| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 28 janvier 2014, 13-10518

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 novembre 2012), que M. X..., engagé en 1993 par un contrat de travail en qualité d'agent immobilier par la société Cap agence, société exerçant les activités d'agent immobilier et de syndic, a été licencié pour faute lourde le 24 août 2009 ;
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement dont il a fait l'objet repose sur une faute grave et de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que ne constitue pas un manquement à son obligation de loyauté, le salarié, tenu par aucune obligation de non-concurrence, qui se borne à préparer, sans recourir à aucun procédé déloyal, la création d'une entreprise concurrente de celle de son employeur dont l'exploitation ne doit commencer qu'après la rupture de son contrat de travail ; qu'en considérant que M. Umit X... avait manqué à son obligation de loyauté en débutant une activité professionnelle concurrente de son employeur avant la fin de son contrat de travail aux motifs qu'il avait obtenu une assurance professionnelle et sa carte d'agent immobilier en mai 2009, soit bien avant la rupture du contrat de travail, sans pourtant caractériser une activité de la société X...- ciel avant la rupture du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
2°/ que le fait pour un salarié, qui n'est pas soumis envers son employeur à une obligation de non-concurrence postérieurement au terme de son contrat de travail, de préparer l'exercice d'une activité concurrente n'est pas fautif s'il n'accomplit pas d'acte effectif de concurrence avant le terme du contrat de travail ; qu'en considérant que M. X... avait manqué à son obligation de loyauté aux motifs qu'il avait obtenu une assurance professionnelle et sa carte d'agent immobilier avant la rupture du contrat de travail sans même caractériser des actes effectifs de concurrence déloyale commis par le salarié avant le terme de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve, que le salarié ne s'était pas contenté de préparer son activité professionnelle future, mais avait obtenu sa carte d'agent immobilier avant son licenciement au prix d'une fausse déclaration sur la date de la fin de son activité au sein de la société dont il était encore salarié, fixée par lui à la fin de l'année 2008, la cour d'appel, qui a ainsi caractérisé le manquement du salarié à son obligation de loyauté, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille quatorze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de Monsieur Umit X... reposait sur une faute grave et de l'avoir débouté de ses demandes tendant à obtenir le paiement de diverses indemnités de rupture outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il en va différemment du grief relatif à la constitution d'une société concurrente, dont l'employeur n'a eu connaissance qu'au vu de l'extrait K bis délivré par le greffe du tribunal de commerce d'Antibes le 19 juin 2009, soit moins de deux mois avant la convocation à l'entretien préalable, datée du 6 août 2009 ; que Monsieur Umit X... prétend que ses associés, dont son ex-épouse, ont cherché à l'évincer par différents moyens ; que Monsieur Y..., salarié de la société CAP AGENCE, atteste : « Je suis salarié de la société CAP AGENCE depuis avril 2005 et j'occupe le poste de négociateur VRP. J'ai collaboré au sein de cette agence avec Monsieur Jérôme Z..., le gérant, Madame Anna X... et Monsieur Umit X... qui sont tous les deux associés de cette société. Durant les premières années de collaboration, j'ai pu constater que les rapports entre les associés de CAP AGENCE étaient normaux. En revanche, le climat s'est très nettement détérioré depuis janvier 2009. En effet, Madame Anna X... a demandé à ce moment le divorce d'avec Monsieur X... qui est son époux. Depuis ce jour Madame X... a tout fait pour anéantir le travail de Monsieur Umit X... et elle a été en sorte aidé en cela par son fils Monsieur Jérôme Z..., ainsi que les autres salariés à qui elle donnait des consignes pour que les clients, acheteurs ou vendeurs, ou même ses simples relations, ne puissent plus avoir de contact avec lui. J'ai personnellement assisté à des appels téléphoniques venant de l'extérieur au cours desquels il était répondu que Monsieur X... ne fait plus partie de la société. Et lorsque l'interlocuteur demandait ses coordonnées, il lui était répondu qu'elles n'étaient pas connues. J'atteste en tout cas que tout a été mis en oeuvre au sein de l'agence pour exclure Monsieur Umit X... de l'activité et pour l'empêcher d'y travailler J'ai toujours eu beaucoup de respect et d'admiration pour le professionnel qu'est Monsieur X... et c'est en pleine connaissance de cause que j'établis, malgré les risques que cela me fait prendre, la présente attestation. Je sais, de façon certaine, que Monsieur X... a travaillé pour CAP AGENCE pleinement et sincèrement jusqu'à son licenciement et que s'il a pris la précaution de demander une carte professionnelle à son nom et de créer une structure dénommée X...- CIEL, son seul objectif était de préparer : « l'après CAP AGENCE » puisqu'il savait pertinemment que sa femme et son beaufils finiraient tôt ou tard par le mettre à la porte et sans doute après le divorce en question. J'atteste n'avoir jamais été témoin d'une quelconque démarche de la part de Monsieur X... pour faire échapper une affaire à CAP AGENCE pendant le temps où il en était le salarié. En revanche, il m'a été clairement ordonné de répondre à toutes personnes qui chercheraient à joindre Monsieur X... que celui-ci avait quitté l'entreprise et que j'ignorais ses coordonnées, ce qui bien sûr était faux surtout à l'époque où tout cela a commencé, soit au début de l'année 2009. J'ai décidé de prendre le risque d'attester contre mon actuel employeur car il me semble tout à fait juste et honnête de transcrire ici la vérité et de permettre à Monsieur X... de faire valoir ses droits en contestant le licenciement dont il a été victime et qui me paraît totalement injustifié. Je sais que aujourd'hui il n'a même pas le droit de toucher aux ASSEDIC, est dans une situation très précaire et qu'il a dû investir les quelques économies qu'il avait encore pour tenter de subsister en tant que gérant » (Pièce 10) ; que dans le même sens, il fait valoir que Madame A..., qui cherchait à le joindre à la société CAP AGENCE s'est entendu dire, le 14 août 2009, qu'il ne travaillait plus à l'agence ; que Monsieur B... atteste avoir tenté de le joindre à la société CAP AGENCE à plusieurs reprises, entre le début de l'année et le mois de juin 2009 soit deux mois avant le licenciement, et qu'il lui était systématiquement indiqué qu'il ne travaillait plus à l'agence (Pièce 13) ; que Monsieur C...
J... atteste dans le même sens (Pièce 14) ; que ceci est contesté par la société CAP AGENCE qui prétend que Monsieur Umit X... a été joignable à l'agence, sauf durant ses congés en juin 2012 et qu'en toute hypothèse il pouvait être joint à tout moment sur son téléphone portable professionnel ; qu'elle met également en cause la sincérité des témoignages produits par le salarié et vise plusieurs pièces qui les contredisent ; que de fait, la production des factures montrent que Monsieur X... a disposé d'un téléphone portable professionnel jusqu'à son licenciement et, en raison du contentieux ayant opposé la société CAP AGENCE à Monsieur Y..., son témoignage est sujet à caution ; qu'au demeurant, il est parfaitement contredit par celui de Madame D... qui atteste (pièce numéro 50 : « je n'ai jamais reçu de consigne de la part de Monsieur Z... et Madame E... pour faire obstacle aux personnes qui souhaitaient joindre Monsieur X... ou le rencontrer ; ce dernier était souvent absent sans explications précises sur ses déplacements. De ce fait, j'atteste que tous les messages que j'ai reçus personnellement des clients lors de ses absences lui ont été transmis dans les plus brefs délais (..) Je tiens toutefois à signaler, à ma grande surprise, que durant la période de congé entre Noël et jour de l'an, je me suis rendue (...) Et j'ai vu Monsieur Y... dans le bureau de la société X...- CIEL. Ce dernier m'a paru gêné de me voir car je pense qu'il ne s'agissait pas d'une visite de courtoisie compte tenu que Monsieur Y... ne portait ni veste, ni blouson. Je comprends mieux le changement de comportement de Monsieur Y... » ; que Madame F... atteste dans le même sens (« depuis mars 2005, je m'occupe personnellement de l'accueil et du standard téléphonique (...) Je n'ai jamais reçu d'ordre de mon supérieur (...) de répondre aux appels destinés à Monsieur X... que celui-ci ne faisait plus partie du personnel et de refuser de transmettre ses coordonnées téléphoniques »). Par ailleurs, plusieurs personnes certifient qu'en dépit de leur divorce, Monsieur X... et Madame E... ont continué à entretenir des relations courtoises (attestations K..., L...), les pièces produites montrant au surplus que le divorce des époux X...- E... s'est inscrit dans un cadre non conflictuel ; qu'enfin, les allégations de Monsieur Umit X..., sur les consignes prétendument données par son employeur pour qu'il ne soit pas joint, sont contredites par le fait qu'il a continué à oeuvrer pour la société CAP AGENCE jusqu'à son départ, lui-même indiquant qu'il a passé une vente concernant une villa dont le compromis a été régularisé le 29 juillet 2009 et qu'entre la date de l'entretien préalable et la notification de son licenciement, il a fait visiter des biens proposés à la vente par son employeur ; que Monsieur Umit X... prétend également que ses associés, c'est-à-dire son ex-épouse et le fils de cette dernière, par ailleurs gérant de la société, lui ont offert un prix dérisoire pour le rachat de ses parts et s'appuie à cet égard sur l'attestation, vivement contestée, délivrée par Monsieur Denri H..., ancien expert-comptable de la société ; que toutefois, le litige opposant les associés sur la valeur des parts, alimenté par des analyses comptables contraires ne peut guère être tranché en l'état des éléments produits devant la cour ; que dans ces conditions, il n'est pas établi que la fin des relations de travail a reposé sur des considérations d'ordre personnel et que la société CAP AGENCE a mené contre Monsieur X... une entreprise de harcèlement pour le pousser à la démission et à la vente de ses parts sociales à vil prix comme il le soutient ; que demeure le grief concernant la création par Monsieur Umit X... de la société ARKANCIEL ; que Monsieur Umit X... prétend que quoiqu'immatriculée, cette société n'a pas eu d'activité en 2009 ; que son agence immobilière a été inaugurée seulement le 18 février 2010, un procès-verbal de constat d'huissier de justice montrant qu'en janvier 2010 les travaux n'étaient pas achevés et qu'aucune affiche n'était apposée en vitrine ; que, de même, le site Internet de la société ne proposait aucun bien à la vente ; mais, quoiqu'il en dise, Monsieur Umit X... ne s'est pas contenté de préparer son activité professionnelle future, puisqu'il a entrepris les démarches permettant à sa société d'être opérationnelle très tôt comme le montre le fait qu'il a souscrit une assurance professionnelle dès le mois de mai 2009, alors que son licenciement lui a été notifié au mois d'août suivant ; qu'il a par ailleurs obtenu sa carte d'agent immobilier le 9 juin 2009 (pièce numéro 25) au prix d'une fausse déclaration sur la date de la fin de son activité salariée au sein, de la société CAP AGENCE qu'il a indiquée être le mois de décembre 2008. (lettre du préfet des Alpes-Maritimes en date du 31 mai 2010 en pièce 54), ce qui donne la mesure de l'urgence qu'il attachait à l'obtention de cette carte ; qu'il a donc été en mesure de constituer très tôt un portefeuille d'affaires, ce dont témoigne le procès-verbal de constat huissier de justice du 15 mars 2010 qui permet de chiffrer à cinq le nombre des transactions immobilières auxquelles était intéressée à cette date la société X...- CIEL, deux biens ayant été vendus par elle-même, suivant les mentions affichées en vitrine ; que dans ces conditions, la société CAP AGENCE est fondée à soutenir que le choix du lieu d'implantation de son agence par Monsieur Umit X..., dans le centre de la commune d'Antibes, ville de petite taille comportant plus d'une centaine d'agences immobilières, a été dicté par le fait qu'il entendait puiser dans la clientèle de l'employeur, le cas le plus emblématique, avancé par elle non sans raison, étant celui de son client I..., devenu celui de Monsieur X... après la rupture d'un contrat d'exclusivité dans des formes litigieuses ; que si l'intention de nuire n'est pas rapportée, il est clair, en revanche, que Monsieur Umit X... a fait preuve de déloyauté en débutant une activité professionnelle dans de telles conditions, avant même la fin de son contrat de travail ; que ceci caractérise la faute grave ayant pour conséquence la privation des indemnités qu'il réclame ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE cependant que Monsieur Umit X..., en planifiant son activité future directement concurrente de la société CAP AGENCE, alors même qu'il était encore sous contrat de travail avec cette dernière, a eu un comportement suffisamment fautif pour empêcher toute poursuite de la relation contractuelle, qualifiant la faute grave ; que dans ces conditions, le conseil déboutera Monsieur Umit X... de sa demande ; que sur la demande d'indemnité compensatrice le préavis : 8 434, 50 euros ; que de ce qui précède, la faute grave étant retenue par le conseil, il y a lieu de débouter Monsieur Umit X... de sa présente demande ; que sur la demande d'indemnité de congés payés sur préavis : 843, 45 euros ; que de ce qui précède, la faute grave étant retenue par le conseil, il y a lieu de débouté Monsieur Umit X... de sa présente demande ;
1° ALORS QUE ne constitue pas un manquement à son obligation de loyauté, le salarié, tenu par aucune par aucune obligation de non concurrence, qui se borne à préparer, sans recourir à aucun procédé déloyal, la création d'une entreprise concurrente de celle de son employeur dont l'exploitation ne doit commencer qu'après la rupture de son contrat de travail ; qu'en considérant que Monsieur Umit X... avait manqué à son obligation de loyauté en débutant une activité professionnelle concurrente de son employeur avant la fin de son contrat de travail aux motifs qu'il avait obtenu une assurance professionnelle et sa carte d'agent immobilier en mai 2009, soit bien avant la rupture du contrat de travail, sans pourtant caractériser une activité de la société X...- CIEL avant la rupture du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
2° ALORS QUE le fait pour un salarié, qui n'est pas soumis envers son employeur à une obligation de non-concurrence postérieurement au terme de son contrat de travail, de préparer l'exercice d'une activité concurrente n'est pas fautif s'il n'accomplit pas d'acte effectif de concurrence avant le terme du contrat de travail ; qu'en considérant que Monsieur X... avait manqué à son obligation de loyauté aux motifs qu'il avait obtenu une assurance professionnelle et sa carte d'argent immobilier avant la rupture du contrat de travail sans même caractériser des actes effectifs de concurrence déloyale commis par le salarié avant le terme de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.