembourg et n'y disposait pas de moyens lui permettant de développer une activité professionnelle,- détenait indirectement par le biais de la société Ert holding France la totalité du capital social de la société Ert technologies,- avait son siège décisionnel dans les locaux de la société Ert technologies au no 180 impasse John Locke à Pérols où elle développait une activité de prise de participation soumise aux impôts commerciaux alors qu'elle était inconnue des services fiscaux français dont elle pouvait dépendre ; Que le défaut de souscription des déclarations fiscales constitue un indice de l'omission de passation des écritures comptables qui est l'un des agissements visés par l'article L 16 B du livre des procédures fiscales et autorise la mise en oeuvre de la procédure prévue par cet article qui exige seulement 1'existence de simples présomptions ; que le juge de l'autorisation n'est pas le juge de l'impôt et n'a pas à rechercher si les infractions fiscales sont caractérisées mais uniquement s'il existe des présomptions de fraude justifiant l'autorisation de visite demandée ; Que les éléments ci-dessus analysés permettaient de présumer que les sociétés Réseaux Tel Lux et Ert Luxembourg se soustrayaient en France à l'établissement et au paiement des impôts commerciaux auxquels leurs activités étaient soumises ; Qu'il a été précédemment exposé que M. Pierre X...résidant au n° ...à Mudaison est ou a été mandataire social et actionnaire ou porteur de parts des sociétés françaises Ert technologies et Ert holding France ainsi que des sociétés luxembourgeoises Réseaux Tel Lux et Ert Luxembourg ; qu'en raison des fonctions qu'il exerce ou a exercé dans ces sociétés il est susceptible de détenir dans ces locaux qu'il occupe avec des membres de sa famille, notamment son épouse Mme Anne Y...des documents ou supports d'informations relatifs à la fraude présumée ; Que l'article L 16 B du livre des procédures fiscales dans sa rédaction issue de la loi du 4 août 2008 concilie le principe de la liberté individuelle avec les nécessités de la lutte contre la fraude fiscale puisqu'il organise un contrôle juridictionnel effectif de l'ordonnance du JLD autorisant les opérations de visite et de saisie ; Qu'aucun texte ne subordonne la saisie de l'autorité judiciaire par l'administration fiscale pour l'application de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales au recours préalable à d'autres procédures ; Qu'au terme de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales une saisie et une visite domiciliaires peuvent être autorisées s'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou sur la TVA en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures, ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts ; que la procédure tendant à la répression de ces agissements est distincte de celle tendant à l'établissement et au paiement des impôts dus par le contribuable ; que dès lors l'administration fiscale peut solliciter l'application de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales au cours d'un contrôle fiscal ; que par ailleurs s'il est exact que les sociétés Ert technologies et Ert holding France ont fait l'objet d'une vérification fiscale, ces contrôles ne concernaient pas les sociétés Réseaux Tel Lux et Ert Luxembourg visées dans l'ordonnance querellée ; Que les motifs et le dispositif de l'ordonnance rendue en application de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales sont réputés établis par le juge qui l'a rendue et signée ; que la circonstance que cette décision soit rédigée dans les mêmes termes que d'autres décisions visant les mêmes personnes ou des sociétés du même groupe et rendues par d'autres magistrats est sans incidence sur sa régularité ; D'une part qu'une décision peut être rendue non contradictoirement lorsque les circonstances l'exigent ce qui est le cas lors de la mise en oeuvre d'une procédure de visite domiciliaire et d'autre part que l'appel exercé devant le magistrat délégué qui statue après un débat contradictoire permet un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la mesure et garantit l'accès de l'intéressé à un tribunal ; Que l'article L 16 B du livre des procédures fiscales exige de simples présomptions de sorte que ni l'administration fiscale, ni le JLD n'avaient à caractériser l'existence d'un élément intentionnel de la part des sociétés Réseaux Tel Lux et Ert Luxembourg qui ne versent au débat aucun document démontrant qu'elles disposaient de moyens propres d'exploitation au Luxembourg ; Attendu en conséquence que l'ordonnance rendue par le JLD du tribunal de grande instance de Montpellier le 11 juillet 2012 sera confirmée en toutes ses dispositions » ;
1°) ALORS QUE l'article 493 du Code de Procédure Civile limite le recours à l'ordonnance sur requête aux seuls « cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse » et qu'il résulte de ce texte que le requérant et après lui le juge doivent justifier l'application de cette procédure dérogatoire au principe du contradictoire, d'où il suit qu'en ne répondant pas au moyen faisant valoir que l'ordonnance du Juge des Libertés et de la Détention s'était abstenue de justifier sa décision sur ce point, le juge d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du Code de Procédure Civile ;
2°) ALORS QU'aux termes de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales « le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée » ; Qu'il résulte de l'article 66 de la constitution et des dispositions des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme que les personnes faisant l'objet d'une procédure de visite et de saisie domiciliaires prévue à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales doivent bénéficier d'un contrôle juridictionnel effectif par un tribunal indépendant et impartial ; Que, le fait pour un juge des libertés et de la détention de s'être borné, au titre de sa motivation, à reproduire une ordonnance pré rédigée par l'administration porte atteinte aux textes et principes susvisés dans la mesure où une telle motivation peut faire peser un doute légitime sur l'impartialité du juge ainsi que sur la réalité, l'effectivité et le caractère concret du contrôle juridictionnel ; Que, par suite, en jugeant le contraire, le Premier Président a violé les dispositions susvisées ;
3°) QU'IL EN EST D'AUTANT PLUS AINSI QUE la présomption selon laquelle le juge qui a signé l'ordonnance est réputé l'avoir établie n'est pas irréfragable de sorte qu'en estimant « sans incidence » le fait que l'ordonnance rendue par le juge des libertés de MONTPELLIER soit rédigée exactement dans les mêmes termes que celle rendue quelque jours plus tard par le juge des libertés d'EPINAL et ait comporté la même analyse des 67 pièces produites par la DNEF, le Premier président ne procède pas à un contrôle juridictionnel effectif de l'impartialité du juge qui a manifestement accepté que l'administration se substitue à lui pour la motivation de sa décision ; qu'en statuant comme il l'a fait, le Premier président a de plus fort violé l'article 6 de la CESDH ;
4°) ALORS QUE la procédure de visites et de saisies prévue à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales est réservée aux hypothèses de présomptions de fraudes fiscales commises aux moyens d'un ou plusieurs des procédés spécifiquement visés par ledit article L. 16 B du Livre des procédures fiscales à savoir, l'achat ou la vente sans facture, les factures fictives, l'omission intentionnelle d'écritures comptables et la passation intentionnelle d'écritures comptables fictives ou inexactes ; Qu'il est de principe que la présomption de fraude figurant à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales doit être claire et indiscutable ; Qu'il résulte notamment de ce principe que, lorsque l'administration entend imposer en France les bénéfices d'une société étrangère dont le siège social se trouve dans un pays ayant conclu avec la France une convention fiscale bilatérale, elle doit s'assurer que la convention fiscale conclue entre les deux Etats concernés ne fait pas obstacle à l'imposition envisagée ; Qu'en l'espèce, l'article 2 de la Convention entre la FRANCE et le Luxembourg exclut que le simple contrôle d'une société domiciliée dans un état par une société domiciliée dans l'autre état puisse retirer à cette dernière la qualité d'« établissement stable » ; Que méconnait cette disposition supranationale, l'ordonnance d'autorisation qui n'établit ni même n'indique en quoi les caractéristiques de l'activité présumée exercée en France rendraient les sociétés luxembourgeoise en litige imposables en FRANCE et qui se borne à mettre en doute les moyens dont les sociétés RESEAUX TEL LUX et ERT disposeraient à leur siège luxembourgeois pour développer une activité professionnelle ; Que, par suite, l'ordonnance rendue à l'encontre de ces deux sociétés a violé les dispositions susvisées en jugeant le contraire ;
5°) ALORS QU'il est de principe, non seulement, que les présomptions visées à l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales doivent être suffisantes pour que l'atteinte aux droits fondamentaux que constitue une visite domiciliaire soit proportionnée aux craintes objectives de l'administration et à l'ampleur ou à la complexité du processus frauduleux, mais également, que l'administration fiscale ne dispose pas de procédures autres lui permettant de servir le même objectif sans attenter aux droits fondamentaux ; Qu'en l'espèce, ainsi que le faisaient valoir les exposantes, une vérification donnant accès à tous les documents utiles était déjà en cours ; que le juge des libertés et de la détention s'est néanmoins abstenu de justifier du caractère proportionné, au regard des éléments en sa possession, de la demande de visites et de saisies domiciliaires ; Qu'en jugeant que ce contrôle de la proportionnalité ne serait pas nécessaire, le Premier président à violé le texte susvisé ainsi que l'article 8 de la CESDH ;
6°) ALORS QUE l'article L. 16 du Livre des procédures fiscales autorise la mise en oeuvre de perquisitions fiscales dans le cas où le contribuable est présumé avoir omis « sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts » ; Qu'il résulte de ces dispositions que l'ordonnance autorisant les visite et saisie domiciliaires doit rechercher si les omissions sont présumées avoir été faites de manière intentionnelle ; Qu'en l'espèce, les exposants faisaient valoir au terme d'une argumentation détaillée que l'ordonnance litigieuse ne comporte aucune mention relative à une présomption d'intention frauduleuse des sociétés luxembourgeoises et qu'il ressort au contraire de celle-ci que les sociétés ERT Luxembourg SARL et RESEAUX TEL LUX ont rempli leur obligations fiscales et comptables ; Que, par suite, en se bornant à considérer que « l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales exige de simples présomptions de sorte que ni l'administration fiscale, ni le juge des libertés et de la détention n'avaient à caractériser l'existence d'un élément intentionnel » de la part des sociétés luxembourgeoises, le Premier président a entaché sa décision de défaut de base légale au regard du texte susvisé ;
7°) ALORS QU'il est de principe que le caractère non contradictoire de la procédure d'autorisation de visites et de saisies domiciliaires, prévue à l'article L. 16 du Livre des procédures fiscales, oblige l'administration fiscale à un devoir de loyauté dans la présentation de sa requête, celle-ci devant notamment fournir au juge l'ensemble des éléments dont elle dispose et s'abstenir de produire des éléments d'information inexacts ou tendancieux ; Qu'en particulier, l'administration fiscale manque à son devoir de loyauté en omettant de faire état d'éléments déterminants, dont elle est en possession, qui seraient de nature à contredire les présomptions invoquées et en sollicitant la mise en oeuvre de perquisitions fiscale sans révéler au juge que les personnes visitées ont déjà fait l'objet d'une vérification de comptabilité ; Qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que l'administration fiscale avait manqué à son devoir de loyauté en fournissant au juge des libertés et de la détention des éléments incomplets et inexacts et en sollicitant la mise en oeuvre de perquisitions fiscales alors qu'elle avait déjà eu accès aux informations recherchées à l'occasion de vérifications de comptabilité antérieure et en cours ; Qu'en omettant de répondre à ce moyen pertinent le Premier Président a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR « rejeté les demandes d'annulation des opérations de visite et de saisie domiciliaires réalisées le 12 juillet 2011 tant au n° 180 de l'impasse John Locke à Pérols, qu'au n° ... à Mudaison » ;
AUX MOTIFS QUE « C) sur le recours formé contre le déroulement des opérations menées dans les locaux sis à Pérols au n° 180 impasse John Locke : Attendu en premier lieu que l'ordonnance en date du 11 juillet 2012 mentionnait le nom du magistrat qui l'a rendue (Philippe K...), son grade (vice-président), sa qualité (JLD) et sa juridiction d'affectation (le tribunal de grande instance de Montpellier) ; que ces éléments étaient très amplement suffisants pour pouvoir le saisir et lui demander de suspendre ou d'arrêter la visite qu'il avait autorisée ; Attendu en second lieu qu'aucune disposition de 1'article L 16 B du livre des procédures fiscales ne prévoit que les occupants des lieux doivent recevoir des informations sur le cadre dans lequel se déroulent les opérations de visite et de saisie domiciliaires, sur la possibilité qui leur est offerte de recourir au JLD pour qu'il exerce son contrôle sur la régularité des mesures en cours ainsi que sur les modalités pratiques de sa saisine ; qu'en leur permettant de contester le déroulement des opérations, ce texte leur garantit un contrôle juridictionnel effectif conforme aux exigences des articles 6 § 1 et 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; Attendu qu'il résulte des énonciations du procès-verbal de visite des locaux sis à Pérols 180 impasse John Locke que plusieurs conversations téléphoniques ont eu lieu le 12 juillet 2012 au matin entre les agents de la DNEP et M. Mathieu I...au cours desquelles ce dernier leur indiquait :- à 8 heures 20 mn qu'il ne pouvait se rendre sur place et demandait un délai de réflexion avant de désigner un représentant pour assister à ces opérations, délai qui lui a été accordé ; que les agents ont attendu passivement dans 1'entrée des locaux ;- à 9 heures 20 mn qu'il souhaitait consulter son avocat avant de se prononcer sur une quelconque désignation ; que les agents ont continué d'attendre passivement dans l'entrée des locaux ;- à 9 heures 40 mn qu'il ne souhaitait pas désigner de représentants et refusait que les salariés présents sur place soient requis comme témoins ;- à 10 heures qu'il allait désigner pour le représenter durant les opérations un avocat du cabinet Fidal qui se présenterait très prochainement dans les locaux ; Attendu qu'à 11 heures 10 mn Maître Faure se présentait dans les locaux, que M. I...confirmait alors téléphoniquement tant aux agents de la DNEF qu'à l'officier de police judiciaire qu'il désignait pour le représenter Maître Faure qui acceptait cette mission et à qui l'ordonnance était signifiée et remise après qu'il lui ait été précisé qu'elle pouvait faire l'objet d'un recours devant le Premier Président ainsi que les modalités de ce recours ; que les droits de M. I...ès qualités de représentant légal des sociétés Ert holding France et Ert technologies ont été parfaitement respectés ; qu'en conséquence les opérations de visite et de saisie réalisées le 12 juillet 2012 dans les locaux et dépendances sis 180 impasse John Locke à Pérols ne seront pas annulées ; D) sur le recours formé contre le déroulement des opérations menées dans les locaux sis à Mudaison, ... ; Attendu qu'en vertu de 1'article L 16 B-V le recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie est réservé à l'occupant des lieux ou à l'auteur présumé des agissements justifiant l'autorisation du JLD ; que ni la société TRC Belgium, ni M. José Z...pris en son nom personnel ne sont visés par l'ordonnance rendue le 11 juillet 2012 et ne sont occupants des locaux sis à Mudaison, ... ; qu'ils sont donc irrecevables en leur recours formé contre les opérations de visite des lieux en question ; Attendu que l'ordonnance rendue le 11 juillet 2012 mentionnait le nom du magistrat qui l'a rendue (Philippe K...), son grade (vice-président), sa qualité (JLD) et sa juridiction d'affectation (le tribunal de grande instance de Montpellier) ; que ces éléments étaient très amplement suffisants pour pouvoir saisir ce magistrat et lui demander de suspendre ou d'arrêter la visite qu'il avait autorisée ; qu'aucune des dispositions de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales ne prévoit que les occupants des lieux doivent recevoir des informations sur le cadre dans lequel se déroulent les opérations de visite et de saisie domiciliaires, sur la possibilité qui leur est offerte de recourir au JLD pour qu'il exerce son contrôle sur la régularité des mesures en cours et sur les modalités pratiques de sa saisine ; qu'en leur permettant de contester le déroulement des opérations ce texte leur garantit un contrôle juridictionnel effectif conforme aux exigences des articles 6 § 1 et 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; Attendu qu'il résulte des énonciations du procès-verbal de visite des locaux sis à Mudaison, ... qu'à 8 heures l0 mn l'ordonnance d'autorisation était signifiée et remise à Mme X...après qu'il lui ait été précisé qu'elle pouvait faire l'objet d'un recours devant le Premier Président ainsi que les modalités de ce recours ; que M. Pierre X...arrivant sur les lieux visités à 9 heures 35 mn a reçu à 9 heures 45 mn en tant que représentant légal de la SARL PGA Consulting et en tant qu'occupant des lieux un exemplaire de l'ordonnance précitée ainsi que les informations afférentes à la possibilité et aux modalités d'un recours ; que les droits de Mme Anne X...ainsi que ceux de M. Pierre X...pris tant en son nom personnel qu'en sa qualité de représentant légal de la société PGA Consulting ont été parfaitement respectés ; Attendu que dans leur procès-verbal de visite les agents de la DNEF décrivent ainsi qu'il suit la saisie des documents et supports d'informations relatives à la fraude présumée en la présence constante de Mme Arme X..., de M. Pierre X...et de M. Eric M...OPJ « au cours de la visite il a été procédé à l'examen des données accessibles à partir de l'ordinateur fixe Mac nommé I Mac de Pierre X...fonctionnant sous un système Mac OS X. l0. 5. 8 utilisé par Pierre X...présent dans le bureau occupé par Pierre X...et la SARL PGA Consulting. La présence de documents en rapport avec la fraude présumée dans l'ordonnance précitée a été constatée, aussi nous avons créé un répertoire intitulé " L 16 B réseaux tel lux SA et Ert lux SARL " sur l'ordinateur visité. L'environnement et la connectique de l'I Mac visité ne nous permettant pas d'envisager l'utilisation directe du logiciel Encase nous avons procédé à une analyse directe et approfondie des données accessibles à partir de celui-ci. Ainsi nous avons procédé à une extraction sélective de fichiers qui ont été copiés dans le dossier provisoire créé pour l'occasion sur le répertoire bureau nommé " L 16 B réseaux tel lux SA et Ert lux SARL " Ces documents ont été copiés sur un disque dur externe de marque Freecom appartenant à l'administration et formaté préalablement. Les inventaires de fichiers copiés et gravés ainsi que l'authentification numérique de chaque fichier ont été réalisés pour toutes les machines à l'aide du logiciel Encase. Compte tenu de leur taille très importante, ils ont été gravés sur 4 CD de marque Verbatim non réinscriptibles, finalisés et nommés :
- CD 1 nommé " inventaire " exemplaire destiné à M. X...Pierre,- CD 2 nommé « inventaire » exemplaire destiné à M. X...Pierre gérant de PGA Consulting - CD 3 nommé " inventaire " exemplaire destiné à Mme X...Anne,- CD 4 nommé « inventaire ») exemplaire destiné au magistrat signataire de l'ordonnance et qui sont joints en annexe au présent procès-verbal ; Attendu donc que les saisies pour aussi nombreuses qu'elles aient été ont donné lieu à une extraction sélective des fichiers à copier à partir de répertoire dont l'intitulé était en lien avec l'autorisation de recherche donnée par le JLD, aucun original de fichier n'a été saisi et que tous les fichiers saisis sont authentifiés par le calcul d'une empreinte numérique propre à chaque fichier ; que l'arborescence et l'empreinte numérique ont été remises à l'occupant des lieux qui peut ainsi vérifier l'identité et la conformité des fichiers copiés avec les fichiers originaux dont il est toujours en possession ; Attendu que l'article L 16 B du livre des procédures fiscales ne limite pas l'autorisation de saisie aux documents appartenant ou émanant des personnes visées par des présomptions de fraude mais permet de procéder à la saisie en tous lieux des pièces et documents se rapportant aux agissements frauduleux ; qu'ainsi peuvent être saisis des documents comptables de personnes pouvant être en relation d'affaires avec la personne suspectée de fraude, des pièces pour partie utiles à la preuve des agissements présumés ou en rapport partiel avec des présomptions de fraude ; que l'autorisation de saisie n'a donc pas été dépassée ; Attendu qu'il appartient aux appelants de produire les pièces qu'ils prétendent ne pouvoir être saisies en en expliquant les raisons pour chacune, qu'à défaut il est impossible de les identifier comme bénéficiant du secret professionnel de l'avocat qui couvre les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre un avocat et ses confrères mais pas entre un avocat et l'expert-comptable de son client ; que l'administration fiscale ne s'oppose donc pas à ce que les courriels inventoriés sous les numéros 010001 à 010003 soient écartés des saisies tout comme ceux identifiés sur la pièce 6 sauf en ce qui concerne les mails mentionnés sur ses quatre premières lignes qui sont des mails adressés par la société Centralis comptable de la société Ert Luxembourg au cabinet d'avocats Wildgen et ceux identifiés sur la pièce 7 sauf en ce qui concerne le document constitué par des conclusions donc une pièce de procédure non couverte par la confidentialité ; que par ailleurs l'annulation de la saisie irrégulière d'une pièce confidentielle ne conduit pas à l'annulation en son entier du procès-verbal relatant le déroulement des opérations de visite ; qu'enfin l'utilisation éventuelle de certaines pièces saisie dans le cadre de la procédure concernant d'autres contribuables n'entre pas dans la compétence du magistrat délégué saisi d'un recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie domiciliaires » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'article 16 B du Livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à l'époque, comportait seulement les mentions selon lesquelles « La visite et la saisie de documents s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. A cette fin, il donne toutes instructions aux agents qui participent à ces opérations. Il désigne un officier de police judiciaire chargé d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement. Il peut, s'il estime utile, se rendre dans les locaux pendant l'intervention. A tout moment, il peut décider la suspension ou l'arrêt de la visite. » ; qu'il n'en résultait nullement que la personne visitée ait été, elle-même, habilitée à saisir au cours de la perquisition le juge des libertés et de la détention dont les coordonnées n'étaient, de surcroit, nullement indiquées ; qu'en se bornant à relever de façon entièrement inopérante que les occupants des lieux avaient été informés par la notification de l'autorisation de l'identité du juge et du lieu où il siégeait ainsi de ce que l'ordonnance pouvait faire l'objet d'un recours devant le Premier président, de sorte que leurs droits auraient été « parfaitement respectés », le juge, qui élude ainsi une des garanties nécessaire à la régularité de la procédure en cours de saisie, ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles 6 et 8 de la CESDH ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales énonce que l'autorité judiciaire « peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des finances publiques, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support » ; que le droit au respect de la vie privée consacré par les dispositions de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme s'oppose à ce que l'administration d'un Etat procède à des saisies massives et indifférenciées de documents ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir, en s'appuyant sur une analyse précise et détaillées des pièces du dossier que l'administration fiscale, autorisée, en vertu de l'article 16 B du Livre des procédures fiscales, à pratiquer des visites et saisies tendant à établir des faits présumés d'exercice en France par les société luxembourgeoises RESEAU TEL LUX et ERT Luxembourg d'une activité de participation dans des sociétés françaises ou étrangères et de perception de produits financiers liée à ces participations sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes, que les enquêteurs avaient appréhendés 12. 385 fichiers impliquant un examen de moins de deux secondes pour chacun d'eux, ce qui caractérisait une saisie massive et indifférenciée contraire à l'article 8 de la CESDH ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions et en accueillant au contraire la thèse selon laquelle ces données, avaient été recueillies au terme d'une « extraction sélective » (sic), aussi nombreuses qu'aient été lesdites saisies, le Premier président a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 B du Livre des procédures fiscales et de l'article 8 de la CESDH ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la nature particulière du principe de protection de la confidentialité des communications entre les avocats et leur client, dont l'objet consiste à sauvegarder le plein exercice des droits de la défense, s'oppose à la prise de connaissance par l'autorité de poursuite du contenu d'un document confidentiel ; Qu'en s'abstenant de s'expliquer, comme il y était invité, sur la circonstance que les enquêteurs avaient mis indûment la main, faute de procéder aux scellés et à un inventaire ultérieur prévus par l'article 16 B IV du Livre des procédures fiscales, en cas de difficulté, sur des documents intitulés « Jose Z...lettre avocat, Loyens avocat, FW Jeantet Associés » et plusieurs fichiers comportant la mention « confidentiel » (p. 12), le Premier président qui constate que la DGFIP « acquiesce à la demande d'annulation de certaines pièces » mais qui, faisant abstraction de la connaissance acquise par le service des pièces couvertes par le secret des correspondances échangées avec les avocats, s'abstient de réparer le préjudice irrémédiable éprouvé de ce fait par la partie poursuivie, en refusant d'annuler en totalité les visites litigieuses, viole les articles 6 et 8 de la CESDH ainsi que l'article 65 de la loi du 31 décembre 1971 ;
QU'IL EN EST D'AUTANT PLUS AINSI QUE le Premier président valide la rétention par l'administration fiscale de différents courriels adressés par l'expert-comptable au cabinet d'avocats et les conclusions déposées dans un litige au motif inopérant qu'ils n'émaneraient pas directement des personnes concernées par la poursuite, bien que celles-ci aient également droit à la confidentialité des correspondances émises à destination des conseils par leurs mandataires qui les représentent nécessairement ; qu'en statuant comme il l'a fait le Premier président a violé outre les textes susvisés l'article 1984 et suivants du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :