LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu les articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 3, du code de procédure civile ;
Attendu que s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (1re Civ., 30 mai 2012, pourvoi n° 11-13. 170), que par acte établi le 19 juillet 2002 par M. X..., avocat, la société Compagnie du Planay a apporté à la société Polygone, sous le régime des dispositions des articles 210 A et 210 B du code général des impôts permettant de placer en sursis d'imposition les plus-values dégagées lors d'une opération d'apport, quatre mille actions de la société Groupe Polygone et a reçu, en contrepartie, vingt-six mille deux cent quarante actions de la société Polygone ; que l'administration fiscale ayant considéré que cette opération ne pouvait bénéficier de ce régime, la société Compagnie du Planay a fait l'objet d'un redressement vainement contesté devant les juridictions administratives ; qu'elle a engagé une action en responsabilité à l'encontre de l'avocat, lui reprochant de ne pas l'avoir informée de ce que l'apport litigieux ne pouvait être assimilé à l'apport d'une branche complète d'activité et ne pouvait donc bénéficier du régime fiscal des apports partiels d'actifs qu'après délivrance d'un agrément ministériel, et lui réclamant réparation à hauteur du redressement ;
Attendu que pour condamner M. X... au paiement d'une certaine somme en réparation de la perte de chance de renoncer à l'opération, l'arrêt se prononce au visa de conclusions, qualifiées par lui de « dernières », déposées par celui-ci le 11 janvier 2013 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que M. X... avait déposé, le 17 juin 2013, ses dernières conclusions accompagnées d'une nouvelle pièce visée dans le bordereau figurant en annexe, lesquelles complétaient sa précédente argumentation, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs dont il ne résulte pas qu'elle aurait pris en considération les derniers moyens soutenus par lui, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 août 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne la société Compagnie du Planay aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf octobre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait qui fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement déféré et, statuant à nouveau, d'AVOIR condamné M. Jacques X... à payer à la société Compagnie du Planay la somme de 463 253, 13 ¿ ;
AUX MOTIFS QUE selon les dispositions des articles 210 A et 210 B du Code général des impôts dans la rédaction applicable à l'époque du traité, les plus-values dégagées à l'occasion d'une opération d'apport partiel d'actif n'entrent pas dans l'assiette de l'impôt sur les sociétés, soit de plein droit lorsque l'apport porte sur une branche complète d'activité ou sur des éléments assimilés et que la société apporteuse prend l'engagement de conserver pendant trois ans les titres remis en contrepartie de l'apport, et encore de calculer ultérieurement les plus-values de cession afférentes à ces mêmes titres par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures ou, à défaut, en vertu d'un agrément ministériel ; que dans les deux cas, la plus-value dégagée par l'opération est mise en sursis d'imposition ; que la rédaction de la clause du traité intitulé « plus-values » montre que M. X... avait estimé que l'opération litigieuse pouvait bénéficier de plein droit du régime de faveur ; que l'opération d'apport partiel d'actif ne remplissait pas les conditions requises pour parvenir à cet objectif (¿) ; qu'il n'est pas établi que les conditions étaient remplies pour qu'une demande d'agrément soit examinée favorablement par l'administration ; que M. X... fait donc valoir à juste titre que l'action de la société Compagnie du Planay ne peut avoir qu'un seul fondement, à savoir la perte de chance de renoncer à l'opération litigieuse (¿) ; qu'aux termes de l'article 1-6 du traité d'apport d'actif, le but de l'accord était de permettre à la société la Compagnie du Planay de se retirer totalement du capital de la société groupe Polygone, avant son absorption par la société générale location et de maintenir une participation minoritaire dans la société Polygone ; que cette formule doit être considérée comme une pure clause de style dans la mesure où les explications des parties ne font pas apparaître en quoi l'opération était utile à la fusion projetée avec la société générale location ; que les explications de M. X... sur le caractère avantageux de l'opération doivent aussi être écartées dans la mesure où la société Compagnie du Planay ne pouvait connaître à l'époque de la signature du traité le montant des dividendes qu'elle percevrait de la société Polygone, et pas davantage ceux qu'elle aurait pu percevoir de la société générale de location ; que le caractère peu convaincant des explications des parties sur les motifs de l'opération fait présumer que celle-ci était dictée uniquement par un motif d'optimisation fiscale qui a été mise en échec par la faute de M. X... ; que la société Compagnie du Planay aurait certainement cherché à parvenir à cet objectif par d'autres voies et renoncé à l'opération projetée si elle avait su qu'elle ne pourrait bénéficier du régime fiscal de faveur ; que toutefois, une légère incertitude subsiste en raison de la nécessité de mettre en place un mécanisme pour éviter l'imposition de la plus-value au moment de la fusion avec la société Compagnie générale location, difficulté qui pouvait peut être amener la société Compagnie du Planay à préférer l'imposition immédiate de la plusvalue ; qu'il convient de considérer que la probabilité que la société Compagnie du Planay ait renoncé à l'opération doit être chiffrée à 90 %, de sorte que M. X... doit être condamné à payer à la société la Compagnie du Planay la somme de 514 725, 70 x 90 % = 463 253, 13 ¿ ;
ALORS QUE le juge doit statuer sur les dernières conclusions déposées ; que M. X... avait déposé le 17 juin 2013 ses dernières conclusions, accompagnées d'une nouvelle pièce visée au bordereau annexé à ces conclusions (pièce n° 22), et complétant sa précédente argumentation concernant les raisons pour lesquelles la société Compagnie du Planay avait décidé de participer à l'opération, telles qu'elles résultaient des pages 15 et 16 des propres conclusions d'appel de cette société, signifiées le 13 juin 2013 (conclusions d'appel n° 4 de M. X..., p. 9, alinéas 5 et suivants), en soutenant, en outre, que cette société n'aurait pas vendu 17 810 actions à la société Polygone, si elle avait refusé d'y participer (conclusions précitées, p. 10, alinéa 3) ; qu'en statuant au visa de ses conclusions antérieures, signifiées le 11 janvier 2013, la Cour d'appel, qui n'a ni exposé ni pris en considération dans sa motivation les moyens et arguments présentés en dernier lieu par M. X..., a violé les articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 3, du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait qui fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement déféré et, statuant à nouveau, d'AVOIR condamné M. Jacques X... à payer à la société Compagnie du Planay la somme de 463 253, 13 ¿ ;
AUX MOTIFS QUE selon les dispositions des articles 210 A et 210 B du Code général des impôts dans la rédaction applicable à l'époque du traité, les plus-values dégagées à l'occasion d'une opération d'apport partiel d'actif n'entrent pas dans l'assiette de l'impôt sur les sociétés, soit de plein droit lorsque l'apport porte sur une branche complète d'activité ou sur des éléments assimilés et que la société apporteuse prend l'engagement de conserver pendant trois ans les titres remis en contrepartie de l'apport, et encore de calculer ultérieurement les plus-values de cession afférentes à ces mêmes titres par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures ou, à défaut, en vertu d'un agrément ministériel ; que dans les deux cas, la plus-value dégagée par l'opération est mise en sursis d'imposition ; que la rédaction de la clause du traité intitulé « plus-values » montre que M. X... avait estimé que l'opération litigieuse pouvait bénéficier de plein droit du régime de faveur ; que l'opération d'apport partiel d'actif ne remplissait pas les conditions requises pour parvenir à cet objectif (¿) ; qu'il n'est pas établi que les conditions étaient remplies pour qu'une demande d'agrément soit examinée favorablement par l'administration ; que M. X... fait donc valoir à juste titre que l'action de la société Compagnie du Planay ne peut avoir qu'un seul fondement, à savoir la perte de chance de renoncer à l'opération litigieuse (¿) ; qu'aux termes de l'article 1-6 du traité d'apport d'actif, le but de l'accord était de permettre à la société la Compagnie du Planay de se retirer totalement du capital de la société groupe Polygone, avant son absorption par la société générale location et de maintenir une participation minoritaire dans la société Polygone ; que cette formule doit être considérée comme une pure clause de style dans la mesure où les explications des parties ne font pas apparaître en quoi l'opération était utile à la fusion projetée avec la société générale location ; que les explications de M. X... sur le caractère avantageux de l'opération doivent aussi être écartées dans la mesure où la société Compagnie du Planay ne pouvait connaître à l'époque de la signature du traité le montant des dividendes qu'elle percevrait de la société Polygone, et pas davantage ceux qu'elle aurait pu percevoir de la société générale de location ; que le caractère peu convaincant des explications des parties sur les motifs de l'opération fait présumer que celle-ci était dictée uniquement par un motif d'optimisation fiscale qui a été mise en échec par la faute de M. X... ; que la société Compagnie du Planay aurait certainement cherché à parvenir à cet objectif par d'autres voies et renoncé à l'opération projetée si elle avait su qu'elle ne pourrait bénéficier du régime fiscal de faveur ; que toutefois, une légère incertitude subsiste en raison de la nécessité de mettre en place un mécanisme pour éviter l'imposition de la plus-value au moment de la fusion avec la société Compagnie générale location, difficulté qui pouvait peut-être amener la société Compagnie du Planay à préférer l'imposition immédiate de la plus-value ; qu'il convient de considérer que la probabilité que la société Compagnie du Planay ait renoncé à l'opération doit être chiffrée à 90 %, de sorte que M. X... doit être condamné à payer à la société la Compagnie du Planay la somme de 514 725, 70 x 90 % = 463 253, 13 ¿ ;
1°) ALORS QUE seule peut constituer une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en se bornant, pour retenir que la société Compagnie du Planay avait perdu « une chance » de renoncer à l'opération, qu'elle aurait pu y renoncer, et que les explications de M. X... sur le caractère avantageux de l'opération devaient être écartées dans la mesure où elle ne pouvait connaître à l'époque de la signature du traité le montant des dividendes qu'elle percevrait de la société Polygone, et ceux qu'elle aurait pu percevoir de la société Générale de Location, sans rechercher, comme elle y était invitée, si compte tenu des avantages financiers qu'elle avait effectivement retirés de l'apport des actions, la situation dans laquelle elle se serait trouvée, en n'y procédant pas, n'aurait pas été moins favorable, circonstance de nature à exclure toute perte de chance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, la réparation de la perte d'une chance doit être mesurée à la chance perdue ; qu'en évaluant la prétendue perte d'une chance de renoncer à l'opération à 90 % de l'ensemble des sommes que la société Compagnie du Planay prétendait avoir réglées à la suite du redressement sans rechercher, comme il le lui était demandé, si cette société n'avait pas bénéficié de différents avantages financiers, dont elle n'aurait pas profité si elle n'avait pas participé à l'opération, et dont il devait donc nécessairement être tenu compte dans l'évaluation de la prétendue chance de renoncer à cette opération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
