| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 02 juillet 2014, 12-29385

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X...a été engagée le 23 avril 2007 par la société Groupe concept et distribution en qualité de commerciale, statut cadre, en vertu d'un contrat de travail précisant qu'elle exercerait ses fonctions à Paris et comportant une clause de mobilité ; que la salariée a été convoquée le 13 février 2008 à un entretien préalable au licenciement devant se dérouler le 22 février suivant ; que le 14 février 2008, Mme X...a adressé à son employeur un certificat de déclaration de grossesse ; que par lettre du 18 février 2008, l'employeur lui a indiqué qu'il mettait fin à la procédure de licenciement envisagée et l'a dispensée d'activité jusqu'à son départ en congé maternité devant débuter le 26 juillet 2008 pour se terminer le 23 janvier 2009 ; qu'en janvier 2009 la société Groupe concept distribution a fait part à Mme X...de sa mutation sur le site de Troyes ; qu'à la suite de son refus la salariée a été licenciée pour faute grave par lettre du 26 février 2009 ; que contestant son licenciement et invoquant un harcèlement moral et une discrimination à son encontre, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen :

Vu les articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes à titre de discrimination pour raison de grossesse, tendant à la nullité de son licenciement et au paiement de diverses sommes à ce titre, l'arrêt retient que la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte n'est pas démontrée ; qu'en effet Mme X...n'apporte aucun élément permettant d'établir d'une part que l'employeur était informé de son état de grossesse lorsqu'il a mis en oeuvre, le 13 février 2008, la première procédure de licenciement, à laquelle il a immédiatement renoncé dès qu'il a reçu le certificat médical confirmant son état, étant relevé qu'à cette époque elle n'était pas encore enceinte de deux mois, et d'autre part que c'est sous la pression de ce dernier qu'elle aurait accepté de signer la lettre au terme de laquelle elle a été dispensée d'activité à compter du 11 mars 2008 alors que son congé de maternité ne commençait que le 26 juillet suivant ; qu'elle n'établit pas plus que c'était délibérément que la société Groupe concept distribution lui a refusé, en considération de son état, le bénéfice du maintien de son salaire, alors même que celui-ci, compte tenu du fait qu'elle ne travaillait plus depuis mars 2008, a pu se méprendre de bonne foi sur le calcul de son ancienneté ; qu'aucune pièce ne permettait de constater que la décision de la muter à Troyes a été prise à titre de mesure de rétorsion, à la suite de son congé de maternité, la société Groupe concept distribution justifiant à cet égard des difficultés économiques propres à ce centre, courant 2008 ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que l'employeur, informé de l'état de grossesse de la salariée, avait, après avoir renoncé à la première procédure de licenciement, dispensé l'intéressée d'activité jusqu'à son congé de maternité, refusé le maintien de son salaire pendant le congé selon l'usage dans la société, et mis en oeuvre la clause de mobilité de la salariée à l'issue de son congé de maternité, ce dont il résultait des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de grossesse de la salariée et qu'il incombait à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Sur le deuxième moyen : Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes au titre du harcèlement moral, tendant à la nullité de son licenciement et au paiement de diverses sommes à ce titre, l'arrêt retient que rien de permet d'établir qu'au cours du congé de maternité de la salariée l'employeur a eu un comportement caractérisant des faits de harcèlement ; que concernant le comportement de l'employeur après la reprise du travail, la salariée produit, pour étayer ses affirmations selon lesquelles elle aurait été écartée des réunions de travail, privée de sa place de parking et fait l'objet de menaces, les échanges de courriers entre elle et son supérieur hiérarchique ; que ceux-ci font ressortir de manière incontestable son refus de la nouvelle situation qui lui était imposée, notamment le fait d'être placée sous l'autorité d'une collègue avec laquelle elle travaillait auparavant en binôme et de devoir travailler non plus à Paris mais à Troyes ; que toutefois ces éléments ne suffisent pas à démontrer la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, et ce d'autant qu'une clause du contrat de travail prévoyait une telle mobilité et que le ton employé par l'employeur dans tous les courriers demeurait courtois ; qu'en outre sa collègue de travail en charge du site de Troyes, n'a, pas plus que Mme X..., été convoquée aux réunions dont elle estimait avoir été écartée et que la société justifie que le parking dans lequel elle louait des places pour le personnel faisait l'objet d'une restructuration, la responsable de ce parking attestant qu'elle n'était pas en mesure de lui offrir une place supplémentaire en janvier, date du retour de Mme X...dans la société ;

Qu'en statuant ainsi, alors d'une part que la salariée invoquait au titre du harcèlement moral la première procédure de licenciement dont elle avait fait l'objet avant que l'employeur n'y renonce à réception du certificat de déclaration de grossesse, la dispense d'activité qui s'en était suivie jusqu'au début de son congé et le refus de l'employeur de lui maintenir son salaire pendant son congé de maternité, d'autre part qu'elle a constaté qu'à l'issue du congé de maternité de la salariée l'employeur avait notifié à celle-ci sa mutation de Paris à Troyes sous l'autorité d'une collègue avec laquelle elle travaillait auparavant en binôme et que sa place de parking avait été supprimée, la cour d'appel, qui devait prendre en compte l'ensemble des éléments invoqués pour dire s'ils laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, a violé les textes susvisés ; Sur le troisième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour débouter la salariée de sa demande tendant à la nullité de son licenciement et au paiement d'indemnités à ce titre, l'arrêt retient que les demandes relatives à la discrimination en raison de l'état de grossesse et au harcèlement moral étant rejetées, la salariée doit être déboutée de sa demande tenant à voir déclarer nul son licenciement ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions oralement soutenues par la salariée qui faisait valoir que son licenciement avait été précédé de mesures préparatoires prises pendant la période de protection de quatre semaines suivant la fin de son congé de maternité en violation des dispositions de l'article L. 1225-4 du code du travail, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le quatrième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X...de ses demandes à titre de discrimination pour raison de grossesse, au titre du harcèlement, tendant à la nullité de son licenciement et au paiement de diverses sommes indemnitaires, l'arrêt rendu le 11 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Groupe concept et distribution aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Groupe concept et distribution et condamne celle-ci à payer à Mme X...la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les faits de discrimination n'étaient pas avérés, d'avoir débouté Madame X...de ses demandes tendant à voir prononcer la nullité de son licenciement et de l'avoir en conséquence déboutée de ses demandes indemnitaires afférentes AUX MOTIFS QUE Sabine X...fonde sa demande tout à la fois sur les dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1152-1 du code du travail, sa demande étant dès lors examinée successivement au regard de ces deux fondements différents, discrimination d'une part et harcèlement moral d'autre part. Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221- trois, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou à raison de son état de santé ou de son handicap. L'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence de discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-96 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est motivée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge fort sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments de prouver, que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, Sabine X...invoque le faits suivants :- dès l'annonce de sa grossesse elle a fait l'objet de mesure de rétorsion : mise en oeuvre d'une procédure de licenciement, dispense d'activité après cette annonce et avant le congé maternité,- pendant son congé de maternité : la société a refusé de lui maintenir son salaire et s'est abstenue de répondre à ses lettres et demandes d'explications, ainsi qu'à celles de l'inspection du travail,- à son retour : interposition d'un échelon intermédiaire, diminution de ses responsabilités en ce qu'elle n'exerçait plus ses fonctions que sur un site et demi alors qu'avant elle s'occupait de la commercialisation de huit sites, mutation à Troyes ayant pour conséquence une dégradation de ses conditions de travail,- mise à l'écart des réunions collectives et des réunions importantes,- réception de lettres et tenus de propos menaçants en réponse à ses demandes d'explications,- retrait de sa place de parking. Pour étayer ses affirmations, Sabine X...produit notamment :- la dispense d'activité qu'elle indique avoir signé sous la menace formalisée par l'employeur de ce qu'il allait lui mener une vie impossible,- les courriels et lettre de réclamation qu'elle a, en vain, adressés à la S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION afin d'obtenir le maintien de son salaire,- les échanges de courrier faisant suite à sa mutation à Troyes. En l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence de discrimination directe ou indirecte au sens du texte ci-dessus n'est pas démontrée. En effet, Sabine X...n'apporte aucun élément permettant d'établir d'une part que l'employeur était informé de son état de grossesse lorsqu'il a mis en oeuvre, le 13 février 2008, la première procédure de licenciement, à laquelle il a immédiatement renoncé dès qu'il a reçu le certificat médical confirmant son état, étant relevé qu'à cette époque elle n'était pas encore enceinte de deux mois (début de grossesse estimée au 20 décembre 2007) et d'autre part que c'est sous la pression de ce dernier qu'elle aurait accepté de signer la lettre au terme de laquelle elle a été dispensée d'activité à compter du 11 mars 2008, alors que son congé de maternité ne commençait que le 26 juillet. Elle n'établit pas plus que c'est délibérément que la S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION lui a refusé, en considération de son état, le bénéfice du maintien de son salaire, alors même que celui-ci, compte tenu du fait qu'elle ne travaillait plus depuis mars 2008 a pu se méprendre de bonne foi sur le calcul de son ancienneté. Aucune pièce ne permet de constater que la décision de la muter à TROYES ait été prise à titre de mesure de rétorsion, à la suite à son congé maternité, la S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION justifiant à cet égard des difficultés économiques propres à ce centre, courant 2008. Les demandes relatives à la discrimination en considération de l'état de grossesse de Sabine X...doivent par conséquent être rejetées. 1°) ALORS QUE, en matière de discrimination, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, pour considérer que la salariée ne démontrait pas « la matérialité d'éléments de faits précis et concordants », la Cour d'appel a retenu que la salariée n'établissait pas la preuve de ce que l'employeur avait été informé de son état de grossesse lors de la mise en oeuvre de la première procédure de licenciement, de ce que l'employeur avait délibérément refusé d'assurer à la salariée le bénéfice du maintien de son salaire durant le congé maternité et de ce que l'employeur avait imposé une mutation à titre de rétorsion ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait simplement au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, la Cour d'appel a fait peser sur la seule salariée la charge de la preuve de l'existence d'une discrimination, violant ainsi les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail

2°) Qu'au surplus, en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel, qui aurait dû rechercher si les éléments produits par la salarié ne laissaient pas supposer, en tout état de cause, l'existence d'une discrimination, n'a pas effectué le contrôle de qualification que lui impose la loi, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. 3°) QUE, en matière de discrimination, les juges sont tenus d'examiner l'ensemble des éléments de fait produits par le salarié et de déterminer si ces éléments laissent supposer l'existence d'une discrimination ; que constituent des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination le fait pour un employeur d'envoyer une lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement le jour même où la salariée annonce sa grossesse, le fait pour un employeur de mettre en dispense d'activité la salariée dès l'annonce de sa grossesse, le fait pour un employeur de refuser à une salariée le maintien de son salaire pendant sa grossesse, et le fait pour un employeur de mettre en oeuvre une clause de mobilité consécutivement au retour de grossesse de la salariée de sorte que la salariée soit contrainte de quitter régulièrement son foyer familial ; Qu'en refusant de considérer que ces faits laissaient supposer l'existence d'une discrimination, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. 4°) QUE, enfin, en matière de discrimination, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; qu'en l'espèce, pour considérer que la salariée ne démontrait pas « la matérialité d'éléments de faits précis et concordants », la Cour d'appel a examiné isolément chacun des éléments produits par la salariée, sans jamais regarder les éléments dans leur ensemble ; qu'ainsi, en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

ET AUX MOTIFS encore QUE s'agissant du harcèlement, il convient de rappeler que rien ne permet d'établir qu'au cours de son congé maternité, l'employeur ait un comportement permettant de caractériser des faits de harcèlement. En ce qui concerne le comportement de l'employeur, après la reprise du travail, la salariée produit, pour étayer ses affirmations selon lesquelles elle aurait été écartée des réunions de travail, privée de sa place de parkings, fait l'objet de menaces, les échanges de courriers entre elle et son supérieur hiérarchique. Si ceux-ci font ressortir de manière incontestable son refus de la nouvelle situation qui lui était imposée, notamment le fait d'être placée, sous l'autorité d'une collègue avec laquelle elle travaillait auparavant en binôme et de devoir travailler, non plus à Paris mais sur le site de Troyes ils ne suffisent pas à démontrer la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, ce d'autant plus qu'une clause de son contrat de travail prévoyait une telle mobilité et que le ton employé par l'employeur dans tous les courriers demeure courtois. Force est de constater de plus que sa collègue de travail, en charge du site TROYES MAISON, n'a pas plus que Sabine X...été convoquée aux réunions dont elle estime avoir été écartée et la S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION justifie que le parking dans lequel elle loue des places pour le personnel faisait l'objet d'une restructuration, la responsable de ce parking attestant qu'elle n'était pas en mesure de lui offrir une place supplémentaire en janvier, date du retour de Sabine X...dans la société. La demande relative au harcèlement et tendant à voir déclarer nul le licenciement doivent par conséquent être rejetées. Il convient de confirmer le jugement de ce chef. ALORS, sur les faits de harcèlement moral subis par Madame X...antérieurement à la reprise du travail 1°) QUE, en matière de harcèlement, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un tel harcèlement et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, pour considérer que la salariée ne démontrait pas « la matérialité d'éléments de faits précis et concordants », la Cour d'appel a retenu que la salariée n'établissait pas la preuve de ce que l'employeur avait délibérément refusé d'assurer à la salariée le bénéfice du maintien de son salaire durant le congé maternité et de ce que l'employeur avait imposé une mutation à titre de rétorsion ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait simplement au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, la Cour d'appel a fait peser sur la seule salariée la charge de la preuve de l'existence d'une discrimination, violant ainsi les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.

2°) Qu'au surplus, en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel, qui aurait dû rechercher si les éléments produits par la salariée ne laissaient pas supposer, en tout état de cause, l'existence d'un harcèlement, n'a pas effectué le contrôle de qualification que lui impose la loi, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. 3°) QUE, en matière de harcèlement, les juges sont tenus d'examiner l'ensemble des éléments de fait produits par le salarié et de déterminer si ces éléments laissent supposer l'existence d'une discrimination ; que constituent des faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement le fait pour un employeur d'envoyer une lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement le jour même où la salariée annonce sa grossesse, le fait pour un employeur de mettre en dispense d'activité la salariée dès l'annonce de sa grossesse, le fait pour un employeur de refuser à une salariée le maintien de son salaire pendant sa grossesse, et le fait pour un employeur de mettre en oeuvre une clause de mobilité consécutivement au retour de grossesse de la salariée de sorte que la salariée soit contrainte de quitter régulièrement son foyer familial ; Qu'en refusant de considérer que ces faits laissaient supposer l'existence d'une discrimination, la Cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. 4°) QUE, en matière de harcèlement lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; qu'en l'espèce, pour considérer que la salariée ne démontrait pas « la matérialité d'éléments de faits précis et concordants », la Cour d'appel a examiné isolément chacun des éléments produits par la salariée, sans jamais regarder les éléments dans leur ensemble ; qu'ainsi, en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1 et L. 2141-5 du code du travail.

ALORS, sur les faits de harcèlement moral subis par Madame X...postérieurement à la reprise du travail 1°) D'UNE PART QUE, en matière de harcèlement moral, les juges doivent tenir compte de l'ensemble des éléments de faits présentés par le salarié ; qu'en l'espèce, la salariée produisait la lettre de licenciement dont les termes étaient de nature à laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en outre, elle affirmait qu'elle avait été rétrogradée à l'occasion de la mise en oeuvre de sa clause de mobilité ce qui était de nature à laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral ; que pourtant, il ne ressort pas de la décision de la Cour d'appel qu'elle ait pris en considération ces éléments ; qu'ainsi, en statuant comme elle l'a fait, sans prendre en considération l'ensemble des éléments fournis par la salariée, la Cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. 2°) Qu'au surplus, chacun de ces éléments était de nature à laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'ainsi, en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a derechef violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail

3°) ALORS D'AUTRE PART QUE, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en l'espèce, la salariée faisant valoir qu'elle s'était vue imposer une mutation géographique au détriment de sa situation familiale et qu'elle avait fait valoir cette situation auprès de son employeur, qu'elle avait en outre été rétrogradée de manière injustifiée et qu'elle avait enfin été exclues de certaines réunions, menacée et s'était vue retirer sa place de parking ; que pour refuser de considérer que ces faits laissaient supposer l'existence d'un harcèlement moral, la Cour d'appel a examiné isolément chacun des éléments produits par la salariée, sans jamais regarder les éléments dans leur ensemble ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1154-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

ALORS QUE aux termes de l'article L 1132-1 du Code du travail, aucun salarié ne peut être licencié pour des faits constitutifs de discrimination ; que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entrainera la cassation du chef de la nullité du licenciement en application dudit article L 1132-1 du Code du travail et de l'article 624 du Code de procédure civile ALORS QUE aux termes de l'article L 1152-3 du Code du travail, tout licenciement prononcé en violation des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2 du Code du travail est nul ; que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entrainera la cassation du chef de la nullité du licenciement en application dudit article L 1152-3 du Code du travail et de l'article 624 du Code de procédure civile ALORS encore QUE les juges sont tenus de répondre à l'ensemble des éléments produits par le salarié ; qu'en l'espèce, au soutien de sa demande de nullité du licenciement, la salariée faisait valoir que son licenciement avait en réalité été préparé au cours de la période de protection ce qui derechef justifiait la nullité du licenciement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel, qui n'a pas répondu à ce moyen déterminant, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

ET ALORS enfin QUE les juges sont tenus de répondre à l'ensemble des éléments produits par le salarié ; qu'en l'espèce, au soutien de sa demande de nullité du licenciement, la salariée faisait valoir que le licenciement fondé sur un grief lié à l'usage dans un courrier de sa liberté d'expression devait être frappé de nullité en ce qu'il constituait une atteinte à sa liberté d'expression ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel, qui n'a pas répondu à ce moyen déterminant a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE le contrat de travail prévoit en son article 4 que la salariée exercera ses fonctions au siège social de la société CONCEPTS ET DISTRIBUTION 77 rue Vieille du Temple-75 003 Paris. Il est précisé : Toutefois, la société CONCEPTS ET DISTRIBUTION se réserve la possibilité de transférer le lieu de travail de Madame Sabine P. B. dans d'autres établissements de l'entreprise aujourd'hui existant ou à constituer, en France métropolitaine, en fonction de la nature des missions et des besoins de la société, sans qu'une telle mutation puisse être considérée comme une modification du contrat de travail de Madame Sabine Y.... Dans cette hypothèse, Madame Sabine Y...disposera d'un délai de deux mois pour rejoindre sa nouvelle affectation''. La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée :... Nous n'avons en conséquence d'autre choix que de vous notifier votre licenciement immédiat. Nous vous rappelons que vous avez été engagée le 23 avril 2007 en qualité de commerciale avec notamment les missions suivantes :- établir un plan prévisionnel d'affectation commerciale (plan merchandising) du centre commercial et étudier les caractéristiques des locataires désirés, prospecter et sélectionner la clientèle potentielle adaptée aux concepts de magasins de marques, en collaboration et en accord avec la direction, s'assurer de la solvabilité du candidat locataire, tenir la direction régulièrement informée de l'évolution de la commercialisation, entreprendre d'une manière générale toutes les démarches nécessaires à la bonne commercialisation des centres commerciaux, effectuer la négociation, la rédaction et la signature des baux avec les exploitants, en collaboration avec le service juridique, établir et négocier les termes du bail. Le 18 février 2008, vous nous avez fait part de votre état de grossesse. À compter du 11 mars 2008, vous avez bénéficié d'une dispense d'activité, ce jusqu'au début de votre congé maternité. Dans le cadre de la préparation de votre retour le 26 janvier 2009, je vous ai annoncé votre future affectation sur notre site historique de Troyes, décision compatible avec votre clause de mobilité et rendue nécessaire par la situation préoccupante de ce site qui concentre aujourd'hui avec 11 locaux vides représentant 2143 m ² plus des 2/ 3 des surfaces vacantes', situation préoccupante nécessitant d'y dédier un commercial à temps plein. Vous avez alors cru devoir m'adresser une série de courriers particulièrement polémiques et comminatoires, détournant mes propos et travestissant la réalité, et vous êtes affranchie dans le même temps du respect de l'horaire collectif de travail en cumulant les retards. Vous entendiez clairement échapper à vos obligations en niant les engagements contractuels que vous aviez souscrits et refusiez de vous conformer à notre discipline. Votre dernier courrier recommandé, daté du 10 février, au-delà des affirmations gratuites et mensongères qu'il contient, manifeste un refus sans équivoque du pouvoir de direction et d'organisation dont je suis investi, et illustre un mépris intolérable pour les intérêts de notre entreprise. Ce mépris a par ailleurs été par votre présence le 11 février dernier dans nos bureaux parisiens, refusant en cela votre obligation de vous rendre sur notre site troyen. Ainsi refusez-vous purement et simplement de travailler les mercredis et vendredis sur le site de Troyes bien que je vous en aie expliqué à plusieurs reprises et en dernier lieu dans mon courrier du 9 février, la nécessité. De même vous opposez vous à votre mutation à compter du 6 avril 2009 sur ce même site alors que vous êtes assujettie à une clause de mobilité géographique et que là encore, les seuls intérêts de l'entreprise et nécessités d'organisation sont en cause. Je ne peux que m'étonner que vous considériez, après moins d'un an d'activité, qu'il n'y aurait à cela aucune « raison objective » et que vous décidiez pouvoir organiser votre travail depuis notre siège parisien. Si les contraintes personnelles dont vous m'avez fait part sont parfaitement valables en tant que telles, vous en aviez nécessairement tenu compte lorsque vous avez accepté la clause de mobilité présente dans votre contrat de travail (vous aviez déjà deux enfants en passage et votre époux travaillait sur Paris). Vous étiez de surcroît parfaitement éclairée sur la répartition géographique de nos centres commerciaux. Et là je ne peux croire que vous ayez oublié mon insistance quant au caractère déterminant de votre engagement de mobilité dans ma décision de vous embaucher. Quant à revendiquer un prétendu statut de responsable commerciale et à vous plaindre d'une modification de votre contrat de travail (allant même jusqu'à considérer être cantonné à un travail de stagiaire), il suffit de se reporter à votre contrat travaille pour constater que nous nous sommes pleinement conformés à notre obligation de réemploi. Il n'a évidemment jamais été question de porter atteinte à vos responsabilités ni de vous sanctionner à votre retour de congé maternité comme vous vous plaisez à le dire dans le but de nous mettre en porte-à-faux. Vous noterez en tout état de cause qu'il est contractuellement prévu que les fonctions qui vous sont confiées ont un caractère évolutif tenant d'une part aux impératifs d'adaptation de l'entreprise et à ses besoins, d'autre part aux capacités et à l'approfondissement de vos connaissances. Vous réclamez en réalité un régime de faveur que nous ne pouvons vous accorder et ce d'autant moins que l'ensemble de nos commerciaux se plie aux exigences légitimes de l'entreprise, de nos partenaires et clients et du marché. Karine L., votre responsable hiérarchique, comme Hélène R., commerciales à vos côtés, sont ainsi amenées très fréquemment à devoir assumer des déplacements en province dans le cadre des missions qui leur sont confiées. Les récentes commercialisations de Cholet, Romans (extension) et Bordeaux ont ainsi impliqué pour chacun des locaux loués plusieurs rendez-vous sur site nécessitant des déplacements souvent contraignants et l'obligation ponctuelle d'avoir à passer une ou plusieurs nuits sur place. Ces manquements à vos obligations contractuelles, le non-respect des directives et instructions qui vous sont données, préjudiciables à l'entreprise, rendent impossible la poursuite de notre collaboration. Votre licenciement pour faute grave sera effectif dès la première présentation de la première lettre Il résulte des échanges entre les parties que la chronologie des faits s'établit ainsi qu'il suit. Le 21 janvier 2009, Sabine X...a été informée par téléphone de sa mutation à Troyes, qu'elle a aussitôt sollicité des explications, faisant valoir que cette décision compliquait l'organisation de sa vie privée, alors même qu'elle venait d'avoir un 3ème enfant. Le lendemain, le président de la S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION accusant réception du courrier de cette dernière, lui confirmait que compte tenu de ce que de nombreux locaux commerciaux étaient vides, il lui apparaissait souhaitable que cet axe soit prioritaire, nécessitant l'établissement de son poste de travail sur le site de Troyes'. Le 26 janvier 2009, ce dernier diffusait un courriel aux salariés de la société par lequel il faisait part de la nouvelle organisation, laquelle n'était pas limitée à l'appelante mais concernait plusieurs salariées dont une était promue aux fonctions de responsable, et s'agissant plus spécifiquement de Sabine X...du fait que cette dernière serait en charge de la recommercialisation du site de Troyes Mode', Mina (Z...) ayant la charge de la recommercialisation du site de Troyes Maison'. Le 30 janvier 2009, la S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION a notifié à Sabine B. la modification de son lieu de travail : Vous exercerez désormais votre activité à l'adresse suivante : Marques Avenue Troyes, 114 boulevard de Dijon-10800 SAINT JULIEN DES VILLAS'. Il lui était demandé de prévoir, conformément aux termes du contrat de travail, son intégration sur ce site au plus tard le 6 avril 2009 et auparavant, d'être présente sur ce site les mercredis et vendredis. Le 2 février 2009, Sabine X...faisait part à l'employeur de ses difficultés de travailler sur le site de Troyes, faute de bureau et de connexion internet, puis le 6 février 2009, de la diminution de ses responsabilités (travail de stagiaire selon elle) et des difficultés rencontrées au plan familial (mari travaillant à Paris, acquisition d'un bien immobilier en région parisienne) alors qu'elle aurait pu exercer ses fonctions depuis son bureau parisien. Le 9 février 2009, la S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION explicitait sa décision de réorganisation compte tenu du fait que plus de la moitié des surfaces du réseau était vacante et rappelait à la salariée ses obligations contractuelles, contestant avoir restreint ses fonctions. Après avoir été convoquée à l'entretien à son éventuel licenciement, Sabine X...adressait à la S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION un courrier, indiquant qu'elle ne refusait pas d'effectuer des déplacements, mais uniquement sa mutation immédiate sans possibilité de s'organiser matériellement ainsi que sa mutation définitive à compter du 6 avril 2009. Le contrat de travail de Sabine X...prévoyait expressément que l'employeur se réservait la possibilité de transférer son lieu de travail dans tout autre établissement de l'entreprise en France métropolitaine, en fonction de la nature des missions et des besoins de la société. La S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION verse aux débats des tableaux établissant la réalité des difficultés rencontrées par le site de TROYES, et notamment du nombre élevé de locaux vacants, fondant sa décision de réorganiser les missions des salariées concernées, dont faisait partie Sabine X..., maintenue dans ses fonctions de commerciale. Nonobstant ses protestations et les difficultés résultant pour elle du changement de son lieu de travail, cette dernière échoue à démontrer que la décision de l'employeur de transférer son lieu de travail à Troyes, s'inscrivant dans un projet d'adaptation de l'entreprise au marché, a été prise pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise ou qu'elle a été mise en oeuvre pour des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle, observation étant faite que le délai de deux mois prévu dans le contrat de travail a été respecté. Dès lors, si son refus de rejoindre le site de TROYES deux jours par semaine dans un premier temps puis définitivement à compter du 6 avril 2006 est constitutif d'un manquement contractuel justifiant le prononcé de son licenciement pour une cause réelle et sérieuse, il ne permet pas de caractériser une faute grave, pas plus que les deux seuls retards constatés peu de temps après le retour de la salariée dans l'entreprise. Il convient donc, infirmant le jugement déféré de dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, et par conséquent, de condamner la S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION à lui payer les sommes de :-15 000 ¿ d'indemnité de préavis-1 500 ¿ de congés payés afférents-1 250 ¿ au titre du 13ème mois sur le préavis-2 836 ¿ d'indemnité de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION de sa convocation devant le bureau de conciliation. Il sera, par conséquent, ordonné à la S. A. S GROUPE CONCEPT ET DISTRIBUTION de remettre à Sabine X...un bulletin de paie rectifié. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE il convient donc de rappeler, avant l'examen même des griefs, que Madame X...avait été engagée par cette société CONCEPTS et DISTRIBUTION en qualité de Commerciale et ses missions avaient été détaillées dans son contrat de travail puisqu'elle devait établir un plan prévisionnel d'affectation commerciale (plan de merchandising) du centre commercial et étudier les caractéristiques des locataires désirés, prospecter et sélectionner la clientèle potentielle adaptée au concept de magasins de marques, en collaboration et en accord avec la direction, sélectionner les candidatures, s'assurer de la solvabilité du candidat locataire, tenir la Direction régulièrement informée de l'évolution de la commercialisation, entreprendre d'une manière générale toutes les démarches nécessaires à la bonne commercialisation des centres commerciaux, effectuer la négociation, la rédaction et la signature des baux avec les exploitants, en collaboration avec le Service Juridique, établir et négocier les termes du bail. Il était précisé que cette liste des missions n'était pas exhaustive et que les fonctions avaient, par nature, un caractère évolutif en raison notamment des impératifs d'adaptation de l'entreprise et à ses besoins. En notifiant par courrier du 30 janvier 2009 à Madame X...son affectation sur le site de Troyes, la société CONCEPTS et DISTRIBUTION. manifestait sa volonté de réintégrer cette dernière dans son emploi à l'issue de son congé maternité. En effet, les missions qui lui étaient confiées sur le site correspondaient très exactement à celles énumérées dans son contrat de travail du 23 avril 2007 et cette nouvelle affectation s'inscrivait dans le projet de détachement sur le site de deux personnes afin de tenter de résoudre les difficultés importantes auquel celui-ci devait faire face. Compte tenu de l'enjeu et des moyens qu'il fallait déployer sur ce site prioritaire, Madame X...n'était pas fondée à considérer que ses responsabilités étaient réduites ou que sa nouvelle affectation s'accompagnait d'une rétrogradation. Madame A... qui avait occupé des fonctions semblables aux siennes pouvait avoir été promu Directrice Commerciale et devenir de la sorte son supérieur hiérarchique sans que cela constituât une discrimination. Par ailleurs le contrat de travail de la demanderesse comportait une clause de mobilité parfaitement licite puisque sa zone géographique d'application était définie de façon précise : la France métropolitaine. Cette clause ne lui permettait donc pas de refuser une telle mutation dans la mesure où la nouvelle affectation était bien située dans le champ géographique indiqué dans le contrat, était décidée dans le seul intérêt de l'entreprise et en fonction d'une situation présentant un caractère d'urgence et ne revêtait enfin aucun caractère discriminatoire. En déclarant refuser cette affectation, puis en ne déférant pas à l'ordre qui lui est donné de se rendre sur le site de Troyes, Madame X...commettait donc une faute grave qui justifiait son licenciement sans préavis et sans indemnité de licenciement. ALORS QUE, la mise en oeuvre d'une clause de mobilité ne peut porter atteinte au droit à une vie familiale du salarié sauf à être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but à atteindre ; qu'en l'espèce, pour dire que le licenciement de la salariée avait une cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel, qui a pourtant constaté que la salariée faisait valoir que la mise en oeuvre de la clause de mobilité portait atteinte à des obligations familiales impérieuses, a considéré que la mise en oeuvre de la clause de mobilité était justifiée par l'intérêt de l'entreprise, en raison des difficultés rencontrées sur le site de Troyes ; qu'il ne ressort nullement de la décision que la Cour ait recherché si la mise en oeuvre de la clause de mobilité était justifiée et proportionnée au but recherché ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1121-1 du code du travail et 1134 du Code civil.