LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 18 décembre 2012), que Mme X..., engagée le 20 janvier 1989 par l'association Diaconat Bethesda (l'association) en qualité de secrétaire et promue le 1er janvier 2008 au poste d'assistante de direction, a été en arrêt de travail pour maladie à de nombreuses reprises à compter du mois de janvier 2009 ; qu'elle a été licenciée le 21 septembre 2009 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ que l'article L. 1132-1 du code du travail, qui fait interdiction à l'employeur de licencier un salarié en raison de son état de santé, ne fait pas obstacle au licenciement motivé par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par les absences répétées ou l'absence prolongée du salarié, dès lors que cette perturbation entraîne la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif de l'intéressé, qui doit intervenir à une date proche du licenciement ; que, par ailleurs, la réalité et le sérieux du motif du licenciement s'apprécient au jour où la décision de rompre le contrat est prise par l'employeur ; que la réalité et le sérieux des perturbations apportées au fonctionnement de l'entreprise par l'absence prolongée du salarié doivent donc être appréciés au jour de la rupture ; et qu'en déniant toute réalité à la perturbation invoquée par l'association au motif que le 29 avril 2009, elle avait procédé au recrutement provisoire de Mme Y... sans vérifier si, au jour du licenciement le 21 septembre 2009, eu égard à la prolongation de l'absence de la salariée qui occupait un poste unique dans l'établissement, la solution provisoire adoptée par l'employeur d'avoir recours à un contrat à durée déterminée pour remplacer Mme X... dans ses fonctions d'accueil, tandis que ses tâches administratives avaient été réparties entre ses deux collègues, pouvait être pérennisée plus longtemps sans aucun trouble dans le fonctionnement du service, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1232-1 du code du travail ;
2°/ que la nécessité de remplacer définitivement le salarié dont les absences répétées ou l'absence prolongée entraîne des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise résulte du recrutement d'un salarié dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée pour occuper le poste de la salariée à une date proche du licenciement, qui peut lui être antérieure ou postérieure de deux mois ; et qu'en se bornant à qualifier de « particulièrement long » et exclusif de la nécessité de remplacer la salariée absente depuis plus de six mois, le délai de deux mois utilisé par l'association pour pourvoir le poste d'assistant de direction d'un établissement hospitalier,- ce qui nécessitait une recherche et une sélection des candidats susceptibles d'occuper ce poste qui requiert des compétences particulières-, sans motiver cette affirmation péremptoire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1235-3 du code du travail ;
Mais attendu que, s'étant exactement placée à la date du licenciement et appréciant souverainement la portée des éléments de fait et de preuve, la cour d'appel, qui a constaté l'absence de nécessité du remplacement définitif de la salariée absente alors que l'employeur était en mesure de la remplacer provisoirement jusqu'à son retour, a, sans être tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, légalement justifié sa décision ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi principal de l'employeur ;
Déclare non admis le pourvoi incident de la salariée ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente avril deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Delvolvé, avocat aux Conseils, pour l'association Diaconat Bethesda, demanderesse au pourvoi principal
IL EST REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR dit que le licenciement de Madame Sylvie X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné l'Association DIACONAT BETHESDA à lui verser la somme de 25 000 € à titre de dommages et intérêts en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail.
AUX MOTIFS QUE Madame X... avait eu de très nombreuses absences à son poste de travail à partir de janvier 2009 : du 6 au 13 janvier 2009, le 1er février et du 20 au 28 février 2009, du 1er au 15 mars 2009, du 9 au 30 avril 2009, du 1er au 24 mai 2009, puis n'avait travaillé que 10 heures en juin 2009 et n'avait plus travaillé à partir de juillet 2009 ; qu'elle avait été licenciée par lettre du 21 septembre 2009 « devant l'impossibilité de maintenir plus longtemps un statu quo préjudiciable pour les tâches qui (lui) étaient confiées » au motif que son absence pour maladie depuis plus de six mois provoquait une perturbation importante dans le service et compromettait la bonne exécution des tâches qui lui étaient traditionnellement dévolues, que s'agissant d'un poste unique, il n'était pas possible d'assurer plus longtemps, dans des conditions précaires et insatisfaisantes, une exécution aléatoire de ses tâches habituelles, de telle sorte que l'employeur était dans l'obligation de procéder désormais à son remplacement définitif ; que la convention collective applicable prévoyait dans son article 15. 02. : « En règle générale, une absence pour maladie ne pourra entraîner le licenciement du salarié concerné. Il ne pourra en être autrement que dans le cas où, sous peine de compromettre le fonctionnement d'un établissement ou d'un service, il apparaîtra indispensable de remplacer effectivement un salarié malade et impossible de recourir, en ce qui le concerne, à un remplacement provisoire » ; que Madame X... avait produit un contrat de travail à durée déterminée conclu le 29 avril 2009 par lequel l'Association DIACONAT BETHESDA avait embauché Emilie Y... du 29 avril 2009 jusqu'au retour de Madame Sylvie X..., absente pour congé de maladie ; qu'elle avait aussi versé aux débats le contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet conclu le 16 novembre 2009 par lequel l'Association DIACONAT BETHESDA avait embauche Monsieur Jean François Z... pour exercer les fonctions de secrétaire de direction à compter du 16 novembre 2009, cette embauche correspondant selon l'employeur au remplacement définitif de Madame X... ; qu'il résultait de ces éléments, d'une part, que l'employeur était en mesure de procéder au remplacement provisoire de Madame X... pendant son congé maladie compte tenu de l'embauche de Madame Y... par contrat à durée déterminée pour l'absence pour congé maladie de Madame X..., ce qui démontre l'absence de perturbation de l'entreprise du fait de l'absence pour congé de maladie de l'intéressée, et que d'autre part, le remplacement définitif de Madame X... n'était pas réellement nécessaire compte tenu de ce que Monsieur Z... n'avait été embauché que deux mois après le licenciement de Madame X..., soit un délai particulièrement long ; que dans ces conditions l'Association ne pouvait légitimement licencier Madame X..., dont le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse
ALORS D'UNE PART QUE l'article L. 1132-1 du Code du travail, qui fait interdiction à l'employeur de licencier un salarié en raison de son état de santé, ne fait pas obstacle au licenciement motivé par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par les absences répétées ou l'absence prolongée du salarié, dès lors que cette perturbation entraîne la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif de l'intéressé, qui doit intervenir à une date proche du licenciement ; que, par ailleurs, la réalité et le sérieux du motif du licenciement s'apprécient au jour où la décision de rompre le contrat est prise par l'employeur ; que la réalité et le sérieux des perturbations apportées au fonctionnement de l'entreprise par l'absence prolongée du salarié doivent donc être appréciées au jour de la rupture ; et qu'en déniant toute réalité à la perturbation invoquée par l'Association au motif que le 29 avril 2009, elle avait procédé au recrutement provisoire de Madame Y... sans vérifier si, au jour du licenciement le 21 septembre 2009, eu égard à la prolongation de l'absence de la salariée qui occupait un poste unique dans l'établissement, la solution provisoire adoptée par l'employeur d'avoir recours à un contrat à durée déterminée pour remplacer Madame X... dans ses fonctions d'accueil, tandis que ses tâches administratives avaient été réparties entre ses deux collègues, pouvait être pérennisée plus longtemps sans aucun trouble dans le fonctionnement du service, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1232-1 du Code du travail
ALORS D'AUTRE PART QUE la nécessité de remplacer définitivement le salarié dont les absences répétées ou l'absence prolongée entraîne des perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise résulte du recrutement d'un salarié dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée pour occuper le poste de la salariée à une date proche du licenciement, qui peut lui être antérieure ou postérieure de deux mois ; et qu'en se bornant à qualifier de « particulièrement long » et exclusif de la nécessité de remplacer la salariée absente depuis plus de six mois, le délai de deux mois utilisé par l'Association pour pourvoir le poste d'assistant de direction d'un établissement hospitalier,- ce qui nécessitait une recherche et une sélection des candidats susceptibles d'occuper ce poste qui requiert des compétences particulières-, sans motiver cette affirmation péremptoire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1235-3 du Code du travail.
Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté madame X... de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE pour caractériser des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, la salariée a fait état, à l'audience de la cour, par l'intermédiaire de son conseil de ce qu'en 2008 l'employeur lui a imposé de passer 70 % de son activité à l'accueil au détriment de ses fonctions de gestion du personnel, qu'elle a fait l'objet de deux avertissements, que son nom et sa fonction ont été retirés du site internet de la clinique et que l'employeur n'a pas saisi le CHSCT ; que l'employeur a reconnu la réalité de ces faits ; que ceux-ci laissent présumer l'existence d'un harcèlement ; que s'agissant du temps de travail consacré à l'accueil, l'employeur a produit la fiche de poste de secrétaire de direction de monsieur Jean-François Z..., laquelle mentionne que le secrétaire de direction a trois missions principales dont « la couverture partielle de l'accueil à l'établissement Bethesda Contades » ; que l'employeur a aussi produit une attestation établie le 22 octobre 2010 par madame Catherine A..., secrétaire de direction, laquelle a déclaré que 50 % de son temps de travail était consacré à l'accueil de l'établissement, soit l'accueil des résidents, des familles et des visiteurs ; qu'ainsi l'affectation à l'accueil de madame X... pour plus de la moitié de son activité professionnelle ne peut être considérée comme constitutive d'un harcèlement moral ; que, ensuite, s'agissant des deux avertissements adressés à la salariée, d'une part, le 12 janvier 2009 pour avoir modifié sans autorisation le planning des services du mois de janvier 2009, et, d'autre part, le 27 février 2009 pour avoir tenu à l'égard de sa hiérarchie « des propos totalement déplacés », notamment en laissant suggérer que le président de l'association tiendrait des propos mensongers et qu'il serait incompétent, la réalité des reproches formulés dans ces deux lettres d'avertissement est établie par les attestations de trois salariés de l'association, madame Catherine B...
H..., madame Nathalie C...et madame Hélène D..., en sorte que ces deux avertissements ne peuvent être considérés comme constitutifs d'un harcèlement moral ; que pour ce qui concerne le retrait du site internet du nom et de la fonction de madame X..., l'employeur a versé aux débats l'attestation établie le 11 octobre 2010 par monsieur Michel E..., président de l'association, qui a déclaré qu'il était gestionnaire à titre bénévole du site Bethesda qu'il lui appartenait de tenir à jour, que les personnes âgées et leurs familles qui consultent ce site avant de passer à l'accueil de l'un ou l'autre des établissements doivent pouvoir retrouver sans difficultés les collaborateurs identifiés lors de la consultation du site, que c'est la raison pour laquelle il enlève provisoirement du site les collaborateurs absents pour une durée assez longue et les remplace par des collaborateurs effectivement présents, qu'il est important de donner aux personnes âgées et à leur famille les repères visuels dont elles ont besoin pour être sécurisées et mises en confiance lors de leurs démarches dans les établissements et que c'est la raison pour laquelle madame X... a été retirée du site, qu'elle n'a pas été la seule parmi les collaborateurs à se retrouver dans ce cas, que mademoiselle Joanne F..., également salariée de Bethesda Contades, en congé de maternité depuis mai 2009 puis en congé parental s'est vue elle aussi retirée du site ; qu'il en résulte que le retrait du site internet du nom et de la fonction de madame X... pendant son temps d'absence de son poste est ainsi justifié par l'intérêt des résidents et de leurs familles, la salariée n'apportant, quant à elle, aucun élément de nature à démontrer qu'elle aurait été la seule à voir retirer son nom et sa fonction du site internet de l'association alors même que l'employeur a évoqué notamment le cas d'une autre salariée dont les mentions du nom et de la fonction ont été retirées de ce site pendant son congé de maternité et son congé parental ; que, par suite, ce retrait du site internet de l'association ne peut être considéré comme constitutif d'un harcèlement moral ; qu'enfin la salariée invoque la non-saisine du CHSCT après l'alerte de harcèlement moral ; qu'en l'absence cependant d'agissements répétés de harcèlement moral, expressément et limitativement énumérés par le conseil de madame X... à l'audience de la cour, il ne peut être reproché à l'association Diaconat Bethesda de n'avoir pas saisi sur ce point le CHSCT ; que, par suite, le harcèlement moral invoqué par la salariée n'est pas établi en sorte que sa demande de dommages-intérêts à ce titre doit être rejetée ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le harcèlement moral défini par l'article L. 1152-1 du code du travail suppose que le salarié établisse des faits laissant présumer des agissements de cette nature ; que les fonctions de la demanderesse étant de s'occuper de la gestion des obligations sociales de l'établissement, la couverture partielle de l'accueil... Cette fonction a été contestée par la demanderesse puisqu'elle s'est déclarée en désaccord avec le nouveau planning qui pourtant résulte d'une concertation ; qu'elle dénonce le manque de rigueur, les nombreuses erreurs de plannings et de gestion du personnel ; qu'elle s'estime victime de défiance et d'atteinte à son travail du fait de cette affectation à l'accueil ; que madame C..., collègue de travail dont la mission était de soulager madame X... dans son travail (classement, rectification de planning, saisies diverses), atteste que les nouveaux plannings pour l'accueil, instaurés par le nouveau directeur en décembre 2008, ont entraîné une opposition de la part de madame X... alors que le souci était de répartir équitablement le temps consacré à l'accueil entre madame X..., madame C...et madame B...
H... ; que cette dernière indique qu'elle a fait l'objet d'une hostilité de la part de madame X... qui ne lui adressait plus la parole et s'enfermait dans son bureau et ne mangeait plus à la cantine ; que l'attestation précise de plus qu'une mésentente régnait entre le directeur et madame X..., cette dernière n'hésitant pas à traiter d'incompétent son supérieur hiérarchique ; que monsieur G...atteste que madame X... a fait des crises de jalousie face à sa collègue madame B...
H... à partir d'octobre 2008 et pour éviter une aggravation de la situation il a établi de façon concertée un planning d'accueil et ce à parts égales pour chacune des trois intervenantes ; qu'il est ainsi suffisamment établi que la demanderesse a elle-même créé une situation conflictuelle qui est étrangère à toute idée de harcèlement ; que, quant au fait qu'elle ne figurait plus sur le site internet de son employeur, il n'y a pas lieu d'en tirer un quelconque argument en faveur du harcèlement dès lors que le site renseigne sur l'identité des personnes susceptibles d'accueillir les patients de sorte que les absents pour maladie (ou congé de maternité) ne figurent plus sur le site ; que, quant aux deux avertissements, ils ne sont que l'expression d'une volonté de madame X... de ne pas se plier aux exigences de la nouvelle direction ; que le harcèlement allégué est en conséquence inexistant ;
1°) ALORS QU'il appartient au juge de prendre en considération l'ensemble des éléments invoqués par le salarié et susceptibles de laisser supposer l'existence du harcèlement moral ; que madame X... faisait notamment valoir que le harcèlement moral qu'elle subissait résultait de la suppression de son accès au dictionnaire permanent social, ainsi que de ses primes de complément de métier et de gestion administrative du personnel, du changement de la serrure du bureau de la direction et de la modification de la combinaison du coffre, auxquels elle avait toujours eu accès dans le cadre de ses fonctions (cf. conclusions d'appel page 12 § 6 et 9) ; qu'en s'abstenant de prendre en considération ces éléments, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la modification des fonctions du salarié entraînant une modification du contrat de travail est subordonnée à son accord exprès et constitue un agissement de harcèlement moral ; que madame X... soutenait que l'employeur lui avait imposé une modification de ses fonctions d'assistante de direction en l'affectant, à hauteur de 70 % de son temps de travail, à l'accueil de l'établissement, quand cette activité ne lui incombait pas auparavant (cf. conclusions d'appel page 12 § 7 et 8) ; qu'en omettant de rechercher si la modification des fonctions de la salariée s'analysait en une modification illicite de son contrat de travail susceptible de constituer un agissement de harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
3°) ET ALORS QUE le salarié, qui produit des éléments de nature à laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral, n'a pas à démontrer qu'il a fait l'objet d'un traitement différent de celui des autres salariés ; qu'en retenant, d'une part, que madame X... ne démontrait pas qu'elle aurait été la seule à voir retirer son nom et sa fonction du site internet de l'association, et d'autre part, que l'employeur mentionnait au contraire l'existence d'une autre salariée dans sa situation, la cour d'appel a subordonné la qualification d'agissement de harcèlement moral à la preuve d'une rupture d'égalité entre salariés en violation des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
