LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X...a été engagé le 2 janvier 2004 par la société E...-F...-G...exerçant la profession de notaire, en qualité de responsable du service comptable ; qu'il a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 27 février 2009 ; que le 21 avril 2009, l'employeur lui a notifié une décision d'interrompre le préavis pour faute grave ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de ses demandes indemnitaires, alors, selon le moyen :
1°/ que sur la mauvaise application des barèmes, il appartient aux juges du fond de rechercher et de vérifier précisément la réalité des griefs invoqués à l'appui du licenciement ; qu'en l'espèce, pour dire le grief de mauvaise application des barèmes établi, la cour d'appel a relevé que l'employeur versait aux débats une liste non exhaustive de comptes faisant apparaître un écart négatif concernant 278 comptes clients à hauteur de 27 220, 99 euros, et que sur les cinq exemples de compte produits par l'employeur, quatre établissaient que le salarié avait commis des erreurs d'application de barème ; qu'en statuant ainsi alors même que le salarié faisait précisément valoir et ainsi qu'il ressortait des pièces produites par son ancien employeur, d'une part, que la liste non exhaustive des comptes présentés anonymement et sans aucun détail dans les modalités de recalcul, ne permettaient aucunement d'établir que des erreurs avaient été commises et d'autre part, que s'agissant des cinq exemples produits, ces comptes ne justifiaient aucunement ni de la taxe réalisée par le salarié, ni de la manière dont elle avait été recalculée et encore moins de la justification du nouveau calcul en sorte qu'aucune de ces pièces n'établissait la réalité du grief allégué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
2°/ que les faits invoqués à l'appui d'un licenciement doivent être personnellement et exclusivement imputables au salarié ; qu'en l'espèce, le salarié faisait encore valoir que les seules erreurs de barème relevées par le rapport d'inspection étaient relatives aux taxations de l'article IV lesquelles correspondaient à une volonté de l'étude de surtaxer, politique qu'elle ne contestait nullement, en sorte que les seules taxations non conformes au barème et relevées par le rapport d'inspection ne lui étaient aucunement imputables ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen qui était de nature démontrer qu'aucun grief relatif aux barèmes ne pouvait lui être reproché, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que sur les retards permanents, le salarié faisait précisément valoir dans ses écritures d'une part, qu'il n'avait pas répondu à la relance d'EDF ayant entraîné la coupure d'électricité puisqu'il était en arrêt maladie et d'autre part, qu'il était fréquent que le compte du greffe du tribunal de commerce fonctionne en compte débiteur et qu'en outre toutes personnes de l'étude pouvait procéder à des commandes sans qu'il en soit informé ; qu'en se bornant néanmoins à affirmer, pour considérer que le troisième grief de retard permanent était établi, que le fait de ne pas répondre à une relance d'EDF ayant entraîné une coupure comme celui de ne pas s'acquitter de factures dues au greffe du tribunal de commerce, constituaient des manquements réels préjudiciables à son employeur, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si ces deux manquements étaient imputables au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu que sous couvert des griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond sur la valeur probante des éléments qui leur étaient soumis ; qu'exerçant le pouvoir qu'ils tiennent de l'article L. 1235-1 du code du travail, ils ont retenu que certains faits d'insuffisance professionnelle étaient établis et imputables au salarié et décidé, sans avoir à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, que le licenciement procédait d'une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande présentée au titre du harcèlement moral, alors, selon le moyen, que les méthodes de gestion mises en oeuvre par un employeur peuvent caractériser un harcèlement moral dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande au titre du harcèlement moral, la cour d'appel s'est bornée a relever que le salarié disposait d'une totale autonomie dans l'organisation de son travail et que le non remplacement de l'aide comptable relevait du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, alors d'une part, que le salarié faisait précisément valoir que le service inspection du Conseil régional des notaires avait formulé une recommandation en juin 2008 consistant à renforcer le poste comptable mais que pour autant, son employeur avait décidé de mettre fin au contrat de l'aide comptable en novembre 2008 sans la remplacer, d'autre part, que suite à cette surcharge de travail, il avait été placé en arrêt maladie pour épuisement professionnel et qu'à son retour, son employeur avait immédiatement engagé une procédure de licenciement, qu'en outre, il avait encore subi des pressions particulières pendant la période de préavis au point tel qu'il avait été de nouveau placé en arrêt maladie, enfin, que suite à son départ, ce ne sont pas moins de trois personnes qui avaient été embauchées pour assurer ses fonctions, la cour d'appel n'a pas n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits rapportés étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel qui, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui était soumis, a estimé que certains des faits que le salarié invoquait comme faisant présumer l'existence d'un harcèlement moral n'étaient pas établis et que, s'agissant des autres, l'employeur prouvait que ses décisions étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, n'encourt pas les griefs du moyen ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles L. 1333-2 et L. 1234-1 du code du travail ;
Attendu que l'annulation d'une sanction disciplinaire entraîne le rétablissement du salarié dans ses droits ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement du solde de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, l'arrêt retient qu'aucune demande indemnitaire en réparation du préjudice causé par l'irrégularité de forme ayant conduit à l'annulation de la sanction prononcée en cours de préavis, n'a été formulée ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la lettre de rupture du préavis du 21 avril 2009 émanant de l'employeur, constituait non pas une lettre de licenciement, celui-ci ayant déjà été prononcé pour insuffisance professionnelle, mais une sanction disciplinaire dont l'annulation entraînait le rétablissement du salarié dans ses droits, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande en paiement du solde de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, l'arrêt rendu le 15 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon autrement composée ;
Condamne la société E...-F...-G...aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société E...-F...-G...à payer à M. X...la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Terrier-Mareuil, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du dix-neuf mars deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé le licenciement de M. X...fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir débouté de ses demandes indemnitaires à ce titre ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Attendu que Monsieur X..., engagé en qualité de responsable du service comptable à compter du 2 janvier 2004, a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 27 février 2009, qui fixe les limites du litige, rédigée en ces termes : « Vous avez été convoqué à un entretien préalable par courrier en date du 16 février 2009 remise en mains propres le même jour. Lors de cette entrevue qui s'est déroulée le 24 février 2009, vous ont été exposés les motifs pour lesquels nous envisagions de mettre un terme à votre collaboration. Vous avez intégré notre Etude le 2 janvier 2004, par contrat à durée indéterminée à temps plein de la même en date, en qualité de Responsable du service comptable. Or force est de constater, depuis plusieurs mois, que vous commettez de nombreuses erreurs dans l'exécution de vos tâches, dont certaines n'ont pas été sans conséquences pour notre Etude. Il en est ainsi à titre d'exemples de : 1 ·) Méprises répétées dans le libellé des comptes clients et/ ou dans les adresses, lors de l'envoi de documents, générant de nombreux retours Fréquentes fautes d'orthographes dans les noms des clients, inversions, etc., le tout entraînant une incompréhension dans le contenu des comptes remis aux clients comme dans les écritures passées. 2 ·) Mauvaise application du barème afférent à la taxation des actes, restitution trop importante eU ou tardive de soldes créditeurs aux clients. 3.) Retard permanent :- dans le paiement des factures des fournisseurs (notamment EDF. occasionnant la coupure de l'électricité à l'office), emportant l'application de pénalités au plan financier-dans le paiement des honoraires aux confrères et dans le traitement des honoraires acquis à l'Etude-dans l'envoi des titres de propriété aux clients-dans le dépôt des déclarations sociales et professionnelles. 4') Retard anormal dans le traitement des comptes clients créditeurs et débiteurs. 5') Classement tardif et peu rigoureux des pièces comptables. 6') Nombre important de comptes débiteurs non réclamés. L'ensemble de ces manquements témoigne d'une mauvaise tenue générale de la comptabilité préjudiciable à notre Etude à la fois en termes de fonctionnement, de coût et d'image vis-à-vis de nos clients et de nos confrères. Nos observations sur ces différents thèmes sont restées sans effet. Tout en reconnaissant les nombreuses erreurs commises, vous avez, lors de votre entretien préalable, mis en avant les difficultés rencontrées depuis la démission en octobre dernier de votre collaboratrice, aide comptable, non remplacée à ce jour. Vos observations n'ont pas été de nature à modifier notre appréciation, le départ volontaire de cette personne ayant précisément été dicté par ses difficultés à collaborer avec vous. De surcroît les erreurs étaient déjà commises à cette époque là. En conséquence et pour l'ensemble des motifs évoqués ci-dessus, constitutifs d'insuffisance professionnelle, nous avons le regret de vous notifier, par la présente, notre décision de mettre un terme à votre collaboration. Votre préavis d'une durée de trois mois, que nous vous demandons d'effectuer dans les conditions de votre contrat de travail auxquelles vous restez tenu pendant cette période, commencera à courir à compter de la première présentation de cette lettre à votre domicile. » ; Attendu que l'analyse des manquements s'impose un à un ; *Attendu que sur le premier manquement, méprise répétée des libellés, contesté par le salarié, aucun élément n'est produit en établissant la matérialité ; Que ce manquement ne peut être retenu * Attendu que sur le deuxième manquement, mauvaise application du barème et restitution de soldes créditeurs aux clients, l'employeur verse aux débats une « liste non exhaustive de comptes... faisant apparaître un écart négatif concernant 278 comptes clients » à hauteur de 27220, 99 euros, accompagnée de 5 documents concernant les comptes (B...), 00025342 0003 (C...) et 00020356 0002 (D...) ; Que le salarié conteste ces manquements, se référant notamment à l'extrait de rapport d'inspection du conseil régional des notaires et contestant le « recalcul » opéré sans justification ; Attendu que d'une part, les pages 68 et 69 du rapport d'inspection, daté du 10 novembre 2009, versées aux débats, relatives aux observations des inspecteurs mentionnent concernant la taxation des actes : « Taxation conforme des émoluments proportionnels. Toujours taxation honoraires article IV en sus d'émoluments proportionnels non conforme au barème (notamment dans les règlements de copropriété à la charge de l'acquéreur, procuration authentique VEFA, en droit de la famille) et concernant la gestion des comptes clients : « La balance des comptes clients créditeurs à plus d'un an présente au 14 septembre 2009 3116 comptes pour un montant de 1. 811. 824, 33 euros » et au titre des conclusions « pas d'amélioration sur la reddition des comptes clients créditeurs » ; Attendu que d'autre part, l'employeur verse aux débats les fiches de compte de 5 clients :- Y...: les opérations ayant généré un écart dans l'application du barème à hauteur de 2795, 02 euros, facturées le 18 novembre 2010, sont relatives aux opérations de partage ouvertes le 30 mars 2009 soit postérieurement au licenciement de monsieur X...-A...: les opérations ayant généré un écart dans l'application du barème à hauteur de 2, 63 euros, facturées le 18 novembre 2010, sont relatives à une vente intervenue le 29 juin 2007- B...: les opérations ayant généré un écart dans l'application du barème à hauteur de 113, 69 euros, facturées le 1 "'juillet 2010, sont relatives à une « main levée BNP » effectuée le 24 octobre 2008- C...: les opérations ayant généré un écart dans l'application du barème à hauteur de 553, 02 euros, facturées le 25 juin 2010, sont relatives à une vente opérée le 23 décembre 2008 avec des translations d'hypothèques à la même date-D...: les opérations ayant généré un écart dans l'application du barème à hauteur de 116, 21 euros, facturées le 17 juin 2010 sont relatives à une vente opérée le 23 mars 2006 ; Que sur 5 exemples donnés par l'employeur, 4 établissent que monsieur X..., en poste au sein de l'office, à la date de passation des écritures, a commis des erreurs d'application de barèmes, confirmant les observations générales des inspecteurs mandatés par la chambre régionale des notaires, générant un surcoût financier pour l'employeur ; Attendu que le montant des soldes créditeurs non restitués aux clients, rappelé de façon récurrente lors des contrôles successifs réalisés par la chambre régionale des notaires, dont l'objectivité des opérations ne peut être sérieusement contestée, démontre le retard chronique pris par le service comptable depuis de nombreuses années ; Que le fait que ce retard ait pu exister antérieurement à l'arrivée de monsieur X...au sein de l'office notarial ne peut suffire à exonérer celui-ci de toute responsabilité au regard des obligations particulières lui incombant en tant que cadre ; Qu'il n'est nullement démontré ni qu'il ait tenté d'opérer un quelconque redressement de la situation ou alerté son employeur sur l'impossibilité dans laquelle il se trouvait d'apurer les comptes dans un délai raisonnable, l'absence d'une assistante comptable à compter de novembre 2008 ne pouvant servir d'explication à un manquement non ponctuel ; Attendu que ce manquement est établi ; *Attendu que concernant le troisième manquement, retard permanent dans l'accomplissement des tâches comptables, l'employeur verse aux débats :- une demande de paiement adressée à la Selarl de notaires E...-F...-G...de cotisations Axa à régler avant le 16 janvier 2009 et le règlement par l'office notarial effectué le 22 janvier 2009- une facture de gaz adressée à la Selarl de notaires E...-F...-G...datée du 29 décembre 2008 à régler avant le 13 janvier 2009 et le règlement par l'office notarial effectué le 22 janvier 2009- un règlement de 85, 53 euros effectué par la SCI Covico le 22 janvier 2009 à Gaz de France-un règlement de 150, 69 euros effectué par la SCI Covico le 3 février 2009 à EDF-une lettre du greffe du tribunal de commerce de Lyon du 2 février 2009 adressée à la Selarl de notaires E...-F...-G..., l'invitant à régler la facture de janvier 2009 et à respecter les modalités du contrat d'abonnement, ayant constaté que son « compte abonné est débiteur depuis le mois de novembre 2008 »- une facture adressée le 20 février 2009 par LTl télecom à l'office notarial, le projet de règlement opéré le 27 février 2009 par le service comptable et refusé par le notaire signataire, précisant ne pas être client de ce fournisseur depuis de nombreuses années-les correspondances échangées entre la SCP H...et F...avec EDF Pro concernant des factures non honorées des 3 et 30 juin, 22 et 26 juillet, 16 septembre, 25 novembre 2008 et 24 janvier 2009 ayant généré des pénalités de retard ; Attendu que monsieur X...conteste tout manquement, soulignant n'être pas en charge du traitement des factures de la SCI Covico, n'ayant aucune part de responsabilité dans le non règlement de la facture d'EDF, ayant généré la coupure, étant en arrêt maladie, imputant les retards de règlement de factures à la surcharge de travail résultant du non remplacement de l'aide comptable et affirmant qu'il n'est pas « anormal » que le compte greffe du tribunal de commerce « fonctionne parfois en compte débiteur » ; Attendu que si les règlements de factures avec 8 jours de retard ou paiement d'une facture indue, au regard de l'absence d'une aide comptable au sein du service de comptabilité, ne peuvent constituer des manquements, par contre le fait de ne pas honorer les factures d'EDF, aucune contestation concernant le débiteur n'étant élevé, présentées dès juin 2008, de ne pas répondre aux relances de règlement et de mise en demeure, ayant conduit à une coupure d'électricité, de ne pas s'acquitter des factures dues auprès du greffe du tribunal de commerce constituent des manquements réels préjudiciables à son employeur, commis durant de nombreux mois par le responsable du service comptabilité avant toute surcharge effective de travail ; Attendu que ce manquement est établi ; Attendu que concernant le traitement des honoraires, dus à des confrères ou acquis à l'étude, l'employeur verse aux débats une fiche de compte couvrant une période du 1er février au 30 avril 2009, faisant apparaître un solde débiteur de 18066, 66 euros et une lettre de relance de notaires du 25 février 2009 concernant des honoraires dus suite à 5 actes passés entre le 27 octobre et le 16 décembre 2008 ; Que le salarié conteste la réalité de ce manquement ; Que le document comptable ne permet nullement d'établir de façon objective que le traitement des honoraires ait été réalisé avec retard par monsieur X...; Que la relance d'un office notarial concernant le traitement des honoraires des actes passés dans le dernier trimestre 2008 ne peut suffire à caractériser ce manquement alors même que le service comptabilité était privé d'une aide comptable et que monsieur X...avait été absent pour cause de maladie pendant une semaine ; Attendu que ce manquement n'est pas établi ; Attendu que concernant les tâches comptables permettant l'envoi des titres notariés aux clients, aucun élément de quelque nature que ce soit ne vient objectiver la « négligence » commise par monsieur X...; Attendu que ce manquement n'est pas établi ; Attendu que concernant le dépôt de déclarations sociales, l'employeur verse aux débats une lettre de relance par lettre recommandée avec accusé de réception de Apicil datée du 24 juin 2009, mentionnant « deux rappels précédents » concernant les déclarations nominatives annuelles des salaires à établir avant le 17 décembre 2008 ; Que le salarié conteste ce manquement ; Que monsieur X...ne conteste aucunement que cette mission lui incombait ; Que la surcharge de travail rencontrée, qu'elle qu'en puisse être son effectivité, ne peut justifier que le responsable comptable, particulièrement expérimenté, omette de remplir une déclaration dont l'importance ne pouvait être ignorée de lui ; Que ce dossier n'a fait l'objet d'aucun traitement même avec retard ; Attendu que ce manquement est établi ; Attendu que l'employeur produit également un courrier de ClARE du 15 juin 2009, concernant un sinistre dégât des eaux survenu le 31 juillet 2008 déclaré à Axa Courtage pour lequel il n'avait reçu aucune réponse à leur demande de pièces du 14 novembre 2008 ; Que monsieur X...estime que ce manquement n'est pas visé dans la lettre de licenciement ; Que même à ne pas le suivre dans son raisonnement, cette seule et unique pièce non étayée par des éléments complémentaires ne permet pas de démontrer une quelconque insuffisance professionnelle de monsieur X...dans le traitement de ce sinistre ; Attendu que ce manquement n'est pas établi ; *Attendu que concernant le 4ème manquement, retard dans le traitement des comptes clients créditeurs et débiteurs, l'employeur verse aux débats une « balance des comptes clients » au 31 décembre 2008 et au 31 mars 2009 avec une mention d'absence de mouvement au 31 décembre 2007, comprenant 2893 comptes imprimés puis 2733 ; Que monsieur X...conteste tout manquement ; Attendu que si le manquement relatif au traitement des comptes clients créditeurs a été déjà été retenu comme caractérisé, par contre le manquement relatif au traitement des comptes clients débiteurs n'est pas caractérisé les documents intitulés « balance », obtenus en excluant tout mouvement postérieur au 31 décembre 2007, ne peuvent être révélateurs de manquements commis par monsieur X...en 2008 et 2009 ; * Attendu que concernant le 5ème manquement, classement tardif des pièces comptables, contesté par le salarié, aucun élément n'est produit en établissant la matérialité ; Que ce manquement ne peut être retenu ; * Attendu que concernant le 6ème manquement, les mêmes observations que précédemment doivent être réitérées ; Attendu que les manquements retenus comme avérés commis par monsieur X..., lesquels ne peuvent être analysés en de simples erreurs tolérables, sont d'une telle importance au regard de sa compétence professionnelle revendiquée « double compétence expertise comptable/ notariat », de la fonction de cadre qui lui était confiée impliquant une rigueur de gestion, qu'ils justifient le prononcé d'une mesure de licenciement pour insuffisance professionnelle ; Que si monsieur X...évoque également l'arrivée d'un nouveau notaire en juin 2008, il n'est nullement établi que l'arrivée d'un nouveau notaire ait eu un impact sur l'activité déployée par l'office, au regard de la crise économique ayant entraîné un ralentissement du marché immobilier ; Que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement comme fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté monsieur X...de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ».
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Sur le licenciement. Au préalable il convient de rappeler que Monsieur X...occupait depuis le 2 janvier 2004 un poste de Responsable du service comptable, statut cadre, et avait pour missions :- la préparation des règlements aux tiers et leur comptabilisation simultanée par l'établissement de lettre-chèques ainsi que le suivi des règlements,- la comptabilisation et le suivi des fonds détenus par l'Etude pour le compte de ses clients-la saisie et le suivi comptable des formalités,- la taxation des frais, leur comptabilisation et leur suivi,- la gestion des paies,- l'établissement des déclarations sociales,- la réalisation des états de rapprochement,- plus généralement la saisie et le suivi de l'ensemble des écritures comptables de l'Etude,- la préparation du bilan annuel. De son côté, le salarié-qui ne conteste pas le descriptif des tâches tel que présenté par son employeur-souligne « avoir été recruté en raison de sa double compétence expertise comptable/ notariat lui permettant de préparer le bilan annuel mais aussi de traiter les " taxes " des actes notariés qui obéissent à des règles propres à la profession de notaire » (ses conclusions page 6). La lettre de licenciement du 27 février 2009, qui fixe les limites du litige, énonce des griefs précis concernant des tâches relevant des attributions du salarié et la motivation de la lettre de rupture est suffisante. La lettre de licenciement vise tout d'abord des « méprises répétées dans les comptes clients et/ ou dans les adresses ainsi que des fautes dans le nom des clients ». L'employeur ne verse aucun élément au soutien de ce grief alors même qu'il lui suffisait de produire la photocopie de libellés et coordonnées rédigés par son salarié et d'autre part, l'identité ou l'adresse exacte des clients concernés. Ce grief sera écarté. Le second grief concerne « une mauvaise application du barème afférent à la taxation des actes Destitution trop importante et/ ou tardive de soldes créditeurs aux, clients ». Au soutien de ce grief, l'employeur verse en pièce 34 « une liste non exhaustive des comptes avec une mauvaise application du barème taxés par Monsieur X...». Cette pièce qui énumère un total de 278 comptes clients pour lesquels la taxation inexacte aurait généré un manque à gagner de 27 220, 99 ¿ est complétée par la production de cinq fiches de compte. Ainsi le compte 00026036 0001 concerne un acte du 27 mars 2009 de licitation et renonciation à usufruit des époux Y...et le calcul de la taxe. aurait été sous évalué de 2 795, 02 ¿, cette somme a d'ailleurs été réclamée aux clients par deux factures du 18 novembre 2010. S'il est exact que ce dossier a été ouvert le 24 octobre 2008 la majorité des actes intervient à partir du 26 mars 2009 c'est-à-dire durant l'arrêt de travail de Monsieur X...(arrêt du 16 mars au 24 mai) si bien que le traitement de ce dossier ne peut lui être imputé. Le compte 00025469 0002 concerne un acte du 24 octobre 2008 de main levée d'hypothèque pour les clients B...dit I...; selon la pièce 34 le barème aurait été sous évalué de 113, 99 ¿ et l'Etude va adresser à ce client le 1er juillet 2010 une facture de ce montant. Le salarié ne formule aucune objection sur cette facture et l'erreur dans l'application du barème est avérée. Le compte 00023347 0001 concerne la vente du 29 juin 2007 DE LA CHAPELLE/ A...pour laquelle le barème aurait été sous évalué de 44, 74 6 si l'on se réfère à la pièce 34. Dans la mesure où la facture adressée aux clients le 18 novembre 2010 n'est que de 2, 63 ¿ pour des frais de photocopies on ne peut retenir une erreur de la part du salarié. Le compte 00025342 0003 concerne la vente du 22 décembre 2008 C.../ J...
K...pour laquelle le barème aurait été sous évalué de 553, 02 6, cette somme étant réclamée aux clients J...-K...par factures du 25 juin 2010. De nombreuses diligences ont été effectuées postérieurement au départ de Monsieur X...et donc l'existence d'une erreur dans le calcul du barème ne peut lui être imputée. Le compte 00020356 0002 concerne la vente du 3 juin 2008 L...-D.../ M...pour laquelle le barème aurait été sous évalué de 116, 21 6 (pièce 34) et le 17 juin 2010 une facture de ce montant a été adressée au client. Il ressort de la fiche de compte que Monsieur X...a suivi la facturation depuis l'origine le 25 janvier 2006 et que l'erreur dans le calcul du barème (erreur rectifiée après son départ) est bien de son seul fait. Ainsi sur une liste d'erreur portant sur 278 comptes l'employeur justifie au final de deux erreurs effectivement imputables au salarié pour un montant de (113, 99 ¿ + 116, 21 ¿) = 230, 20 ¿ ; ces erreurs doivent être mises en parallèle avec le rapport d'inspection comptable de l'Etude qui, à la date du 19 juin 2008, retient que « la taxation des actes est correcte s'agissant des émoluments proportionnels et gué la couverture des fonds clients est respectée » (pièce 12 du salarié). Au regard de ces éléments le grief de « mauvaise application du barème » ne peut être retenu. Le troisième grief concerne un « retard permanent dans le paiement des factures des fournisseurs et en particulier une facture EDF, dans le paiement des honoraires aux confrères et dans le dépôt des déclarations sociales et professionnelles ». L'employeur produit :- une déclaration à compléter et adresser à la compagnie AXA avec un appel de cotisations de 4 042, 86 ¿ à régler avant le 16 janvier 2009. Il apparaît que Monsieur X...a procédé au règlement le 22 janvier 2009 (pièce 3 de la société),- une facture EDF à régler avant le 13 janvier 2009 pour 490, 86 6, or le salarié a payé cette facture par un chèque d'un montant erroné (494, 86 ¿) le 22 janvier 2009 (pièce 4 de l'employeur) et il n'est pas contesté que le retard dans l'envoi du règlement a entraîné une coupure de courant,- un courrier du 2 février 2009 du greffe du Tribunal de Commerce de LYON faisant état d'un compte de l'Etude débiteur depuis novembre 2008 pour 384, 35 ¿ (pièce 6),- une facture du 20 février 2009 de 172, 22 ¿ payée le 27 février par Monsieur X...à la société LTI TELECOM " qui n'est cependant pas un fournisseur (pièce 7),- des relances fréquentes de la part d'EDF PRO concernant la SCP H...et F...dont la comptabilité était suivie par Monsieur X...ce qui a entraîné des pénalités de retard (pièces 8 et 9),- un courrier de relance du 25 février 2009 de l'étude N...-O...faisant état de retard dans le traitement de factures et honoraires d'octobre à décembre 2008 (pièce 11),- une relance du 24 juin 2009 de PAPICIL faisant suite à deux précédents rappels pour obtenir l'envoi des déclarations nominatives annuelles des salaires nécessaires à « une facturation et des droits Retraite » (pièce 12) ce qui atteste que Monsieur X..., à réception des deux premières relances, n'a pas réagi,- une relance du 15 juin 2009 de la société CIARE (Conseil et Courtage en assurance de l'entreprise) réclamant à Monsieur X...le retour d'un constat amiable de dégât des eaux adressé à l'intéressé le 14 novembre 2008 (pièce 13), ce dossier n'a donc pas été traité par le salarié pendant plusieurs mois. Il faut retenir que le salarié a payé avec un retard certain des fournisseurs importants tout en réglant dans le même temps une facture indue, il a aussi omis de traiter les demandes d'honoraires et factures d'une étude notariale et du greffe du Tribunal de Commerce pendant plusieurs mois, de même malgré des relances, il n'a pas traité des dossiers importants (sinistre dégât des eaux avec la société CIARE et Droits retraite APICIL). Une telle situation-qui s'est prolongée plusieurs mois à une époque où le salarié était assisté d'une aide-comptable et où il n'a jamais alerté son employeur sur d'éventuelles difficultés-atteste d'un manque certain de rigueur dans l'activité de l'intéressé. En conséquence ce grief est avéré. Le quatrième grief est relatif à « un retard anormal dans le traitement des comptes clients créditeurs et débiteurs ». L'employeur communique la balance des comptes clients au 31 décembre 2008 (pièce 14) puis au 31 mars 2009 (pièce 15) et il apparaît que Monsieur X...n'est pas intervenu durant une année puisque la date de fin des mouvements est celle du 31 décembre 2007. Sur ce point, le rapport d'inspection notariale du 19 juin 2008 avait noté « l'absence d'amélioration sur la reddition des comptes clients et l'absence de suite donnée aux observations formulées à ce sujet les années précédentes » (pièce 12 du salarié) ce qui atteste de l'inertie du demandeur. Le cinquième grief concerne un « classement tardif et peu rigoureux des pièces comptables » et le sixième grief porte sur « un nombre importants de comptes débiteurs non réclamés » toutefois aucune pièce n'est communiquée par l'employeur au soutien de ces deux griefs qui seront écartés. En conséquence, des manquements importants dans l'exécution des fonctions de Monsieur X...sont avérés et ces manquements, carences et défaillances, justifient la mesure de licenciement pour insuffisance professionnelle ».
1) ALORS, sur la mauvaise application des barèmes QU'il appartient aux juges du fond de rechercher et de vérifier précisément la réalité des griefs invoqués à l'appui du licenciement ; qu'en l'espèce, pour dire le grief de mauvaise application des barèmes établi, la cour d'appel a relevé que l'employeur versait aux débats une liste non exhaustive de comptes faisant apparaître un écart négatif concernant 278 comptes clients à hauteur de 27220, 99 euros, et que sur les cinq exemples de compte produits par l'employeur, quatre établissaient que M. X...avait commis des erreurs d'application de barème ; qu'en statuant ainsi alors même que M. X...faisait précisément valoir et ainsi qu'il ressortait des pièces produites par son ancien employeur, d'une part, que la liste non exhaustive des comptes présentés anonymement et sans aucun détail dans les modalités de recalcul, ne permettaient aucunement d'établir que des erreurs avaient été commises et d'autre part, que s'agissant des cinq exemples produits, ces comptes ne justifiaient aucunement ni de la taxe réalisée par M. X..., ni de la manière dont elle avait été recalculée et encore moins de la justification du nouveau calcul en sorte qu'aucune de ces pièces n'établissait la réalité du grief allégué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ;
2) ALORS QUE les faits invoqués à l'appui d'un licenciement doivent être personnellement et exclusivement imputables au salarié ; qu'en l'espèce, M. X...faisait encore valoir que les seules erreurs de barème relevées par le rapport d'inspection étaient relatives aux taxations de l'article IV lesquelles correspondaient à une volonté de l'étude de surtaxer, politique qu'elle ne contestait nullement, en sorte que les seules taxations non conformes au barème et relevées par le rapport d'inspection ne lui étaient aucunement imputables ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen qui était de nature démontrer qu'aucun grief relatif aux barèmes ne pouvait lui être reproché, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3) ALORS, sur les retards permanents, QUE M. X...faisait précisément valoir dans ses écritures d'une part, qu'il n'avait pas répondu à la relance d'EDF ayant entraîné la coupure d'électricité puisqu'il était en arrêt maladie et d'autre part, qu'il était fréquent que le compte du Greffe du Tribunal de commerce fonctionne en compte débiteur et qu'en outre toutes personnes de l'étude pouvait procéder à des commandes sans qu'il en soit informé ; qu'en se bornant néanmoins à affirmer, pour considérer que le troisième grief de retard permanent était établi, que le fait de ne pas répondre à une relance d'EDF ayant entraîné une coupure comme celui de ne pas s'acquitter de factures dues au greffe du Tribunal de commerce, constituaient des manquements réels préjudiciables à son employeur, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si ces deux manquements étaient imputables à M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté Monsieur Philippe X...de sa demande tendant à voir la SELARL E...-F...-G...condamnée à lui verser la somme de 5395, 40 euros à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis outre 539, 54 euros au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE : « Sur la rupture en cours de préavis. Attendu que l'employeur a mis fin au préavis par lettre du 21 avril 2009 rédigé en ces termes : " Votre licenciement pour cause personnelle vous a été notifiée par lettre recommandée avec AR en date du 27 février 2009 présentée à votre domicile le lendemain. Depuis le 28 février 2009, vous êtes ainsi en période de préavis qu'il vous était demandé d'exécuter. Vous êtes depuis le 16 mars 2009 en arrêt maladie régulièrement prolongé par votre médecin traitant et nous avons dû, en urgence, mettre en place une organisation temporaire s'étant traduite par le recrutement d'un comptable en CDD de remplacement d'une part et, à l'effet de lui venir en appui, l'assistance ponctuelle de notre Expert comptable habituel, d'autre part. Depuis lors, outre de nombreux dysfonctionnements venant confirmer ceux constatés lors de la rupture signifiée pour insuffisance professionnelle, ont émergé certains manquements inexcusables dans l'exécution de votre. contrat de travail, susceptibles de mettre en danger notre étude en ce compris les dirigeants sur leur patrimoine personnel. 1 ·) Huit chèques n'ont pas été comptabilisés en janvier2009 (n · 2967 à 2974) avant d'être expédiés aux destinataires ; ils ont ainsi, pour 7 d'entre eux (le 8ième ayant été annulé), été débités du compte bancaire sans que · les écritures comptables aient préalablement passées. Ces omissions graves emportent le risque, qu'au vu du compte, la somme soit décaissée deux fois par un deuxième chèque émis du même montant. Ce risque, au demeurant non couvert par les assurances professionnelles, est ainsi devenu réalité pour un compte devenu débiteur de 5 000 euros. 2°) Les rapprochements bancaires n'étaient pas faits depuis le 1er janvier 2009, alors qu'il est de règle, dans le Notariat, que ceux-ci soient pratiqués chaque jour. Cette carence a pour effet d'augmenter le risque ci-avant souligné. Il s'agit pour un professionnel de votre expérience, de manquements graves ayant directement pour conséquence de fausser la comptabilité de l'Etude. 3°) Certaines déclarations de fin d'année n'ont pas été effectuées alors qu'elles auraient dû faire l'objet d'un dépôt auprès des organismes concernés fin janvier 2009, des pénalités de retard étant dès lors encourues pour certaines d'entre elles. Notre Expert comptable, mademoiselle Z..., nous a expressément alertés sur ces divers points lors d'une entrevue mi-avril confirmée par courrier du 16 avril 2009 dont copie ci-jointe. Elle souligne au terme de sa correspondance que l'ensemble des anomalies constatées de votre fait, notamment les erreurs répétées dans les taxes emportent une perte du chiffre d'affaires pour notre Etude pouvant être évaluée à 150 000 euros environ. Nous avons le regret en conséquence, de vous notifier par la présente notre décision d'interrompre votre préavis pour faute grave, lequel prendra fin dès la première présentation de cette lettre à votre domicile, cette date constituant désormais la date de rupture de votre contrat de travail. Vous perdez ainsi le bénéfice du reliquat de préavis courant à compter de cette dernière date et le terme initialement fixé au 27 mai 2009 au soir. En revanche, conformément à la jurisprudence en vigueur, vous ne serez pas privé du versement de l'indemnité de licenciement ; vous sera par ailleurs octroyée l'indemnité compensatrice de congés payés pour les congés acquis et non pris à la date de rupture et auxquels vous avez droit » ; Attendu que monsieur X...soutient à titre principal l'annulation de la sanction pour violation de la procédure disciplinaire et à titre subsidiaire l'absence de faute grave ; Que l'employeur est au rejet des demandes présentées ; Attendu que l'inexécution ou l'exécution défectueuse du travail pendant le préavis constitue une faute contractuelle qui peut justifier une interruption immédiate du préavis dès lors que sa gravité rend impossible la poursuite du contrat de travail ; Que si cette rupture ne constitue pas un licenciement, l'employeur n'ayant pas à réitérer cette procédure, en revanche, dans la mesure où la rupture intervient pour faute, l'employeur doit mettre en oeuvre la procédure disciplinaire ; Que l'employeur n'a pas par contre à indemniser le salarié pour le solde du préavis ; Attendu que d'une part, il n'est pas contesté que Monsieur X...n'a pas été convoqué à un entretien préalable à sanction au sens de l'article L 1332-2 du code du travail ; Que le contrôle de la régularité de la procédure suivie laisse à la cour le pouvoir d'apprécier l'incidence de l'irrégularité, laquelle peut justifier l'annulation de la sanction au sens de l'article L1333-1 du code du travail ; Que l'employeur découvrant a posteriori des manquements commis par son salarié, placé en arrêts maladie successifs, et entendant se placer sur le terrain disciplinaire, impliquant que soit caractérisée une mauvaise volonté délibérée de ce dernier, se devait de procéder à un entretien préalable à sanction et de recueillir les observations utiles de monsieur X...; Que ce non respect de la procédure doit être sanctionnée par l'annulation de la sanction prise ; Attendu que le salarié réclame paiement d'un rappel de salaires et ne formule aucune demande indemnitaire en réparation du préjudice causé par cette irrégularité ayant conduit à l'annulation de la sanction, seule demande susceptible de pouvoir être accueillie ; Attendu que le jugement entrepris doit être infirmé de ce chef ; ».
ALORS QUE l'annulation d'une sanction disciplinaire entraîne sa disparition rétroactive et remet les parties dans l'état où elles se trouvaient avant son prononcé ; qu'en décidant néanmoins, après avoir annulé la rupture du préavis notifiée par la Société E...-F...-G... à M. X...par courrier du 21 avril 2009, que M. X...n'était pas recevable à solliciter le paiement des salaires dont il aurait dû normalement bénéficier jusqu'à l'expiration de son préavis initialement fixée au 27 mai 2009, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constations, violant ainsi les articles L. 1333-2 et L. 1234-1 du Code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X...de sa demande au titre du harcèlement moral ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Attendu que monsieur X...soutient avoir été victime de harcèlement moral de la part de son employeur, dont il critique le mode de gestion (non renforcement du poste comptable et au surplus rupture du contrat de travail de l'aide comptable, abandon du service comptable pendant son absence, pression pendant le préavis avec mise en place d'une inspection de son travail « menée de façon non contradictoire et par une personne incompétente » et embauche de 3 personnes pour assurer ses fonctions) ayant eu pour effet de porter atteinte à sa santé ; Que l'employeur est au débouté de la demande présentée ; Attendu qu'en application de l'article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Qu'en application de l'article L1154-1 du code du travail, en cas de litige, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Attendu que monsieur X...verse aux débats les certificats médicaux suivants établis par son médecin traitant les 16, 27 mars, 10 et 27 avril 2009 mentionnant « harcèlement moral professionnel provoquant un syndrome anxio-dépressif sévère » « à des soucis professionnels » ; Attendu que d'une part, les relations de travail se sont déroulées sans aucun incident jusqu'à ce que l'employeur mette en mouvement une procédure de licenciement du salarié et le licencie pour insuffisance professionnelle, licenciement jugé causé par la cour ; Qu'aucun élément ne permet de caractériser des pressions exercées par l'employeur à l'égard de ce cadre qui disposait d'une totale autonomie dans l'organisation de son travail et de la confiance des notaires l'employant et qui n'a jamais été incité à démissionner ; Que même après la découverte des manquements commis, le comportement de l'employeur n'a subi aucune évolution ; Attendu que d'autre part, le non remplacement de l'aide comptable en novembre 2008, décision entrant dans le pouvoir de direction de l'employeur, est justifié par ce dernier par des considérations économiques au regard du nombre d'actes passés ; Attendu enfin, que le fait pour un employeur, officier ministériel, confronté à une vacance de son service comptable, de solliciter les services d'une société d'expertise comptable inscrite au tableau de l'ordre des experts comptables de la région de Lyon et d'obtenir d'une salariée de cette société un rapport de ces constatations comptables ne saurait constituer des pressions à visée destabilisante, un office notarial, régulièrement contrôlé, se devant de disposer d'une comptabilité exacte et exempte de tout reproche ; Qu'il ne peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir associé monsieur X...à ce « contrôle » comptable alors que ce dernier était en arrêt maladie et ne pouvait être présent dans l'entreprise ; Attendu que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté monsieur X...de sa demande au titre du harcèlement moral ; ».
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Le demandeur explique avoir été victime d'un harcèlement moral et réclame à ce titre 20 000 ¿ de dommages et intérêts. La production d'un certificat médical du médecin traitant (pièce 20) est insuffisante et le salarié qui n'établit aucun fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement sera débouté de cette demande ».
ALORS QUE les méthodes de gestion mises en oeuvre par un employeur peuvent caractériser un harcèlement moral dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en l'espèce, pour débouter M. X...de sa demande au titre du harcèlement moral, la Cour d'appel s'est bornée a relever que M. X...disposait d'une totale autonomie dans l'organisation de son travail et que le non remplacement de l'aide comptable relevait du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, alors d'une part, que M. X...faisait précisément valoir que le service inspection du Conseil régional des notaires avait formulé une recommandation en juin 2008 consistant à renforcer le poste comptable mais que pour autant, son employeur avait décidé de mettre fin au contrat de l'aide comptable en novembre 2008 sans la remplacer, d'autre part, que suite à cette surcharge de travail, il avait été placé en arrêt maladie pour épuisement professionnel et qu'à son retour, son employeur avait immédiatement engagé une procédure de licenciement, qu'en outre, il avait encore subi des pressions particulières pendant la période de préavis au point tel qu'il avait été de nouveau placé en arrêt maladie, enfin, que suite à son départ, ce ne sont pas moins de trois personnes qui avaient été embauchées pour assurer ses fonctions, la cour d'appel n'a pas n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits rapportés étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du Code du travail.
