LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :Vu l'article L. 1224-1 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 2 avril 2002 en qualité d'agent de surveillance par la société Orion 84 pour son magasin de bricolage de Bollène exploité sous l'enseigne Tridome ; que le 28 mai 2008, la société Orion 84 a signé un contrat de prestation de service avec la société ASM sécurité ayant pour objet la surveillance et le gardiennage par cette dernière du magasin Tridome ; que le 20 septembre 2008, M. X... a été informé du transfert de son contrat de travail à la société ASM sécurité à compter du 1er octobre 2008 ; que le 30 septembre 2009, à la suite de la résiliation du contrat liant les sociétés pour la surveillance du magasin Tridome, M. X... a été informé par la société ASM sécurité de son affectation à compter du 1er octobre 2009 sur un autre magasin ; que s'opposant à ce changement d'affectation, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, de paiement de salaire et d'indemnités de rupture ainsi que des dommages-intérêts pour discrimination syndicale, appelant en la cause les deux sociétés ; Attendu que pour dire le contrat de travail régulièrement transféré le 1er octobre 2008 de la société Orion 84 à la société ASM sécurité et débouter en conséquence l'intéressé de ses demandes formulées à l'encontre de la société Orion 84, l'arrêt retient que le salarié, depuis la date du transfert et jusqu'à son appel en cause de la société Orion 84 le 7 décembre 2009 dans le cadre de la seconde instance initiée par lui et ayant conduit au jugement déféré, n'a jamais contesté auparavant la régularité du transfert ainsi intervenu, celui-ci doit bien s'analyser comme un transfert total d'activité par l'externalisation faite de l'ensemble de l'activité accessoire de gardiennage exercée auparavant en interne par la société Orion 84 et se traduisant par le transfert des contrats de travail des trois salariés représentant l'ensemble des salariés de la société affectés en son sein à cette activité de gardiennage ; qu'il constitue bien à ce titre le transfert d'une entité économique autonome, ainsi que précisé dans le courrier du 31 juillet 2008 de l'inspection du travail venant répondre à l'interrogation de la société lui demandant de lui accorder l'autorisation de transfert du seul salarié alors protégé, le courrier en réponse précisant, après enquête faite et déplacement dans l'établissement, qu'il s'agissait bien d'un transfert total d'entité autonome ; Qu'en statuant ainsi, sans caractériser l'existence au sein de la société Orion 84 d'une entité économique autonome de surveillance constituée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments d'exploitation poursuivant un objectif propre et sans constater que l'attribution de l'activité de surveillance et de gardiennage du magasin Tridome à la société ASM securité s'était accompagnée du transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes formulées contre la société Orion 84, l'arrêt rendu le 11 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Condamne la société Orion 84 aux dépens ;Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Orion 84 à payer à Me Copper-Royer la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mai deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes à l'encontre de la Société ORION 84. AUX MOTIFS QUE « le contrat initial conclu le 2 avril 2002 entre la SARL ORION 84 et Monsieur X... a été transféré par l'effet du contrat intervenu le 28 mai 2008 entre cette société et la société de surveillance SARL ASM SÉCURlTÉ, ayant pour objet la surveillance et le gardiennage par cette dernière société du magasin TRIDOME de la première société, le contrat prévoyant : - en son article 2 : « S'agissant d'un transfert total de l'activité de gardiennage exercée en interne par la SARL ORION 84, auprès de la société ASM, il y a lieu d efaire application des dispositions de l'article L. 2224-1 (anciennement L. 122-12 al.2) du Code du travail pour les salariés de la SARL ORION 84 affectés à cette activité. En conséquence, la société ASM s'engage à reprendre les salariés énumérés ci-après : Monsieur Hassan Y... ...Monsieur Pascal X... ... Monsieur Frédéric Z... ¿ » - en son article 5 : « Conditions de la prestation : La société ASM recrute, rémunère, forme et dirige sous sa seule responsabilité, le personnel nécessaire à l'exécution de la prestation ci-dessus définie. Le personnel affecté par le prestataire à la SARL ORION 84 dans le cadre du présent contrat n'a aucun lien de le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs avec le client la SARL ORION 84. Le respect de la législation du travail est du seul ressort de ASM ».Un avenant du 23 septembre 2008 à ce contrat de prestation de services est ensuite venu dater sa mise en oeuvre, laquelle était subordonnée à la consultation des représentants du personnel de la société ORlON 84 et à l'octroi de l'autorisation de l'inspection du travail pour le transfert des contrats de travail des salariés concernés, et le transfert des contrats de travail au 1er octobre 2008, ce dont a donc été avisé Monsieur X... dans le même temps par courriers des deux sociétés ; La mention contenue dans le contrat de prestation de services de la fixation par la SARL ORlON 84 des horaires et de l'amplitude horaire des agents de sécurité concernés, en correspondance avec ceux d'ouverture et fermeture du magasin, s'inscrit, comme celle de l'obligation de mise à disposition par la société de surveillance d'un carnet de liaison constatant les anomalies, dans le rôle normal d'une société cliente ;Outre que Monsieur X... n'a depuis la date du transfert et jusqu'à son appel en cause de la SARL ORION 84 le 7 décembre 2009 dans le cadre de la seconde instance initiée par lui et ayant conduit au jugement déféré, jamais contesté auparavant la régularité du transfert ainsi intervenu, celui-ci doit bien s'analyser comme un transfert total d'activité par l'externalisation faite de l'ensemble de l'activité accessoire de gardiennage exercée auparavant en interne par la société ORlON 84 et se traduisant par le transfert des contrats de travail des trois salariés représentant l'ensemble des salariés de la société affectés en son sein à cette activité de gardiennage ; Il constitue bien à ce titre le transfert d'une entité économique autonome, ainsi que précisé dans le courrier du 31 juillet 2008 de l'inspection du travail venant répondre à 1'interrogation de la société lui demandant de lui accorder l'autorisation de transfert du seul salarié alors salarié protégé, Monsieur Y..., délégué syndical du syndicat CGT de l'établissement, le courrier en réponse précisant, après enquête faite et déplacement dans l'établissement : « J'ai effectué lors de mon passage divers constats qui m'amène à vous confirmer ci-après les éléments suivants : Bien que votre service de sécurité, comprenant déjà 2 des trois salariés (Messieurs Z... et Y...) ait été confié à une société extérieure à la création de votre entreprise, et que le transfert en son temps n'a pas été considéré par vos soins comme un transfert total d'entité autonome, j'analyse ce transfert comme un transfert total d'entité autonome. Les modalités de ce transfert obéissent donc aux règles L. 1224-1 du nouveau Code du travail... S'agissant d'un transfert total, vous n'avez donc pas besoin de l'autorisation de l'inspection du travail pour transférer à l'entreprise ASM les contrats de travail attachés à l'entité autonome ».Le même courrier rappelle d'ailleurs à la société que l'embauche par elle en 2002 des salariés messieurs Y... et X..., alors employés d'une autre société de surveillance, venait déjà sur un transfert total et non partiel de contrat de travail ; Il ne peut par ailleurs être tiré argument, ni de la constatation faite dans ce courrier de l'inspection du travail de l'absence, résultant du transfert, de toute représentativité syndicale dans l'entreprise, étant pointé le cas du seul salarié protégé Monsieur Y... ni, la régularité du transfert devant s'apprécier à la date sa réalisation, soit au plus tard à la date de sa prise d'effet le 1er octobre 2008, d'évènements ultérieurs tels que la dénonciation quatre mois plus tard par courrier du 24 février 2009 de la SARL ORION 84 à la SARI, ASM SECURITE du non respect par Monsieur X... du règlement et des consignes de sécurité, ayant entraîné à son encontre la sanction disciplinaire ensuite annulée; le transfert du contrat de travail de Monsieur X... de la première à la seconde société doit donc être considéré comme régulier » (arrêt p. 11 et p. 12 alinéas 1 à 4). ALORS QUE l'entité économique autonome dont le transfert entraîne la poursuite de plein droit avec le cessionnaire des contrats de travail des salariés qui y sont affectés s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que pour considérer que le contrat de Monsieur X... conclu avec la Société ORION 84 avait été transféré le 28 mai 2008 à la Société ASM SECURITE et qu'il y avait bien eu transfert d'activité autonome, la Cour d'appel s'est fondée sur un courrier de l'inspection du travail du 31 juillet 2008 répondant à l'interrogation de la Société ORION 84 lui demandant de lui accorder l'autorisation de transfert du seul salarié alors salarié protégé, Monsieur Y..., délégué syndical du syndicat CGT de l'établissement et considérant qu'il « analyse ce transfert comme un transfert total d'activité autonome » ; qu'en se fondant ainsi sur les seules affirmations de l'inspection du travail saisie à propos de Monsieur Y..., pour en déduire que le transfert de Monsieur X... constituait un transfert total d'entité autonome, sans caractériser en quoi ce transfert de l'activité sécurité constituait le transfert d'une entité économique disposant d'un personnel propre, de moyens corporels et incorporels et poursuivant un objectif propre, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail
