LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur les trois moyens du pourvoi, réunis :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 mars 2013), qu'engagé à compter du 10 août 1998 en qualité d'ingénieur de production par la société Selefrance, aux droits de laquelle se trouve la société Open, M. X... a exercé différents mandats électifs et syndicaux à compter de mai 2005 ; qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par une lettre du 7 décembre 2007 ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande visant à faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement nul et en conséquence, de rejeter ses différentes demandes d'indemnités de préavis, de licenciement, de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, alors, selon le moyen :
1°/ que les représentants utilisent leurs heures de délégation sans obligation de se justifier préalablement et sans contrôle a priori, l'employeur devant saisir le juge s'il conteste cette utilisation ; que pour juger que M. X... n'avait pas été entravé dans l'utilisation de ses heures, les juges du fond ont affirmé que l'employeur n'a pas excédé ses pouvoirs en demandant au salarié de se conformer à un certain nombre de règles (horaires de pointage, justification des absences, des heures de délégation, des frais engagés, allées et venues dans l'entreprise) et, par motifs adoptés, que le responsable a vivement réagi quand M. X... a posé deux jours de délégation les 30 et 31 juillet 2007, mais qu'il n'a à aucun moment mis en doute l'utilisation des heures conformément à leur objet ni tenté de vérification a posteriori et qu'un accord a rapidement été trouvé pour un report du crédit d'heures ; que les juges du fond ayant ainsi eux-mêmes caractérisé l'existence d'un contrôle a priori de l'utilisation des heures de délégation par l'employeur, ils ont, par refus de tirer les conséquences de leurs propres constatations, violé les articles L. 2143-17 du code du travail, L. 2315-3 et L. 2325-7 du même code ;
2°/ que si le représentant du personnel peut être obligé d'informer son employeur ou son chef de service de son intention de s'absenter, il ne peut lui être imposé d'informer le client de son employeur qu'après concertation avec les représentants du personnel ; que pour juger qu'il n'avait pas été fait obstacle à la prise d'heures de délégation par M. X... et que celui-ci n'avait pas été sanctionné directement en lien avec son mandat, les juges du fond ont affirmé que l'avertissement qui a été prononcé contre M. X... le 3 septembre 2007 repose sur le grief fondé selon lequel il n'avait pas averti le client de ses absences, en méconnaissance de la demande expresse de l'employeur faite le 7 août 2007 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si cette demande de l'employeur était valable et, en particulier, si elle avait fait l'objet d'une concertation préalable avec les représentants du personnel, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 2143-20, L. 2315-5 et L. 2325-11 du code du travail ;
3°/ que dans ses conclusions d'appel, M. X... contestait le fait qui lui était reproché, sanctionné par un avertissement, selon lequel il n'aurait pas averti les clients de ses intentions d'absence en délégation ; qu'en se contentant d'affirmer qu'il n'a pas demandé l'annulation de l'avertissement et qu'il ressort du dossier que le grief de ne pas avertir le client de ses absences, en méconnaissance de la demande expresse de l'employeur faite le 7 août 2007, est fondé, les juges du fond n'ont pas motivé leur décision et ont violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ qu'au titre des obstacles à l'exercice des mandats, M. X... a fait valoir le retrait des badges d'accès, le grief de ne pas avoir émargé le cahier le jour où le salarié est en réunion CE, le non remboursement des frais exposés pour se rendre au CE ; que pour juger que M. X... n'avait pas été entravé dans l'utilisation de ses heures, les juges du fond se sont contentés d'affirmer que l'employeur n'a pas excédé ses pouvoirs en demandant au salarié de se conformer à un certain nombre de règles (horaires de pointage, justification des absences, des heures de délégation, des frais engagés, allées et venues dans l'entreprise, autorisation de congés) ; qu'en se contentant de cette simple affirmation générale, les juges du fond n'ont pas motivé leur décision et ont violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que les représentants du personnel peuvent, tant durant les heures de délégation qu'en dehors de leurs heures habituelles de travail, circuler librement dans l'entreprise et y prendre tous contacts nécessaires à l'accomplissement de leur mission, notamment auprès d'un salarié à son poste de travail, sous réserve de ne pas apporter de gêne importante à l'accomplissement du travail des salariés ; que pour débouter M. X..., les juges du fond ont affirmé qu'il devait respecter les règles de l'employeur sur « les allées et venues dans l'entreprise » et que l'employeur ne lui avait pas interdit de communiquer avec les commerciaux, mais seulement « d'entrer dans les bureaux des commerciaux alors que ces derniers échangent dans le cadre de leurs activités sans vous assurer que vous ne les dérangez pas » ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, alors qu'il n'appartient pas à l'employeur de poser des règles sur les allées et venues des représentants des personnel ni de limiter la notion légale de gêne importante à celle de simple gêne, les juges du fond ont violé les articles L. 2143-20, L. 2315-5 et L. 2325-11 du code du travail ;
6°/ que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu'un salarié est victime dans l'exécution de son contrat de travail d'atteintes à sa santé, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces atteintes ; qu'après avoir relevé que la longue période d'inter-contrat avait été dénoncée par les médecins du travail comme une situation difficile à vivre pour les salariés, les juges du fond ont, pour débouter M. X... de ses demandes, affirmé que des propositions de formation ont été faites ultérieurement et que les périodes d'inter-contrat ont été limités ultérieurement ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences qui s'imposaient de leurs propres constatations et ont violé l'article L. 4121-1 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil ;
7°/ que le harcèlement moral peut être constitué indépendamment de la volonté de l'employeur ; qu'après avoir affirmé que M. X... avait effectivement subi en 2006 une longue période d'inter-contrat et que cette situation avait été dénoncée par les médecins du travail et qu'elle était difficile à vivre pour les salariés, les juges du fond ont, pour débouter M. X... au titre de sa demande soutenant qu'il y avait eu harcèlement moral, affirmé qu'aucun élément ne permet de dire que cette situation avait pour origine une volonté de discrimination ou de mise à l'écart ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond ont méconnu le principe susvisé et violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-2 du code du travail ;
8°/ que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés et la seule circonstance que d'autres salariés aient subi le même désavantage que le titulaire de mandats, n'est pas de nature à exclure en soi l'existence de toute discrimination syndicale chez celui-ci ; qu'après avoir affirmé que M. X... avait effectivement subi en 2006, c'est-à-dire juste après avoir été élu représentant du personnel, une longue période d'inter-contrat et que cette situation avait été dénoncée par les médecins du travail et qu'elle était difficile à vivre pour les salariés, les juges du fond ont, pour rejeter la demande M. X... au titre de la discrimination syndicale, affirmé qu'aucun élément ne permet de dire que cette situation avait pour origine une volonté de discrimination et que M. X... n'était pas seul concerné ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond ont méconnu le principe susvisé et violé l'article L. 2141-5 du code du travail, ensemble les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du même code ;
9°/ que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés et la charge de la preuve de la discrimination n'incombe pas au salarié qui doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ; que pour juger que la règle de « pointage » quotidien qui avait été imposée à M. X... pendant les périodes d'intercontrat, en l'occurrence après que M. X... ait été élu représentant du personnel, ne révélait pas une discrimination à son égard, les juges du fond ont affirmé que M. X... n'établit pas que certains salariés aient pu en être dispensés ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond ont violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
10°/ que les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; que dans ses conclusions d'appel, M. X... a soutenu qu'il était soumis à une obligation d'émargement quotidien, alors que d'autres salariés devaient se présenter en agence une à deux fois par semaine ; que pour juger que la règle de « pointage » quotidien, qui avait été imposée pendant les périodes d'inter-contrat, en l'occurrence après que M. X... ait été élu représentant du personnel, ne révélait pas une discrimination à son égard, les juges du fond ont affirmé qu'un acte de présence, destiné selon les dires de l'employeur à maintenir le lien avec la société tout en évitant des abus, est demandé à tous les salariés de la société en situation d'inter contrat ; qu'en statuant ainsi, sans distinguer selon que l'obligation de « pointage » et l'acte de présence étaient quotidiens ou intervenir une ou deux fois par semaine, les juges du fond n'ont pas motivé leur décision et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
11°/ que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché ; que pour juger que l'obligation d'imposer un pointage quotidien à M. X... le contraignant à un long déplacement quotidien ne constituait pas un comportement fautif de l'employeur, les juges du fond ont affirmé que l'employeur n'a pas excédé ses pouvoirs et que le temps de trajet domicile-travail n'est pas du fait de l'employeur mais du choix du lieu de son domicile par le salarié ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si cette restriction aux droits et libertés de M. X... que constituait l'obligation de pointage plus d'une fois par semaine, voire quotidiennement, était justifiée par la nature de la tâche à accomplir et en tout cas proportionnée au but recherché, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté que si le salarié avait connu une longue période d'inter-contrat jusqu'en octobre 2006, cette situation avait pris fin plus d'un an avant la rupture, qu'en dehors d'une remarque relative à la bonne marche de l'entreprise qu'il avait accepté, le salarié avait toujours apprécié seul l'opportunité d'utiliser son crédit d'heures et qu'il n'était pas démontré que certains salariés étaient dispensés pendant les périodes d'inter-contrat de l'obligation de pointage destinée à permettre de conserver un lien avec l'entreprise tout en garantissant un minimum de disponibilité dans la perspective de nouvelles missions, la cour d'appel, devant laquelle le salarié n'a jamais soutenu être soumis à une obligation de pointage quotidien, a pu en déduire, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la septième branche, que le fait d'avoir exigé du salarié en août 2007 qu'il avertisse lui-même un client de son absence en heures de délégation n'était pas suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit octobre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif, d'AVOIR jugé que M. X... n'avait pas fait l'objet d'entrave dans l'utilisation de ses heures de délégation, qu'il n'établissait donc pas d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination ou d'un harcèlement moral, que l'entrave aux fonctions syndicales n'était pas démontrée ni les fautes de l'employeur dans l'exécution du contrat ou du mandat et de l'avoir, en conséquence, débouté de sa demande visant à faire produire à sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail les effets d'un licenciement nul et de ses différentes demandes d'indemnités, à savoir les indemnités de préavis, de licenciement, de licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour violation du statut protecteur.
AUX MOTIFS PROPRES QUE En dépit des nombreuses pièces versées aux débats par le salarié (échanges de courriels, lettres, comptes rendus de réunion du CE, fiches de mission, notes de service, décisions judiciaires), le salarié n'apporte en cause d'appel aucun élément nouveau de nature à remettre en cause la décision du juge départiteur, lequel a fait une juste appréciation des circonstances de la cause tant « en droit qu'en fait par des motifs pertinents que la cour fait siens, étant observé :- (...)- que les contrôles ou pointages opérés par l'employeur ne peuvent être considérés en l'espèce comme des éléments de harcèlement, de discrimination ou d'entrave aux fonctions syndicales ou électives, mais relevaient normalement du pouvoir de contrôle et de direction de l'employeur » celui-ci n'ayant pas excédé ses pouvoirs en demandant au salarié de se conformer à un certain nombre de règles (horaires de pointage, justification des absences, des heures de délégation, des frais engagés, allées et venues dans l'entreprise, autorisation de congés) ; (...)- En l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination ou d'un harcèlement moral n'est pas démontrée. L'entrave aux fonctions syndicales n'est pas davantage démontrée ni les fautes de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail. Il y a lieu dans ces circonstanciés de confirmer en toutes ces dispositions le jugement déféré et de débouter Monsieur X... de l'intégralité de ses demandes. Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la SAS OPEN les frais irrépétibles exposés à l'occasion de cette instance, Monsieur Gilles X... qui succombe supportera les entiers dépens.
AUX MOTIFS ADOPTES QUE, Les faits invoqués par le salarié à l'appui de la rupture doivent être établis et suffisamment grave pour faire obstacles à la poursuite du contrat de travail. Sans aller jusqu'à articuler une argumentation juridique spécifique aux fins de faire reconnaître l'existence de la discrimination syndicale et du harcèlement moral invoqués dans la lettre de rupture, M. X... présente néanmoins un certains nombre de faits survenus dans l'exécution du contrat depuis 2005 et qui l'on conduit à prendre acte de la rupture. (...) ; M. X... considère aussi que l'employeur a tenté de faire obstacle à la prise d'heures de délégation alors qu'il était en mission chez Arval à compter de février 2007. Il expose d'abord que la SAS Open aurait dissimulé au client l'existence de ses mandats, rendant plus difficile l'utilisation de ses heures de délégation ; il n'en rapporte toutefois pas la preuve et les échéances de courriels versés aux débats montrent d'une part, qu'il lui est indiqué dès le 2 mars 2007 que son responsable, M. Z..., a prévenu le client et, d'autre part, qu'il a lui-même informé complètement et directement son interlocuteur chez le client, M. Y..., au plus tard au moins de mai 2007 ; Par la suite, M. X... a considéré, contrairement aux instructions reçues, qu'il n'était pas tenu de prévenir directement le client au fur et à mesure de l'utilisation de son crédit d'heures, mais seulement l'employeur, charge à celui-ci de répercuter ses déclarations sur le client, ce qui a pu créer des tensions avec ce dernier, qui ne sauraient toutefois être imputées à faute à l'employeur ; M. X... fait aussi valoir des pressions pour l'empêcher d'utiliser son crédit d'heures ; Le dossier révèle à cet égard deux épisodes ponctuels, cinq mois avant la prise d'acte ; d'abord, M. X... a accepté d'annuler une demi-journée d'absence dans l'intérêt de l'entreprise, pour pallier l'absence de sa collègue toute la semaine ; ensuite, son responsable a vivement réagi, anticipant un mécontentement du client, quand M. X... a posé deux jours de délégation, les 30 et 31 juillet 2007, à la suite de trois semaines de congés d'été et sans en avertir le client, à seule fin de ne pas perdre son crédit d'heures ; Il convient de relever que l'employeur n'a à aucun moment mis en doute l'utilisation des heures conformément à leur objet, ni tenté de vérification a posteriori, et qu'un accord a rapidement été trouvé pour un report du crédit d'heures au mois suivant après retour de M. X... chez le client, ce qui ne saurait caractériser une situation d'entrave ; Cette recherche de conciliation entre les intérêts commerciaux de l'entreprise et les intérêts sociaux de l'exercice des mandats de représentation, dans les circonstances particulières de la période des congés d'été, n'est pas de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; Tout en contestant l'avertissement reçu le 3 septembre 2007, M. X... n'a pas demandé l'annulation, ni avant la prise d'acte ni plus tard dans le cours de la présente procédure, sachant qu'il ressort du dossier que le grief de ne pas avertir le client de ses absences en méconnaissance de la demande expresse de l'employeur faite le 7 août 2007, est fondé ; Il ressort de la lecture de l'échange de courriels du 8 novembre 2007 que l'employeur n'a pas commis de faute en faisant remarquer à M. X... qu'il n'était pas souhaitable qu'il se permette « d'entrer dans les bureaux des commerciaux alors que ces derniers échangent dans le cadre de leurs activités sans vous assurer que vous ne les dérangez pas », le fait n'étant pas en lui-même contesté et ne pouvant pas être interprété, contrairement à ce que prétend le demandeur, comme une « interdiction de communiquer avec (vos) commerciaux » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE, les représentants utilisent leurs heures de délégation sans obligation de se justifier préalablement et sans contrôle a priori, l'employeur devant saisir le juge s'il conteste cette utilisation ; que pour juger que M. X... n'avait pas été entravé dans l'utilisation de ses heures, les juges du fond ont affirmé que l'employeur n'a pas excédé ses pouvoirs en demandant au salarié de se conformer à un certain nombre de règles (horaires de pointage, justification des absences, des heures de délégation, des frais engagés, allées et venues dans l'entreprise) et, par motifs adoptés, que le responsable a vivement réagi quand M. X... a posé deux jours de délégation les 30 et 31 juillet 2007, mais qu'il n'a à aucun moment mis en doute l'utilisation des heures conformément à leur objet ni tenté de vérification a posteriori et qu'un accord a rapidement été trouvé pour un report du crédit d'heures ; que les juges du fond ayant ainsi eux-mêmes caractérisé l'existence d'un contrôle a priori de l'utilisation des heures de délégation par l'employeur, ils ont, par refus de tirer les conséquences de leurs propres constatations, violé les articles L. 2143-17 du Code du travail, L. 2315-3 et L. 2325-7 du même Code.
ALORS, D'AUTRE PART, QUE, si le représentant du personnel peut être obligé d'informer son employeur ou son chef de service de son intention de s'absenter, il ne peut lui être imposé d'informer le client de son employeur qu'après concertation avec les représentants du personnel ; que pour juger qu'il n'avait pas été fait obstacle à la prise d'heures de délégation par M. X... et que celui-ci n'avait pas été sanctionné directement en lien avec son mandat, les juges du fond ont affirmé que l'avertissement qui a été prononcé contre M. X... le 3 septembre 2007 repose sur le grief fondé selon lequel il n'avait pas averti le client de ses absences, en méconnaissance de la demande expresse de l'employeur faite le 7 août 2007 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si cette demande de l'employeur était valable et, en particulier, si elle avait fait l'objet d'une concertation préalable avec les représentants du personnel, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 2143-20, L. 2315-5 et L. 2325-11 du Code du travail.
ALORS, AUSSI QUE, dans ses conclusions d'appel, M. X... contestait le fait qui lui était reproché, sanctionné par un avertissement, selon lequel il n'aurait pas averti les clients de ses intentions d'absence en délégation ; qu'en se contentant d'affirmer qu'il n'a pas demandé l'annulation de l'avertissement et qu'il ressort du dossier que le grief de ne pas avertir le client de ses absences, en méconnaissance de la demande expresse de l'employeur faite le 7 août 2007, est fondé, les juges du fond n'ont pas motivé leur décision et ont violé l'article 455 du Code de Procédure civile.
ALORS, EGALEMENT et si besoin était, QUE, au titre des obstacles à l'exercice des mandats, M. X... a fait valoir le retrait des badges d'accès, le grief de ne pas avoir émargé le cahier le jour où le salarié est en réunion CE, le non remboursement des frais exposés pour se rendre au CE ; que pour juger que M. X... n'avait pas été entravé dans l'utilisation de ses heures, les juges du fond se sont contentés d'affirmer que l'employeur n'a pas excédé ses pouvoirs en demandant au salarié de se conformer à un certain nombre de règles (horaires de pointage, justification des absences, des heures de délégation, des frais engagés, allées et venues dans l'entreprise, autorisation de congés) ; qu'en se contentant de cette simple affirmation générale, les juges du fond n'ont pas motivé leur décision et ont violé l'article 455 du Code de Procédure civile.
ALORS, ENFIN QUE, les représentants du personnel peuvent, tant durant les heures de délégation qu'en dehors de leurs heures habituelles de travail, circuler librement dans l'entreprise et y prendre tous contacts nécessaires à l'accomplissement de leur mission, notamment auprès d'un salarié à son poste de travail, sous réserve de ne pas apporter de gêne importante à l'accomplissement du travail des salariés ; que pour débouter M. X..., les juges du fond ont affirmé qu'il devait respecter les règles de l'employeur sur « les allées et venues dans l'entreprise » et que l'employeur ne lui avait pas interdit de communiquer avec les commerciaux, mais seulement « d'entrer dans les bureaux des commerciaux alors que ces derniers échangent dans le cadre de leurs activités sans vous assurer que vous ne les dérangez pas » ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, alors qu'il n'appartient pas à l'employeur de poser des règles sur les allées et venues des représentants des personnel ni de limiter la notion légale de gêne importante à celle de simple gêne, les juges du fond ont violé les articles L. 2143-20, L. 2315-5 et L. 2325-11 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, également confirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que M. X... ne pouvait fonder sa prise d'acte de rupture sur la durée excessive d'une période d'inter-contrat et d'avoir, en conséquence, refusé de faire produire à cette rupture les effets d'un licenciement nul avec les conséquences indemnitaires en terme de préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, mais aussi de l'avoir débouté de sa demande de dommages et intérêt à hauteur de 5000 Euros en réparation du préjudice qu'il avait subi à ce titre.
AUX MOTIFS PROPRES QUE, en dépit des nombreuses pièces versées aux débats par le salarié (échanges de courriels, lettres, comptes rendus de réunion du CE, fiches de mission, notes de service, décisions judiciaires), le salarié n'apporte en cause d'appel aucun élément nouveau de nature à remettre en cause la décision du juge départiteur, lequel a fait une juste appréciation des circonstances de la cause tant « n droit qu'en fait par des motifs pertinents que la cour fait siens, étant observé :- que si le salarié a effectivement subi en 2006 une longue période d'inter-contrat, aucun élément ne permet de dire que cette situation avait pour origine une volonté de discrimination ou de mise à l'écart ; que si le compte-rendu du CHSCT du 21 février 2007 révèle que cette situation, dénoncée par les médecins du travail, était difficile à vivre pour les salariés, Monsieur X... n'était pas seul concerné, ces périodes d'inter-contrat étant fréquentes dans les sociétés d'ingénierie informatique ; que des propositions ont été faites ultérieurement pour que ces périodes soient mises à profit pour faire effectuer aux salariés des périodes de formation, ce dont le salarié a profilé avec la formation 1TIL ; qu'après la longue période de 2006, les périodes d'inter-contrat ont été limitées ultérieurement dans les temps d'attente habituels de une à six semaines ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE, Les faits invoqués par le salarié à l'appui de la rupture doivent être établis et suffisamment grave pour faire obstacles à la poursuite du contrat de travail. Sans aller jusqu'à articuler une argumentation juridique spécifique aux fins de faire reconnaître l'existence de la discrimination syndicale et du harcèlement moral invoqués dans la lettre de rupture, M. X... présente néanmoins un certains nombre de faits survenus dans l'exécution du contrat depuis 2005 et qui l'on conduit à prendre acte de la rupture. Il évoque d'abord son maintien en position d'inter-contrat, c'est-à-dire sans mission auprès d'un client de la société, pendant onze mois de novembre 2005 à octobre 2006, postérieurement à son accès à un mandant de représentation du personnel, manifestant selon lui la volonté de l'employeur de l'écarter de la société ; si une telle situation est fréquente dans les sociétés de services d'ingénierie informatique et que M. X... la partage au sein de la SAS Open avec d'autres collègues, il demeure qu'elle peut avoir des effets préjudiciables en termes notamment de dévalorisation professionnelle des salariés concernés lorsqu'elle se prolonge pendant plusieurs mois, comme ce fut le cas en l'espèce et qu'ainsi, les médecins du travail ont attiré l'attention de l'employeur en février 2007 sur la nécessité de limiter la durée des périodes d'inter-contrat, ce qui a été mis en oeuvre ; Il ressort du dossier qu'à partir d'octobre 2006 où le salarié a retrouvé une mission, les périodes d'inter-contrat ont été brèves (du 15 décembre 2006 au 15 janvier 2007, du 23 janvier au 2 février 2007, et à partir du 1er novembre 2007) et conformes à la durée habituelle d'attente entre deux missions qui est de l'ordre de une à six semaines ; M. X... ne peut donc pas fonder la prise d'acte de rupture sur la durée excessive d'une période inter-contrat achevée depuis plus d'un an et alors qu'il apparaît que la situation était redevenue normale dans la période la plus proche de la rupture ;
ALORS, D'UNE PART, QUE, que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu'un salarié est victime dans l'exécution de son contrat de travail d'atteintes à sa santé, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces atteintes ; qu'après avoir relevé que la longue période d'inter-contrat avait été dénoncée par les médecins du travail comme une situation difficile à vivre pour les salariés, les juges du fond ont, pour débouter M. X... de ses demandes, affirmé que des propositions de formation ont été faites ultérieurement et que les périodes d'inter-contrat ont été limités ultérieurement ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences qui s'imposaient de leurs propres constatations et ont violé l'article L. 4121-1 du Code du travail, ensemble l'article 1147 du Code civil.
ALORS, D'AUTRE PART, QUE, le harcèlement moral peut être constitué indépendamment de la volonté de l'employeur ; qu'après avoir affirmé que M. X... avait effectivement subi en 2006 une longue période d'inter-contrat et que cette situation avait été dénoncée par les médecins du travail et qu'elle était difficile à vivre pour les salariés, les juges du fond ont, pour débouter M. X... au titre de sa demande soutenant qu'il y avait eu harcèlement moral, affirmé qu'aucun élément ne permet de dire que cette situation avait pour origine une volonté de discrimination ou de mise à l'écart ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond ont méconnu le principe susvisé et violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-2 du Code du travail.
ALORS, EGALEMENT, QUE, l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés et la seule circonstance que d'autres salariés aient subi le même désavantage que le titulaire de mandats, n'est pas de nature à exclure en soi l'existence de toute discrimination syndicale chez celui-ci ; qu'après avoir affirmé que M. X... avait effectivement subi en 2006, c'est-à-dire juste après avoir été élu représentant du personnel, une longue période d'inter-contrat et que cette situation avait été dénoncée par les médecins du travail et qu'elle était difficile à vivre pour les salariés, les juges du fond ont, pour rejeter la demande M. X... au titre de la discrimination syndicale, affirmé qu'aucun élément ne permet de dire que cette situation avait pour origine une volonté de discrimination et que M. X... n'était pas seul concerné ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond ont méconnu le principe susvisé et violé l'article L. 2141-5 du Code du travail, ensemble les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du même Code.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que M. X... ne pouvait reprocher à son employeur de lui avoir imposé une obligation de pointage quotidien et d'avoir, en conséquence, refusé de faire produire à sa prise d'acte de la rupture du contrat les effets d'un licenciement nul avec les conséquences indemnitaires en terme de préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, mais aussi de l'avoir débouté de sa demande de dommages et intérêt à hauteur de 5000 Euros en réparation du préjudice qu'il avait subi à ce titre.
AUX MOTIFS PROPRES QUE,- (...)- que les contrôles ou pointages opérés par l'employeur ne peuvent être considérés en l'espèce comme des éléments de harcèlement, de discrimination ou d'entrave aux fonctions syndicales ou électives, mais relevaient normalement du pouvoir de contrôle et de direction de l'employeur » celui-ci n'ayant pas excédé ses pouvoirs en demandant au salarié de se conformer à un certain nombre de règles (horaires de pointage, justification des absences, des heures de délégation, des frais engagés, allées et venues dans l'entreprise, autorisation de congés) ; (...)- En l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination ou d'un harcèlement moral n'est pas démontrée. L'entrave aux fonctions syndicales n'est pas davantage démontrée ni les fautes de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail. Il y a lieu dans ces circonstanciés de confirmer en toutes ces dispositions le jugement déféré et de débouter Monsieur X... de l'intégralité de ses demandes. Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la SAS OPEN les frais irrépétibles exposés à l'occasion de cette instance, Monsieur Gilles X... qui succombe supportera les entiers dépens.
AUX MOTIFS ADOPTES QUE, M. X... reproche aussi à l'employeur d'imposer un « pointage » à l'entreprise pendant les périodes d'inter-contrat, le contraignant à un long déplacement quotidien ; toutefois, le temps de trajet domicile-travail n'est pas du fait de l'employeur mais du choix du lieu de son domicile par le salarié ; un acte de présence, destinée selon les dires de l'employeur à maintenir le lien avec la société tout en évitant des abus, est demandé à tous les salariés de la société en situation d'inter-contrat et que M. X... n'établit pas que certains aient pu en être dispensés ; ainsi, cette règle de « pointage » ne révèle pas une discrimination ou un comportement fautif de l'employeur à son encontre. De même, M. X... ne peut pas exiger d'avoir accès aux locaux de la société dès 7 heures du matin pour venir pointer, au seul motif qu'il souhaite se déplacer en voiture à une heure où la circulation est plus fluide, de sorte que la programmation de son badge d'entrée à partir de 8 heures du matin, qui est l'heure d'ouverture des locaux au personnel, ne caractérise pas une exécution fautive du contrat de travail ;
ALORS, D'UNE PART QUE, l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés et la charge de la preuve de la discrimination n'incombe pas au salarié qui doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ; que pour juger que la règle de « pointage » quotidien qui avait été imposée à M. X... pendant les périodes d'inter-contrat, en l'occurrence après que M. X... ait été élu représentant du personnel, ne révélait pas une discrimination à son égard, les juges du fond ont affirmé que M. X... n'établit pas que certains salariés aient pu en être dispensés ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond ont violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail.
ALORS, D'AUTRE PART QUE, les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; que dans ses conclusions d'appel, M. X... a soutenu qu'il était soumis à une obligation d'émargement quotidien, alors que d'autres salariés devaient se présenter en agence une à deux fois par semaine ; que pour juger que la règle de « pointage » quotidien, qui avait été imposée pendant les périodes d'inter-contrat, en l'occurrence après que M. X... ait été élu représentant du personnel, ne révélait pas une discrimination à son égard, les juges du fond ont affirmé qu'un acte de présence, destiné selon les dires de l'employeur à maintenir le lien avec la société tout en évitant des abus, est demandé à tous les salariés de la société en situation d'inter contrat ; qu'en statuant ainsi, sans distinguer selon que l'obligation de « pointage » et l'acte de présence étaient quotidiens ou intervenir une ou deux fois par semaine, les juges du fond n'ont pas motivé leur décision et violé l'article 455 du Code de Procédure civile.
ALORS, EGALEMENT et en tout état de cause, QUE, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché ; que pour juger que l'obligation d'imposer un pointage quotidien à M. X... le contraignant à un long déplacement quotidien ne constituait pas un comportement fautif de l'employeur, les juges du fond ont affirmé que l'employeur n'a pas excédé ses pouvoirs et que le temps de trajet domicile-travail n'est pas du fait de l'employeur mais du choix du lieu de son domicile par le salarié ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si cette restriction aux droits et libertés de M. X... que constituait l'obligation de pointage plus d'une fois par semaine, voire quotidiennement, était justifiée par la nature de la tâche à accomplir et en tout cas proportionnée au but recherché, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du Code du travail.
