LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 17 avril 2012), que Mme X... a été engagée le 31 janvier 2004 par la société Hyper Grasse centre Leclerc où elle occupait en dernier lieu les fonctions de responsable comptable ; que le 28 avril 2008, elle a refusé une modification de ses horaires ; qu'elle a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 2 mai 2008 ; que le médecin du travail l'ayant déclarée définitivement inapte à son poste de travail par avis du 23 septembre 2008, elle a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par lettre du 18 novembre 2008 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment à titre d'heures supplémentaires et de harcèlement moral ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le second moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, alors, selon le moyen, que la cour d'appel, en retenant que ni l'avis d'inaptitude du médecin, ni les avis médicaux, qui font état de ce que la salariée présentait un état dépressif sévère réactionnel à un conflit professionnel aigu et de ce que cet état nécessitait un traitement psychothérapeutique et un traitement médicamenteux, ne seraient à même d'établir à eux seuls la matérialité des faits constitutifs de harcèlement, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis, dont les certificats médicaux, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, s'est prononcée par des motifs impropres à justifier la solution adoptée et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1154-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant estimé qu'aucun des éléments invoqués par la salariée comme permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral n'était matériellement établi, la cour d'appel, qui a retenu que les documents médicaux, qu'elle a pris en compte, ne pouvaient être à eux seuls de nature à établir cette présomption, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Roger, Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir débouté Madame X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé ;
Aux motifs propres que, s'il résulte de l'article L. 3171-4 (ancien article L. 212-1-1) du code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés, que, pour étayer sa demande au titre des heures supplémentaires, Johanna X... verse aux débats, d'une part, des listes relatives à l'ouverture du magasin de la SAS Hyper Grasse Leclerc les dimanches et jours fériés faisant ressortir que ledit magasin était ouvert, notamment, les lundi 28 mars, lundi 15 août, mardii 1er novembre, vendredi 11 novembre, lundi 17 avril, lundi 8 mai, vendredi 14 juillet, mardi 15 août, dimanche 3 septembre, mercredi 1er novembre, samedi 11 novembre, dimanche 24 décembre et dimanche 31 décembre 2006, ainsi que les lundi 9 avril, mardi 8 mai, jeudi 17 mai, samedi 14 juillet, mercredi 15 août, jeudi 1er novembre, dimanche 23 décembre et dimanche 30 décembre 2007 et les lundi 24 mars, jeudi 8 mai, dimanche 1er juin, lundi 14 juillet, vendredi 15 août, dimanche 31 août, samedi 1er novembre, et dimanches 14, 21 et 28 décembre 2008, d'autre part, des attestations émanant de Laurence Z... épouse A... et Jacques B..., qui indiquent, la première, que c'est Johanna X... qui, le 24 décembre 2006, lui avait remis les plateaux repas de Noël qu'elle avait commandés et, le second que, les 24 septembre 2006 et 23 septembre 2007, lors des foires aux vins ayant eu lieu à ces dates, Johanna X... se trouvait à l'accueil du magasin ainsi que, de dernière part, des attestations émanant de Jean-Pierre C..., de Anne D..., de Goerges I..., de Fabrice F..., d'Angela G... et de Julien H..., dans lesquelles ces scripteurs attestent que Johanna X... : « était présente les jours fériés et dimanches suivants : samedi 11 novembre 2006, dimanche 24 décembre 2006 ; dimanche 31 décembre 2006, lundi 9 avril 2007, jeudi 17 mai 2007, samedi 14 juillet 2007, jeudi 1er novembre 2007 et dimanche 23 décembre 2007 » et avoir constaté que « Madame Johanna X... avait deux après-midi de repos par semaine et sa présence en moyenne 10 heures par jour dans l'entreprise et les horaires n'ont jamais été affichés les deux demi-journées de repos données verbalement » (attestation I...) ; « était présente les jours fériés et dimanches suivants : lundi 9 avril 2007, mardi 8 mai 2007 ; jeudi 17 mai 2007, samedi 14 juillet 2007, samedi 1er novembre 2007 et dimanche 23 décembre 2007 ainsi que la soirée du 30 juillet 2007 pour l'agrandissement ainsi que les inventaires du 31 mai et 31 octobre 2007 » que « les horaires n'étaient pas affichés », « qu'elle prenait 2 après-midi de repos dans la semaine et en moyenne était présente au moins 10 heures par jour travaillé » (attestation D...) ; « était présente les samedi 11 novembre 2006, dimanche 24 décembre 2006 et dimanche 31 décembre 2006, lundi 9 avril 2007, mardi 8 mai 2007 ; jeudi 17 mai 2007, samedi 14 juillet 2007, lundi 30 juillet 2007, dimanche 23 septembre 2007, jeudi 1er novembre 2007, dimanche 13 décembre 2007, lundi 24 mars 2008 ainsi que les 31 mai et 31 octobre 2007 et lors de la soirée d'agrandissement de Leclerc 30 juillet 2007 », qu'il « avait deux après-midi par semaine de repos », que sa « présence moyenne effective journalière était de 10 heures dans l'entreprise » que ses « horaires n'étaient pas affichées » et que « les demi-journées étaient données verbalement » (attestation C...) ; était présente « le 30 septembre 2005 pour l'inventaire général, le vendredi 11 novembre 2005, le mardi 31 janvier 2006 pour l'inventaire général, le lundi 17 avril 2006, le mercredi 31 mai 2006 pour l'inventaire général. De plus, j'atteste qu'elle effectuait comme les autres responsables en moyenne 10 heures de travail par jour. On lui avait donné aussi deux demi-journées de repos hebdomadaire ceci de manière verbale et c'était la règle au Leclerc de Grasse de renoncer à ses repos quand il y avait un jour férié travaillé le matin car considéré comme un après-midi de repos. Ses horaires n'étaient pas affichés » (attestation F...) ; était présente aux dates suivantes « lundi 17 avril 2006, lundi 8 mai 2006, mercredi 31 mai 2006 (inventaire), vendredi 14 juillet 2006, dimanche 3 septembre 2006, vendredi 22 septembre 2006, dimanche 24 septembre 2006, le 31 octobre 2006 (inventaire), le 11 novembre 2006, le 24 décembre 2006, le 31 décembre 2006, le 9 avril 2007, 8 mai 2007, 17 mai 2007, 31 mai 2007 (inventaire) et 30 juillet 2007 (soirée agrandissement) » et que « pour les responsables aucun horaire n'était affiché », que « les deux demi-journées nous étaient indiquées verbalement » et que Johanna X... « effectuait en moyenne 10 heures de travail par jour » (attestation H...) ; « avoir vu Johanna X... sur son lieu de travail les jours suivants : 31 mai 2005 (inventaire), 30 septembre 2005 (inventaire) ; 11 novembre 2005 (armistice), 31 janvier 2006 (inventaire), 17 avril 2006 (Lundi de Pâques), 8 mai 2006 (Victoire), 31 mai 2006 (inventaire), 14 juillet 2006, 2 septembre 2006 (rentrée des classes) ; 22 septembre 2006 (foire aux vins et implantations), 24 septembre 2006 (foire aux vins), 31 octobre 2006 (inventaire), le 11 novembre 2006, le 24 décembre 2006 (distribution de plateaux repas), 31 décembre 2006 (distribution de plateaux), le 8 mai 2007, le 17 mai 2007 (Ascension), le 31 mai 2007 (inventaire), 14 juillet 2007, 30 juillet 2007 (agrandissement), 23 septembre 2007 (foire aux vins) et 31 octobre 2007 (inventaire), 23 décembre 2007, le 7 janvier 2008 (inventaire sup), 24 mars 2008 (Lundi de Pâques) » (attestation Angela G...) ; que ces attestations, identiques en ce qui concerne les dires relatifs aux heures de présence du salarié dans l'entreprise et aux jours de repos, émanant de salariés qui sont en conflit avec la SAS Hyper Grasse Leclerc, Johanna X... attestant elle-même dans les instances les opposant au même employeur, de sorte qu'elles ne peuvent être prises en considération qu'avec précaution et ce d'autant plus que les salariés en question attestent de faits ordinaires plusieurs années après pour les premiers (ainsi Angela G... atteste le 8 janvier 2009 « avoir vu » Johanna X... participer à l'inventaire général du 31 mai 2005), qu'en outre la teneur de plusieurs d'entre elles s'avère inexacte dans la mesure où les scripteurs rapportent des faits qu'ils n'ont pu personnellement constater, Georges I..., Fabrice F..., Jean-Pierre C... par exemple attestant que Johanna X... travaillait les 11 novembre 2005, 8 mai 2007, 14 juillet 2007, 13 juillet 2007 et 23 mars 2008, alors qu'ils étaient en arrêt maladie respectivement le 11 novembre 2005 pour Fabrice F..., le 8 mai 2007 pour Georges I... et les 14 juillet, 13 décembre et 24 mars 2008 pour Jean-Pierre C... et ne peuvent attester que Johanna X... travaillait ces jours là , ces inexactitudes étant d'ailleurs admises dans les écritures ; qu'au surplus leur contenu sur les heures de présence, les jours de repos, le délai de prévenance et l'amplitude est contredit par les attestations versées aux débats par l'employeur émanant, en premier lieu, de Jean-François J..., qui en sa qualité de chef de département frais ayant eu dans son équipe les responsables C..., D... et I..., indique : « qu'ils prenaient 2 après-midi de repos par semaine, faisaient tous 40 heures (8 heurs par jour) » et que ses « responsables ne sont pas soumis au pointage et sont libres d'adapter leurs horaires de travail en cohérence avec les besoins du magasin et qu'ils ne lui ont jamais indiqué que dans leur temps de travail ils n'avaient pas le temps d'assumer leurs tâches », en deuxième lieu, d'Evelyne K... qui écrit « j'ai travaillé avec M. C..., c'était mon responsable. Il arrivait aux alentours de 7 h 00 car c'est moi qui montais le banc de poisson ¿ » (cette attestation était accompagnée d'un relevé des « badgeages » faisant ressortir que ce témoin arrivait effectivement entre 5h40 et 5h50), et, en dernier lieu, de Sylvie L..., qui indique « en tant que délégué du personnel je côtoie régulièrement les salariés de l'entreprise. Personne ne m'a jamais fait état de difficultés ou en termes d'horaire ou en termes de harcèlement moral », attestations qui, pour émaner de témoins encore salariés de l'entreprise, n'ont pas pour autant moins de valeur probante que celles d'anciens salariés en conflit avec leur employeur ; que la demande n'est donc pas étayée par des éléments sérieux, observation étant faite que le versement à Johanna X... les 30 aout 2006, 5 octobre 2007 et 3 décembre 2008 par trois chèques de respectivement 1. 000 ¿, 2. 000 ¿ et 1. 000 ¿, qui n'apparaissent que tardivement sur les bulletins de salaire comme « acompte sur prime de bilan », ne fait pas d'avantage la démonstration requise du salarié, la lettre adressée en cours de délibéré au conseil de prud'hommes le 24 juin 2008 par Johanna X... elle-même, de laquelle celle-ci prétend tirer le preuve de ce que ce paiement correspondrait en réalité au paiement occulte d'heures supplémentaires étant dépourvue de toute valeur probante, nul ne pouvant se faire de preuve à soi même ; que par ailleurs que le dernier contrat de travail de Johanna X... comporte, en ce qui concerne sa rémunération, les dispositions suivantes : « Vous percevez un salaire mensuel brut de 1. 830, 00 €. Votre salaire comprend forfaitairement les dépassements d'horaire que vous pourrez être amené à effectuer et ce dans la limite d'un horaire mensuel de 172, 90 heures, ce qui correspond, compte tenu des pauses conventionnelles rémunérées, à 163, 26 heures de travail effectif par mois. Nous vous précisons que, compte tenu de la nature de vos fonctions et des responsabilités qui vous sont confiées, vous ne subirez aucun contrôle horaire et serez libre d'organiser votre travail et par voie de conséquence votre temps de travail effectif dans la limite d'horaire ci-dessus fixée. Nous vous rappelons que tout dépassement de cet horaire doit faire l'objet d'une autorisation écrite et préalable de la Direction », ces dispositions étant en adéquation formelle avec la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, visée tant par le contrat de travail que par les bulletins de salaire, applicable en l'espèce, qui prévoit, d'une part, en son article 4 que « les agents de maîtrise peuvent bénéficier d'une rémunération forfaitaire dans les conditions prévues par les dispositions conventionnelles (cf. Art. 5-7). L'établissement du salaire forfaitaire doit tenir compte de tous les avantages légaux et conventionnels du travail éventuel du dimanche, des jours fériés et des majorations relatives aux heures supplémentaires. En application de l'Art. 3-11 de la convention collective nationale, le bulletin de paie des agents de maîtrise devra notamment comporter le nombre d'heures de travail forfaitaires auxquelles correspond la rémunération versée. Lorsque des circonstances exceptionnelles modifient de façon importante la durée normale du travail, la direction détermine, en accord avec l'intéressé, une compensation en tenant compte des majorations légales et conventionnelles », d'autre part, que chaque salarié « peut, quel que soit son classement hiérarchique et la filière dont il relève, être amené à participer aux opérations d'inventaire » (article 4-6) et, de dernière part, en son article 5-7-4, comportant des dispositions propres aux agents de maîtrise, que « Comme les cadres, certains agents de maîtrise - notamment ceux travaillant en magasins - disposent d'une latitude réelle dans l'organisation de leur temps de travail ; ils doivent organiser leur présence en entreprise et leur temps de travail effectif dans des conditions compatibles avec les nécessités de leurs responsabilités professionnelles et personnelles. Ils doivent bénéficier d'une réduction de leur durée du travail sous une forme appropriée qui ne remette pas en cause le niveau d'autonomie qui leur est conféré par leur fonction ; cette réduction pourra notamment s'effectuer selon l'une des modalités suivantes, pouvant être combinées entre elles :- l'une des modalités applicables dans leur service ou à leur équipe ;- définition d'un forfait assis sur un horaire mensuel dans le respect du contingent annuel d'heures supplémentaires ;- attribution d'un nombre de jours de repos répartis sur l'année (ou période de 12 mois consécutifs). Si des agents de maîtrise sont amenés à effectuer régulièrement des heures supplémentaires, leur paiement ¿ pour celles non intégralement compensées, majoration comprise, en temps de repos ¿ peut être inclus dans leur rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait. Le nombre d'heures, excédant la durée légale du travail et sur lequel est calculé le forfait, doit être déterminé dans la limite du nombre d'heures prévu par le contingent annuel d'heures supplémentaires ou, exceptionnellement, d'un nombre supérieur autorisé par l'inspecteur du travail. L'inclusion du paiement des heures supplémentaires dans la rémunération forfaitaire ne se présume pas. Elle doit résulter d'un accord de volonté non équivoque des parties, d'une disposition expresse du contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci. La rémunération forfaitaire convenue doit être au moins égale au salaire minimum conventionnel applicable au salarié, majoré des heures supplémentaires comprises dans l'horaire de travail pour lequel le forfait a été convenu. En cas de modification de la durée du travail pour lequel le forfait a été convenu, celui-ci doit être adapté au nouvel horaire auquel le salarié se trouve soumis. Le bulletin de paie de l'intéressé doit faire apparaître le nombre moyen mensuel d'heures de travail, supérieur à la durée légale du travail, sur la base duquel le salaire forfaitaire a été convenu » ; qu'en l'occurrence les bulletins de paie afférents à ce dernier contrat portent mention du salaire mensuel forfaitaire convenu (1830 €), de l'horaire mensuel (172, 90 h) et l'indication du temps de pause inclus dans celui-ci (8, 23 h) ; que les pièces produites font ressortir que, au mois de novembre 2006, le salaire minimum conventionnel pour un agent de maîtrise classé, comme Johanna X..., au niveau 5 était, pour 36, 75 heures de travail et un taux horaire de 9, 26 €, pause de 5 % incluse, de 1475 € ; qu'avec la majoration de 25 % pour heures supplémentaires (taux horaires 11, 58 €) le salaire minimum conventionnel pour 172, 90 h mensuelles était de 1637, 76 € ; que rien ne faisant ressortir que Johanna X... aurait effectué mensuellement des heures de travail au-delà de ces 172, 90 heures et l'intéressée recevant une rémunération (1. 830 ¿) supérieure au salaire qu'elle aurait dû recevoir s'il avait perçu son salaire augmenté des majorations pour heures supplémentaires, la convention de forfait et les dispositions contractuelles correspondent aux exigences légales et jurisprudentielles ; que, s'agissant de la période antérieure au 1er février 2006 l'édition des « badgeages » du 1er février 2004 au 13 mars 2006 qui est versée aux débats et qui n'est pas discutée ne fait pas apparaître plus d'heures supplémentaires que celles qui, selon les bulletins de salaire produits, ont été réglées pendant cette période, au-delà des 35 heures, en heures supplémentaires aux taux de 125 % et 130 % (nuit) ; que, par suite, c'est à raison que le premier juge a rejeté la demande relative aux heures supplémentaires, et par voie de conséquence, celle relative à l'indemnité pour travail dissimulé, l'absence de mention immédiate, sur le bulletin de salaire, du versement des sommes indiquées ci-dessus ne suffisant pas, par ailleurs, à démontrer le caractère intentionnel de la dissimulation des primes versées ;
Et aux motifs, le cas échéant repris des premiers juges, que la liberté d'organisation d'un salarié ne constitue pas un obstacle à l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que les attestations produites ¿ qui sont sujettes à caution car émanant de salariés impliqués dans les mêmes revendications à l'encontre de leur ancien employeur ¿ ne contiennent aucun élément permettant de vérifier que les déclarations faites par les témoins le sont après constat personnel et date par date de la présence du demandeur dans l'entreprise ; qu'il en va de même en ce qui concerne les attestations de clients relatant une présence ponctuelle dans le magasin, un jour ; qu'en outre, elles ne déterminent pas en quoi ces heures ont été accomplies en dehors du forfait convenu et rémunéré ; que surtout Johanna X... verse au débat une lettre en date du 28 avril 2008 rappelant que ses horaires sont compris entre 8h45 et 12h et 13h et 17h30 et qu'elle ne peut accepter de faire partie des permanences, les tâches inhérentes à ces permanences n'entrant en outre pas dans ses attributions ; qu'enfin la simple photocopie de chèques émis par la SA Hyper Grasse, sans autre élément corroborant les affirmations de la salariée indiquant qu'il s'agissait de primes payant en réalité et de façon déguisée des heures supplémentaires, ne saurait avoir valeur probante ; que en démontrant pas qu'elle a été contrainte d'effectuer des heures supplémentaires, Johanna X... doit être déboutée de sa demande sur ce fondement et de sa demande d'indemnisation pour travail dissimulé ;
Alors qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en retenant pour débouter Madame X... de ses demandes que sa demande n'était pas étayée par des moyens sérieux, quand celle-ci produisait une liste précise des jours travaillés et non rémunérés, auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel, qui n'a pas examiné les éléments de nature à justifier les horaires de la salariée que l'employeur était tenu de produire, a fait peser sur la seule salariée la charge de la preuve et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir débouté Madame X... de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.
Aux motifs qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité ; d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; que selon l'article L. 1152-2 du même code « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement du contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou de les avoir relatés », qu'enfin, en application de l'article L. 1154-1 dudit code « lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; que dans sa décision du 12 janvier 2002, le Conseil constitutionnel a considéré que les dispositions législatives insérant dans le code du travail cette dernière disposition, alors codifiée à l'article L. 122-52 du code du travail, ne méconnaissaient pas le principe constitutionnel du respect des droits de la défense sous réserve des « strictes réserves d'interprétation » qu'il formulait en retenant, notamment, que l'aménagement de la charge de la preuve pour les litiges portés devant le juge du travail en application du 2ème alinéa du nouvel article L. 122-49, relatif au harcèlement moral au travail par l'instauration de règles plus favorables à la partie défenderesse, ne « saurait dispenser celle-ci d'établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu'elle présente au soutien de l'allégation selon laquelle la décision prise à son égard procèderait d'un harcèlement moral », la partie défenderesse étant ainsi, selon la même décision, mise en demeure de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés et de prouver que sa décision est motivée, par des éléments étrangers à tout harcèlement ; que Johanna X... fait état d'un harcèlement « institutionnel » et « collectif », dont elle prétend avoir été personnellement victime, tenant, selon ses écritures reprises oralement à « des agissements répétés » : non respect des horaires, du repos, du délai de prévenance, à une dégradation des conditions de travail ayant entrainé la rupture sous forme de faute, maladie grave, démission, faute pour l'employeur d'avoir pris « toutes dispositions nécessaires » au titre de l'article L. 1152-4 du code du travail, et ce, même après y avoir été enjoint par l'inspecteur du travail, qui, selon les mêmes écritures, seraient établis au vu des « multiples pressions ressenties par le salarié », pour l'établissement desquelles « il suffit de se reporter aux courriers adressés à de nombreuses reprises à Madame X... lui faisant état de reproches incessants et injustifiés auxquels elle a tenté de répondre tant qu'elle en avait la force (cf. les pièces adverses), des multiples attestations révélant les pressions lors des visites de l'inspecteur du travail, les soirées et jours fériés imposés en journées de travail, des constatations faites par le médecin du travail : sur 8 salariés, 4 ont été licenciés pour inaptitude définitive à la suite de dépressions graves, 3 ont été poussés à la faute et licenciés pour faute et 1 a donné sa démission » ; qu'eu égard à la motivation retenue ci-dessus quant aux heures supplémentaires et au travail effectué les dimanches et jours fériés, le non respect des horaires, ceux du repos et du délai de prévenance ainsi que le travail les jours fériés et le dimanche ou en soirée, ne peuvent être invoqués comme l'un des éléments constitutifs du harcèlement moral allégué ; que la cour n'a trouvé trace dans les pièces versées au débat ni des courriers de reproches que l'employeur aurait adressés à Johanna X..., ni d'une injonction que l'inspection du travail aurait envoyée à l'employeur ; que parmi les nombreuses attestations dont il est fait état dans les conclusions on peut lire celle d'Angela G... qui écrit « lors de la venue, au mois de mai de M. N..., inspecteur du travail, concernant le dossier de Melle O... Sylvie, DPCE, M. P... assisté de M. Q... directeur de magasin et de Melle Y..., responsable du personnel, nous a convoqués afin de nous demander de faire attention à nos propos et d'éviter d'en dire trop. Après avoir vu M. N..., nous avons encore été convoqués ¿ pour savoir précisément ce qui avait été dit et une nouvelle fois encore je me suis rendue compte que mon rôle de DPCE ne signifiait rien au sein de cette entreprise car comme d'habitude je devais me taire en faveur de la direction », ce même témoin indiquant dans une autre attestation que M. P... lui avait demandé, ainsi qu'à Melle S..., ce que cette dernière confirme dans une attestation, de venir témoigner contre ses collègues dans la procédure prud'homale, celle de X... Johannaqui indique notamment « je certifie sur l'honneur les dires de Madame Sylvie O..., à savoir que les agissements de M. Francis P..., PDG de la SAS Hyper Grasse sont réels et dénotent son comportement envers ses employés que l'on pourrait qualifier de caractériel, colérique, qu'il abuse de son pouvoir de patron de la société, que par ses agissements il fait pression auprès des salariés jusqu'à ce que l'on accepte ses positions et ses idées sans tenir compte de la législation » et celle de Corrine S..., datée du 6 janvier 2009, dans laquelle ce témoin écrit : « j'atteste que lorsque M. N... est venu au mois de mai, M. U... et Melle Y... ont briffé Melle G... Angela et S... Corrine, DPCE avant la venue de l'inspecteur du travail nous demandant de faire attention à ce qu'on allait dire et surtout d'en dire le moins possible. Il nous a reconvoqués après le départ de celui-ci pour savoir précisément ce qui avait été dit. C'est à partir de ce jour que les relations ont commencé à devenir de plus en plus tendues pour Melle G... et Melle S... car elles ont réalisé qu'elles ne pouvaient pas défendre objectivement leurs collègues de travail comme le mandat de DPCE leur permettait. Nous ne voulions plus servir la direction en tant que DPCE à leur fin personnelle » ainsi qu'une lettre que ce même témoin a adressée, le 6 janvier 2009 également, à l'avocat en charge de la défense des salariés dont la teneur est la suivante : « Chère maître, veuillez trouver ci-joint ce que j'ai dû subir au sein de l'entreprise Leclerc Grasse. Travail dimanche et jours fériés non payés. Lorsque nous les responsables avons un jour férié non travaillé ou un samedi de repos, une de nos deux après-midi de repos dans la semaine doit ne pas être prise. Manipulations mentales, nous parle comme à des chiens, aucun respect pour son personnel, se sert des DPCE à des fins personnelles pour être contre le personnel. Lors des entretiens en vue de sanctionner quelqu'un, les DPCE sont toujours présents et doivent assister sans rien dire aux insultes et maltraitances mentales de leurs collègues, sous peine de perdre leur propre travail dans l'entreprise. Quand pas d'accord avec la direction les rapports se dégradent très vite et le harcèlement commence. J'ai eu trois chefs qui avaient pour mission de me déstabiliser dans mon travail, de me donner des ordres contradictoires, me déranger sans arrêt (appel micro ou téléphone), toujours critiquer mon travail, mes rayons (rupture, propreté, remplissage) idem pour la réserve, me dénigrer, même devant les clients ou/ et les employés. Demande à mes employés ce que je fais de mes journées, on leur a même dit que des trains allaient partir mais que ce ne serait certainement pas eux qui seraient dedans. Inventaire jusqu'à 3h00 du matin, à 7h00 reprise normale du travail, pas de respect d'amplitude horaire, " déboite " les rayons devant clients et employés. Demande de faire des heures le soir, le jour même à 11h00 du matin par exemple » ; que si la teneur de ces attestations et documents paraît, de prime abord, comme accablante à l'égard de la direction de la SAS Hyper Grasse Leclerc quant à ses méthodes de management, il y a lieu cependant de relever, de première part, que les attestations accusatrices rappelées cidessus émanent de salariés qui sont en conflit avec la SAS Hyper Grasse et qui, dans les instances individuelles les opposant à celle-ci, produisent des attestations croisées tendant à accréditer leurs assertions réciproques, de deuxième part, que la rédaction de l'attestation précitée de Corinne S... donne à penser, ainsi que le fait observer l'appelante, qu'elle n'en est pas la rédactrice, et, de troisième part, que dans une attestation ultérieure, en date du 14 janvier 2009, ce même scripteur, revient catégoriquement sur les précédentes en expliquant « alors que j'étais dans un état de santé faible, le groupe qui a mis la SAS Hyper Grasse aux prud'hommes, et dont j'étais au courant dans la mesure ou M. U... nous en avait parlé lors d'une réunion des délégués du personnel m'a sollicité à plusieurs reprises pour rejoindre et aller à l'encontre de l'entreprise. J'ai vraiment le sentiment d'avoir été embarquée dans une procédure qui n'est rien d'autre qu'une cavale pour déstabiliser l'entreprise. J'ai vraiment le sentiment d'avoir été embarquée dans une procédure qui n'est rien d'autre qu'une attaque contre la société Hyper Grasse. Ce groupe a monté une stratégie commune qui consiste à dénigrer l'entreprise, à se mettre en maladie pour ensuite monter un dossier d'inaptitude auprès de la médecine du travail pour harcèlement moral, heures de travail dissimulées etc ¿ Ce groupe orchestré par Julien H... et Johanna X... ont profité de mon état de santé et de ma position de délégué du personnel pour alerter notamment l'inspection du travail et mener tous ses dossiers devant le conseil des prud'hommes. Je tiens à attester aujourd'hui que la SAS Hyper Grasse est une entreprise où l'on peut librement discuter et échanger sans aucune contrainte. Ce groupe ne cherche qu'à profiter et déstabiliser l'entreprise. Je me retire de tout engagement ou position que j'aurai pu prendre à un moment de ma vie personnelle, déstabilisée par des problèmes qui n'ont rien à voir avec toute cette histoire. L'entreprise n'est pas du tout concernée par toutes ces attaques. Le Groupe est composé des personnes suivantes : Fabrice F..., Julien H..., Jean-Pierre C..., Georges I..., Arnault D..., Sylvie O..., Johanna X.... Je dénonce toute attestation écrite ou exprimée car je n'étais pas dans une situation personnelle pour mesurer les conséquences » ; que si Johanna X... prétend, en ironisant sur les termes de cette attestation ou ses redondances, que celle-ci serait le résultat d'une ultime manipulation de la part de l'employeur, force est de constater, d'une part, qu'il s'agit d'une simple affirmation, aucune des pièces versées aux débats ne démontrant l'existence de la transaction alléguée, mais contestée, dont cette attestation serait la contrepartie, et que, d'autre part, alors qu'il est fait état d'un harcèlement « institutionnel » et « collectif » c'est-à -dire érigé en mode de gouvernance, touchant, selon les écritures, 8 salariés sur un effectif ayant varié jusqu'à 189, dans trois attestations des membres du CHSCT et un délégué du personnel affirment n'avoir eu aucune information ou aucune remontée sur un quelconque harcèlement, Emilie XX... écrivant, dans une attestation du 5 décembre 2008 « faisant partie du CHSCT depuis juin 2005, nous réalisons des réunions tous les 3 mois afin d'aborder différents sujets. Cependant aucune remarque ne nous a été remontée concernant un quelconque harcèlement moral subi par un salarié de la SAS Hyper Grasse », Stéphanie Y... indiquant, dans une attestation du 4 décembre 2008, « en tant que secrétaires du CHSCT nous n'avons jamais été saisis sur un quelconque signe d'harcèlement que ce soit de la part des employés ou des responsables. Si tel avait été le cas, nous aurions traité ce sujet lors de nos réunions et ouvert une enquête » et Sylvie L..., salariée depuis 2002, écrivant le 11 décembre 2008 « en tant que déléguée du personnel je côtoie régulièrement des salariés de l'entreprise. Personne ne m'a jamais fait état de difficultés en terme d'horaires ou en termes de harcèlement moral. Lors de nos réunions de délégué du personnel nous n'avons jamais été saisis pour ce type de question » ; que ni l'avis d'inaptitude du médecin du travail, ni les avis médicaux du médecin traitant qui fait état de ce que « cette patiente » présente « un état dépressif sévère réactionnel à un conflit professionnel aigu » et de ce que « Cet état nécessite un traitement psychothérapeutique et un traitement médicamenteux » ne sont par ailleurs à même d'établir à eux seuls la matérialité des faits invoqués comme constitutifs de harcèlement, les praticiens ne pouvant sur ce point que se référer aux dires du patient n'étant par définition pas témoins de ce qui se passe dans l'entreprise ; que au regard de l'ensemble des éléments analysés ci-dessus la cour considère que le harcèlement moral allégué n'est pas avéré ; ¿ que le premier juge ne pouvait considérer que la tentative de l'employeur de l'inclure dans les tours de permanence et son affectation à des tâches ne relevant pas des attributions normales d'un responsable comptable (inventaire, participation à des foires au vin) caractérisait un harcèlement dès lors que, d'une part, aux termes même du contrat de travail, il est prévu dans la description des tâches habituelles de la salariée qu'elle « participe aux opérations d'inventaires » et que, de dernière part, le contrat de travail dispose expressément que les fonctions spécifiques décrites en page 1 ne sont pas exhaustives et que sa fonction comporte également « des activités non énumérées qui font néanmoins partie de l'exercice du métier » et qu'elle pourra « être amenée à effectuer des tâches correspondant à des fonctions de niveaux inférieurs ou exceptionnellement à réaliser des travaux relevant d'une autre fonction » ;
Alors que la cour d'appel, en retenant que ni l'avis d'inaptitude du médecin, ni les avis médicaux, qui font état de ce que la salariée présentait un état dépressif sévère réactionnel à un conflit professionnel aigu et de ce que cet état nécessitait un traitement psychothérapeutique et un traitement médicamenteux, ne seraient à même d'établir à eux seuls la matérialité des faits constitutifs de harcèlement, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis, dont les certificats médicaux, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, s'est prononcée par des motifs impropres à justifier la solution adoptée et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1154-1 du code du travail ;
