| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 12 mars 2014, 12-22762 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu leur connexité, joint les pourvois n° Q 12-22. 762 à P 12-22. 784 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, que Mme X... et vingt-deux autres salariés employés en qualité de délégués médicaux, visiteurs médicaux et directeurs régionaux par la société UCB Pharma, ont été licenciés pour motif économique en décembre 2008 dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale pour solliciter notamment le versement d'un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident des salariés :
Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leur demande de dommages-intérêts en raison de l'application déloyale par la société UCB Pharma du plan de sauvegarde de l'emploi, alors, selon le moyen, que le non respect ou l'exécution déloyale d'un engagement de l'employeur pris dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi, qui a la nature d'un engagement unilatéral, caractérise un manquement fautif dont les salariés licenciés peuvent demander réparation ; qu'en l'espèce, dans leurs écritures d'appel, les salariés faisaient précisément valoir qu'alors que la société UCB Pharma s'était engagée dans le plan de sauvegarde de l'emploi à proposer, par l'intermédiaire du cabinet spécialisé Horemis, une offre ferme d'emploi pendant toute la période d'accompagnement, elle avait engagé trois mois après son licenciement, le recrutement de visiteurs hospitaliers et spécialiste vente qu'elle avait confié à un autre cabinet de recrutement sans que ces offres fermes d'emploi ne lui soient proposés si bien qu'en agissant de la sorte, la société UCB Pharma avait non seulement manqué à son obligation préalable de reclassement emportant l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement mais avait également exécuté de façon déloyale les engagements qu'elle avait fermement pris dans le plan de sauvegarde de l'emploi ce dont il résultait qu'ils étaient fondés à obtenir, en sus d'une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse liée à la mauvaise exécution de l'obligation de reclassement, la réparation de ce préjudice distinct né de l'exécution déloyale par l'employeur des engagements qu'il avait pris dans le plan de sauvegarde de l'emploi ; que dès lors, en relevant, pour débouter les salariés de leur demande tendant à obtenir des dommages et intérêts pour exécution déloyale du plan de sauvegarde de l'emploi, que leur argumentation reposait essentiellement sur la mauvaise exécution de l'obligation de reclassement et qu'ils ne justifiaient pas d'un préjudice particulier distinct de celui réparé par l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si la société UCB Pharma avait exécuté loyalement les engagements qu'elle avait fermement pris dans le plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 1233-61 et L. 1233-62 du code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a pris en considération, pour évaluer le préjudice subi à la suite des licenciements, l'ensemble des manquements commis par l'employeur en matière de reclassement, tant au titre de ses obligations légales qu'au titre des engagements pris dans le plan de sauvegarde de l'emploi, en retenant qu'il n'était pas justifié d'un préjudice distinct ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal de la société :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 33 2e de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique du 17 décembre 1956 ;
Attendu qu'en vertu de ce texte la base de calcul de l'indemnité de licenciement est la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédant le préavis de licenciement, que cette rémunération ne saurait être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des douze mois précédant le préavis de licenciement ; que pour le calcul de cette rémunération entrent en ligne de compte, outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de rendement, les primes à la productivité et la prime d'ancienneté, lorsqu'elle est attribuée au salarié, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exclusion des gratifications exceptionnelles ;
Qu'il en résulte, qu'à défaut d'autres dispositions de la convention collective, celles des rémunérations versées au cours de ce mois, dont la périodicité est supérieure à un mois, ne peuvent être prises en compte que pour la part venant en rémunération dudit mois ;
Attendu que pour condamner l'employeur à payer aux salariés un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient d'une part, que la prime de cycle perçue par les salariés en novembre 2008, d'un montant particulièrement élevé, a été versée en une seule fois, de sorte qu'il convient d'en conclure que c'est en toute connaissance de cause que la société UCB Pharma a décidé d'abonder le mois de novembre 2008, dont elle savait pertinemment qu'il allait servir de base de calcul à l'indemnité de licenciement et que d'autre part, le plan de sauvegarde de l'emploi a, de manière claire et incontestable fixé comme base de calcul la rémunération effective totale mensuelle gagnée pendant le mois précédant le préavis de licenciement, ce dont il résulte que c'est le salaire brut total du mois de novembre 2008, qui doit être retenu, toute proratisation étant écartée ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que les salariés avaient perçu au cours du dernier mois un élément de rémunération dont la périodicité était supérieure à un mois, qui devait être inclus dans le salaire de référence de base au calcul de l'indemnité de licenciement pour la part qui correspond à la rémunération dudit mois et sans que ce versement caractérise un engagement de l'employeur de tenir compte de l'intégralité de cette prime pour le calcul de l'indemnité de licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils condamnent la société UCB Pharma à payer aux salariés un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, les arrêts rendus le 29 mai 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze mars deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société UCB Pharma.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief aux arrêts attaqués, confirmatifs sur ce point, d'AVOIR jugé les licenciements des vingt-trois salariés défendeurs aux pourvois dépourvus de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société UCB PHARMA à verser à chacun des salariés défendeurs aux pourvois des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR ordonné à la société UCB PHARMA de rembourser aux organismes concernés les indemnités chômage versées aux salariés défendeurs aux pourvois dans la limite de trois mois ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'« il ressort du document soumis au comité d'entreprise, conformément aux dispositions légales, dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi, que la société UCB Pharma développe un certain nombre de considérations générales sur les médicaments génériques, sur le fait que les médicaments qu'elle exploite vont arriver à la date de fin de fabrication et sur la nécessité de développer la recherche ; qu'en revanche, dans le tableau récapitulatif sur le chiffre d'affaires, page 65, il est mentionné que ce chiffre d'affaires fait une progression importante en 2007 mais revient ensuite, en 2008, à un niveau un peu supérieur à 2006, le chiffre d'affaires devant augmenter nettement en 2009 et 2010 ; que ce même document démontre que les pertes d'exploitation ne sont pas significatives ; que l'expertise diligentée à la demande du comité d'entreprise, met bien en perspective le fait que le rachat de la société Schwarz Pharma par la seule société UCB Pharma a créé pour celle-ci des difficultés de trésorerie mais que celles-ci sont dues à la seule décision prise par l'employeur de procéder à cet achat " avec un endettement à un niveau de risque considérable eu égard à l'importance du montant, de la rapidité du remboursement et des engagements induits en terme d'amélioration de la performance économique (page 5) " ; qu'en outre, à supposer que certaines conditions propres à la société UCB Pharma soient réunies pour justifier la réorganisation décidée, force est de constater que la société n'apporte aucun élément pour permettre à la juridiction de vérifier s'il existait une menace sur la compétitivité au niveau du secteur d'activité auquel appartient la société UCB Pharma ; que par d'exacts motifs que la Cour fait siens, le premier juge s'est également appuyé sur les motifs des décisions de l'inspection du travail qui ont refusé l'autorisation de licencier des salariés protégés ; que de même, il a avec raison retenu que la note d'information destinée aux actionnaires en date du 3 mars 2009, soit moins de trois mois après le licenciement (du salarié) donnait des informations sur l'ensemble du groupe et mentionnait que " UCB maintient le cap " ; qu'il était mentionné, contrairement aux termes de la lettre de licenciement que les frais de recherche étaient en diminution et que le montant des dividendes restait stable ; que le premier juge a retenu avec raison que la cause économique n'était pas établie ; » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« en l'espèce, la société UCB Pharma justifie le licenciement économique d'une part, par la perte de croissance résultant d'une difficulté croissante du renouvellement du portefeuille de produits et par une détérioration du chiffre d'affaires monde au 1er semestre 2008 par rapport à la même période en 2007, d'autre part, par le lourd handicap financier du rachat de la société Schwarz Pharma ; que le rapport d'expertise comptable du 6 octobre 2008 réalisé à la demande du comité d'entreprise constate que le fondement économique du PSE est lié à la nécessité de dégager de la trésorerie à court terme plutôt qu'au niveau de rentabilité intrinsèque de l'entité française ; que cet objectif financier est contraire à la notion même de sauvegarde de l'emploi et que le rapport conclue que le PSE ne répond ni à la nécessité de sauvegarder la pérennité de l'entreprise ni à un objectif de préservation de l'emploi ; que le rapport annuel 2008 remis par la société à ses actionnaires déclare qu'UCB Pharma a enregistré une progression substantielle en 2008 bien supérieure à celle initialement envisagée ; que d'autre part l'Inspection du Travail, saisie d'une demande d'autorisation de licenciement pour des salariés protégés, a relevé l'absence de données comparatives avec d'autres sociétés ou groupes aux activités comparables, du secteur pharmaceutique permettant d'établir la réalité d'une menace pour la compétitivité du groupe UCB ; que l'Inspection du Travail a souligné que de l'aveu même de la société, cette dernière se félicitait des résultats positifs supérieurs à ceux attendus et se déclarait très confiante quant au remboursement de la dette contractée lors du rachat de Schwarz Pharma ; qu'au vu des éléments présentés par les parties, le Conseil constate que les éléments invoqués pour justifier d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise sont la conséquence d'une réorganisation décidée par la société UCB Pharma ; et considère donc insuffisamment établie la réalité des difficultés économiques du secteur d'activité du groupe ou la nécessité de sauvegarder sa compétitivité » ;
1. ALORS QU'en présence d'un licenciement motivé par une réorganisation de l'entreprise, le juge doit se prononcer sur les éléments invoqués par l'employeur pour motiver cette réorganisation en se plaçant à la date du licenciement ; qu'en l'espèce, il est constant que la société UCB PHARMA a mis en oeuvre deux réorganisations successives, en 2007 puis en 2008, et que le licenciement des défendeurs aux pourvois est intervenu en décembre 2008, dans le cadre de la seconde réorganisation ; que, pour dire ces licenciements dépourvus de cause économique, la cour d'appel a retenu que le document d'information soumis au comité d'entreprise comportait, en page 65, un tableau récapitulatif faisant ressortir que le chiffre d'affaires devait augmenter en 2009 et 2010 et faisait apparaître des pertes d'exploitation non significatives ; que ce document d'information avait cependant été remis au comité d'entreprise en 2007, pour exposer les raisons et modalités de la première réorganisation ; qu'en se fondant ainsi, pour apprécier le motif des licenciements intervenus en décembre 2008 dans le cadre d'une seconde réorganisation, sur le document de présentation d'une première réorganisation mise en oeuvre un an plus tôt, la cour d'appel qui ne s'est pas placée à la date du licenciement et ne s'est pas prononcée sur les raisons économiques invoquées pour justifier la réorganisation motivant les licenciements, a violé les articles L. 1233-3 et L. 1235-1 du Code du travail ;
2. ALORS, A TOUT LE MOINS, QUE dans le document d'information soumis au Comité d'entreprise pour exposer les raisons et modalités de la réorganisation motivant les licenciements contestés, la société UCB PHARMA avait précisément décrit les risques pesant sur la compétitivité du groupe UCB, résultant de la perte d'exclusivité des brevets sur trois de ses produits phare (Zyrtec, Keppra et Xyzall) et des revers subis sur les produits destinés à assurer le relais (problèmes de fabrication du Neupro et refus d'autorisation de mise sur le marché en Europe du Cimzia) ; que ce document d'information expliquait également que les indicateurs de performance et d'activité du groupe UCB étaient en décroissance, son chiffre d'affaires ayant diminué de 11 % au 1er semestre 2008 par rapport au 1er semestre de l'année 2007, son EBITDA de 18 % à taux de change constant et son résultat opérationnel de 27 % ; que ce document exposait les difficultés du groupe à faire face à ses engagements financiers consécutifs au rachat du groupe SCHWARZ ; qu'il décrivait, enfin, les perspectives d'évolution pour les années à venir, en expliquant qu'il était prévu, pour 2009, une diminution du chiffre d'affaires de 6 %, une augmentation des charges d'exploitation de 4, 5 % et, en conséquence, un EBITDA en recul de 40 % et des pertes de plusieurs de dizaines de milliers d'euros ; qu'en affirmant de manière péremptoire que la société UCB PHARMA n'apportait aucun élément pour lui permettre de vérifier s'il existait une menace sur la compétitivité au niveau du secteur d'activité auquel elle appartient, sans s'expliquer sur ces éléments chiffrés et argumentés relatifs à la situation du groupe présentés dans le document d'information remis au comité d'entreprise pour présenter la réorganisation litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail ;
3. ALORS, PAR AILLEURS, QUE l'erreur du chef d'entreprise dans l'appréciation du risque inhérent à tout choix de gestion ne constitue pas à elle seule une légèreté blâmable ; que les difficultés de trésorerie d'un groupe qui le placent dans l'incapacité de faire face à ses engagements financiers et menacent sa pérennité sont de nature à justifier une réorganisation de ses activités ; qu'en l'espèce, il était exposé, dans le document d'information remis au comité d'entreprise pour présenter la réorganisation intervenue en 2008, que, dans le cadre d'une stratégie de développement des biotechnologies et de spécialisation dans des produits de niche, le groupe UCB a procédé au rachat du groupe SCHWARZ PHARMA en 2006 afin d'atteindre une taille critique pour le financement de son activité de Recherche et Développement et le lancement de produits innovants ; qu'il était également exposé que l'expiration attendue de l'exclusivité sur certains produits et les difficultés rencontrées dans la commercialisation de nouveaux produits avaient dégradé les perspectives du groupe au point de le placer dans l'incapacité de faire face aux engagements financiers contractés lors du rachat du groupe SCHWARZ PHARMA ; que, pour dire que les licenciements ne reposaient pas sur une cause économique, la cour d'appel a encore relevé que l'étude réalisée par l'expert-comptable mandaté par le Comité d'entreprise met en perspective le fait que le rachat de la société SCHWARZ PHARMA par la seule société UCB PHARMA lui a créé des difficultés de trésorerie mais que celles-ci sont dues à la seule décision prise par l'employeur de procéder à cet achat « avec un endettement à un niveau de risque considérable eu égard à l'importance du montant, de la rapidité du remboursement et des engagements induits en terme d'amélioration de la performance économique » ; qu'en se fondant sur une telle considération, sans faire ressortir aucune faute ou légèreté blâmable de l'employeur dans l'endettement contracté pour procéder au rachat du groupe SCHWARZ PHARMA, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du Code du travail ;
4. ALORS, AU SURPLUS, QUE le motif économique s'apprécie dans le cadre du secteur d'activité du groupe auquel l'entreprise appartient ; qu'en conséquence, une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité du groupe constitue un motif économique de licenciement, indépendamment de la rentabilité de l'entreprise elle-même ; qu'en retenant encore, par motifs adoptés, que « le rapport d'expertise comptable du 6 octobre 2008 réalisé à la demande du comité d'entreprise constate que le fondement économique du PSE est lié à la nécessité de dégager de la trésorerie à court terme plutôt qu'au niveau de rentabilité intrinsèque de l'entité française » et « que le rapport conclut que le PSE ne répond (pas) à la nécessité de sauvegarder la pérennité de l'entreprise », cependant que la société UCB PHARMA appartient à un groupe et que le critère de la sauvegarde de la compétitivité doit en conséquence être appréciée au niveau de ce groupe qui intervient dans le seul secteur de l'industrie pharmaceutique, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du Code du travail ;
5. ALORS QUE s'il appartient au juge, tenu de contrôler le caractère sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l'adéquation entre la situation économique de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient et les mesures affectant l'emploi ou le contrat de travail envisagées par l'employeur, il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu'il effectue dans la mise en oeuvre de la réorganisation ; qu'en conséquence, le juge qui constate que la réorganisation est nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité du groupe n'a pas à apprécier le choix de l'employeur entre plusieurs mesures de réorganisation possibles selon leurs incidences sur l'emploi ; qu'en l'espèce, l'expert-comptable désigné par le Comité d'entreprise expliquait qu'à la place de la réorganisation litigieuse, qui impliquait la suppression de l'activité de promotion médicale « de ville » et des emplois qui y étaient attachés, l'employeur aurait pu procéder à la cession du réseau de promotion médicale de ville avec les emplois y attachés et qu'il avait manifestement écarté cette seconde solution compte tenu du délai nécessaire pour sa mise en oeuvre et de ses besoins pressants de trésorerie ; qu'il en concluait que la réorganisation litigieuse ne répondait pas à un objectif de préservation de l'emploi ; qu'en reprenant encore à son compte cette analyse, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du Code du travail ;
6. ALORS QUE la démonstration d'une menace sur la compétitivité d'un groupe qui intervient dans un seul secteur d'activité n'impose pas la production de données financières sur la situation des autres entreprises et groupes du même secteur d'activité ; que les résultats du groupe, dans son ensemble, suffisent à démontrer sa situation et l'existence d'une menace sur sa compétitivité ; qu'en affirmant encore que les premiers juges avaient pu s'appuyer sur les motifs ayant présidé aux décisions de l'inspecteur du travail, qui a refusé d'autoriser le licenciement des salariés protégés en raison de l'absence de données financières comparatives avec d'autres sociétés ou groupes aux activités comparables du secteur pharmaceutique, cependant que le document d'information remis au comité d'entreprise comportait des informations précises et circonstanciées sur la compétitivité du groupe UCB dans son ensemble et sur les évolutions du marché sur lequel il intervient, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du Code du travail ;
7. ALORS, ENFIN, QUE la seule circonstance que le groupe auquel appartient l'entreprise ait réalisé un résultat supérieur à celui initialement envisagé à la date du licenciement n'exclut pas l'existence d'une menace sur sa compétitivité rendant nécessaire sa réorganisation ; qu'en l'espèce, dans la note d'information destinée aux actionnaires du 3 mars 2009, le groupe UCB avait indiqué qu'il avait, finalement, enregistré des résultats supérieurs à ceux attendus pour l'exercice 2008, tout en faisant état d'une marge brute en réduction et d'une baisse de chiffre d'affaires liée à la perte de l'exclusivité sur l'un de ses produits phares ; que cette note confirmait que le groupe « maintenait le cap » en poursuivant sa stratégie grâce à la mise en oeuvre du projet mondial SHAPE dans lequel s'inscrivait la réorganisation litigieuse, que ses frais de recherche et développement avaient diminué grâce à une réduction des coûts d'infrastructures en recherche et développement et que les dividendes étaient stables, mais peu élevés « en ligne avec la politique de dividende d'UCB qui reflète sa croissance potentielle à long terme » ; qu'en relevant encore, par motifs propres, que le groupe avait annoncé aux actionnaires qu'il « maintenait le cap », que les frais de recherches avaient diminué et les dividendes étaient stables et, par motifs adoptés, que le groupe UCB avait finalement réalisé à la fin de l'année 2008 des résultats meilleurs que ceux attendus, la cour d'appel, qui n'a pas fait ainsi ressortir l'absence de toute menace sur la compétitivité du groupe, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief aux arrêts attaqués, confirmatifs sur ce point, d'AVOIR jugé les licenciements des vingt-trois salariés défendeurs aux pourvois dépourvus de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société UCB PHARMA à verser à chacun des salariés défendeurs aux pourvois des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR ordonné à la société UCB PHARMA de rembourser aux organismes concernés les indemnités chômage versées aux salariés défendeurs aux pourvois dans la limite de trois mois ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « à titre surabondant, il sera retenu que si la suppression du poste (du salarié) était établie, en revanche, le premier juge a là aussi retenu à juste titre que la recherche de reclassement n'avait pas été accomplie sérieusement ; qu'un licenciement économique n'est justifié que si l'employeur est dans l'impossibilité de procéder au reclassement du salarié concerné, préalablement à la notification du licenciement, dans un emploi de même nature ou à défaut dans des emplois de catégorie inférieure ; que les possibilités de reclassement d'un salarié doivent être recherchées à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'il est constant que la société UCB Pharma s'est contentée de publier une même liste de postes disponibles destinée à l'ensemble des salariés visés dans le licenciement collectif dont a fait partie (le salarié) mais ne lui a fait aucune offre précise, concrète et individualisée ; qu'en outre, rien ne permet de vérifier qu'à l'intérieur du groupe il n'y avait pas de postes disponibles ; que surtout, il ressort des éléments du dossier que la société UCB Pharma a au début de l'année 2009, soit pendant le préavis du salarié, mis en oeuvre une procédure de recrutement de délégués hospitaliers pour diffuser un produit intitulé Cimzia ; que la société soutient que (le salarié) était (visiteur médical ou directeur régional de la visite de ville) et ne pouvait devenir délégué hospitalier et que d'ailleurs dans un accord de méthode entre les syndicats et la direction en date du 17 novembre 2008, la distinction avait été posée entre ces deux types d'emploi ; que cependant la distinction ainsi opérée dans cet accord n'induisait pas qu'il ne s'agissait pas de postes qui pouvaient être occupés alternativement et surtout, les écritures des salariés et les déclarations orales faites à l'audience démontrent que la plupart avaient occupé les deux fonctions successivement et que certains d'entre eux ont retrouvé un emploi en qualité de délégué hospitalier ; que l'employeur qui ne pouvait ignorer qu'il allait mettre en oeuvre au début de l'année 2009, un processus de recrutement de délégués hospitaliers a agi de mauvaise foi en ne proposant pas ces postes (au salarié) ou au moins en ne transmettant pas leur liste au cabinet Horémis qui aurait pu les proposer dans le cadre du congé de reclassement ; qu'en raison de la mauvaise exécution de l'obligation de recherche de reclassement, ce licenciement se trouve également dépourvu de cause réelle et sérieuse » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « pour satisfaire à son obligation de reclassement, la société UCB Pharma s'est contentée de publier une liste de 11 postes de visiteurs médicaux ou de directeurs régionaux, adressée à l'ensemble des salariés concernés par le licenciement pour motif économique ; que le Conseil constate qu'une liste de postes disponibles ne peut s'analyser en une offre écrite, précise et personnalisée ainsi que l'exige la loi » ;
1. ALORS QUE pour satisfaire à son obligation de reclassement, l'employeur doit rechercher et proposer à chaque salarié menacé de licenciement tous les emplois disponibles adaptés à ses compétences, quand bien même cela le conduirait à proposer les mêmes postes à plusieurs salariés ; qu'en conséquence, lorsque les salariés menacés de licenciement occupent des emplois identiques ou de la même famille de métier, l'employeur peut leur proposer les mêmes postes à titre d'offres de reclassement ; que ces offres de reclassement répondent aux exigences légales dès lors qu'elles sont écrites, précises et adaptées aux compétences de chaque salarié ; qu'en l'espèce, il est constant que le projet de licenciement collectif de la société UCB PHARMA touchait principalement des visiteurs médicaux, délégués médicaux et des directeurs régionaux du réseau médecine de ville et que les salariés qui contestaient leur licenciement occupaient un emploi relevant de l'une de ces trois catégories professionnelles ; que la société UCB PHARMA a proposé à chacun d'entre eux, par lettre du 21 novembre 2008, une série de onze postes de directeur régional, visiteur médical ou délégué médical, en leur fournissant un descriptif complet de ces postes et, à titre informatif, la liste des autres postes disponibles dans le groupe ; qu'en affirmant que la société UCB PHARMA s'est contentée de publier une même liste de postes disponibles destinée à l'ensemble des salariés visés par le licenciement collectif et n'a pas fait d'offre précise, concrète et individualisée à chaque salarié, sans rechercher si les onze postes proposés aux vingt-trois défendeurs aux pourvois n'étaient pas adaptés à leurs compétences, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du Code du travail ;
2. ALORS QUE le plan de sauvegarde de l'emploi doit comporter des mesures précises et concrètes propres à éviter des licenciements ou à réduire leur nombre et indiquer à cette fin le nombre, la nature et la localisation des postes disponibles pour assurer un reclassement dans l'entreprise ou dans le groupe ; qu'en l'espèce, la société UCB PHARMA avait procédé, lors de l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi, au recensement de l'ensemble des postes disponibles dans le groupe et avait annexé au plan de sauvegarde de l'emploi la liste de tous les emplois disponibles dans le groupe, en précisant leur nombre, leur nature et leur localisation ; qu'en se bornant à affirmer que rien ne permet de vérifier qu'à l'intérieur du groupe il n'y avait pas de postes disponibles, sans s'expliquer sur le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi qui comportait la liste de tous les postes disponibles dans le groupe et lui permettait de vérifier s'il existait d'autres emplois disponibles correspondant à leurs compétences que ceux qui leur ont été proposés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du Code du travail ;
3. ALORS QUE les possibilités de reclassement s'apprécient, sauf fraude, au plus tard à la date du licenciement ; qu'en conséquence, il ne peut être reproché à l'employeur de n'avoir pas proposé au salarié des postes qui n'existaient pas à la date du licenciement et qu'il envisageait de créer plusieurs mois plus tard, dans le cadre de la réalisation d'un projet soumis à des aléas indépendants de sa volonté ; qu'en l'espèce, il était exposé, dans le document d'information relatif au projet de réorganisation, soumis au comité d'entreprise, que le groupe UCB s'était heurté au refus des autorités européennes d'autoriser la mise sur le marché du Cimzia pour le traitement de la maladie de Crohn (p. 34), le Comité des Médicaments à Usage Humain ayant émis en novembre 2007, puis en mars 2008, un avis négatif sur la demande d'autorisation de mise sur le marché de ce médicament, ce qui retardait de près de 18 mois la commercialisation de ce médicament en France (p. 40) ; qu'il était également précisé que le lancement du Cimzia était « espéré en 2010 » (p. 54) et qu'il était en conséquence « envisagé de créer 4 nouveaux postes à horizon du dernier trimestre 2009, liés au lancement futur du Cimzia » ; qu'il en résultait que les postes, qu'il était alors seulement envisagé de créer à la fin de l'année 2009, n'étaient pas disponibles pour un reclassement à la date du licenciement des salariés, en décembre 2008 ; que les salariés avaient produit les offres d'emplois diffusées par la société UCB PHARMA, en octobre 2009, pour des postes de délégués hospitaliers et l'annonce par la société UCB PHARMA, en mars 2010, de l'arrivée de plusieurs délégués hospitaliers chargés de promouvoir le Cimzia ; que, dans ces conditions, en se bornant à affirmer que la société UCB PHARMA ne pouvait ignorer qu'elle allait mettre en oeuvre au début de l'année 2009 un processus de recrutement de délégués hospitaliers pour promouvoir le Cimzia, pour lui reprocher d'avoir agi de mauvaise foi en ne proposant pas ces postes aux salariés licenciés en décembre 2008, la cour d'appel, qui n'a caractérisé ni la mauvaise foi, ni l'intention frauduleuse de l'exposante, a violé l'article L. 1233-4 du Code du travail ;
4. ALORS, A TOUT LE MOINS, QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en se bornant à viser les « éléments du dossier » pour dire que la société UCB PHARMA a procédé à l'embauche de délégués hospitaliers chargés de promouvoir le Cimzia au début de l'année 2009, sans préciser de quels éléments il s'agissait, ni analyser même sommairement ces éléments pour faire ressortir la date à laquelle ces emplois de délégués hospitaliers ont été créés et pourvus, la cour d'appel a méconnu les exigences de motivation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
5. ALORS QUE le fait, pour l'employeur, de ne pas proposer au salarié licencié, pendant le congé de reclassement, les postes pour lesquels il ouvre une procédure de recrutement ne constitue pas un manquement à son obligation de reclassement préalable au licenciement et n'est pas de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'en retenant encore, pour juger que la société UCB PHARMA a failli à son obligation de reclassement, qu'elle n'a pas transmis au Cabinet HOREMIS la liste des postes de délégués hospitaliers que ce dernier aurait pu proposer aux salariés licenciés dans le cadre de leur congé de reclassement, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-4 du Code du travail ;
6. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE dans le cadre de son obligation de reclassement, l'employeur n'est pas tenu de proposer au salarié des emplois de catégorie supérieure, nécessitant des compétences ou expériences qui lui font défaut ; qu'en l'espèce, la société UCB PHARMA soutenait que les postes de délégués hospitaliers qui consistent à assurer la promotion de médicaments de spécialité auprès de médecins hospitaliers spécialistes nécessitent une formation scientifique de base de bon niveau et des compétences techniques plus importantes que les emplois de visiteurs médicaux de ville, occupés par les salariés licenciés, dont les fonctions consistaient à assurer la promotion de produits d'une technicité réduite auprès de médecins généralistes de ville ; qu'en considération de ces différences fondamentales, les partenaires sociaux ont admis, dans l'accord de méthode conclu le 17 novembre 2007, que les emplois de délégués hospitaliers constituaient une catégorie professionnelle distincte de celles des visiteurs médicaux, délégués médicaux ou directeurs régionaux du réseau de ville ; qu'en se bornant à relever, pour dire que les postes de délégués hospitaliers chargés de la promotion du Cimzia auraient pu être occupés par les salariés licenciés, que ces salariés affirmaient dans leurs écritures et oralement à l'audience qu'ils avaient exercé des fonctions de délégué hospitalier, sans constater directement l'adéquation de leurs compétences aux exigences de technicité des postes de délégués hospitaliers chargés de promouvoir le Cimzia, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du Code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :