| France, Cour de cassation, Chambre criminelle, 22 janvier 2014, 12-87279

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :

- M. Bernard X..., - M. Cédric X...,

contre l'arrêt de la cour d'appel de METZ, chambre correctionnelle, en date du 6 septembre 2012, qui, pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, a condamné le premier, à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis et 30 000 euros d'amende, le second, à un an d'emprisonnement avec sursis et 15 000 euros d'amende, et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ;

La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 11 décembre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel, président, Mme Moreau, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Randouin ;
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire MOREAU, les observations de la société civile professionnelle DIDIER et PINET, de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. le premier avocat général BOCCON-GIBOD ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu le mémoire commun aux demandeurs et le mémoire en défense produits ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1 à 4 de la Convention du 1er avril 1958 modifiée entre la France et le Grand-Duché du Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions, 1741 et 1743 du code général des impôts, L. 230 du livre des procédures fiscales, 123-24 du code pénal, 6, 7, 8, 591 et 593 du code de procédure pénale, ensemble le principe de personnalité des peines, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Cédric X... coupable des faits visés à la prévention et a prononcé sur la répression et les intérêts civils ;
"aux motifs qu'en application de l'article 4 de la convention conclue entre la France et le Luxembourg le 1er avril 1958, les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant qui exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé sont imposables dans l'autre Etat dans la mesure où ils sont applicables à cet établissement stable ; qu'une telle entreprise doit acquitter l'impôt, soit l'impôt sur les sociétés et la TVA dans des conditions identiques aux entreprises exerçant une activité en France ; que la convention précitée dispose en son article 2 que l'expression « établissement stable » désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité, l'expression comprenant notamment un siège de direction, une succursale, un bureau, une usine... ; que les autorités luxembourgeoises ont communiqué aux autorités françaises en 2006 les informations suivantes, après avoir reçu les consorts X... auxquels ils avaient demandé des détails sur le lieu et le genre de l'activité réelle de la société : - le siège social est une adresse de domiciliation où la société n'a pas de bureaux propres ni d'autres locaux professionnels, - la société n'a pas de salarié au Luxembourg, - la société est gérée à partir de la France à défaut de locaux professionnels au Luxembourg, - la société dispose de trois véhicules, une Mitsubisch Pajero, un BMW 320 et une autre BMW 320 utilisé par la famille X... et un commissionnaire situé en France, - en 2005, les frais de restaurant figurant en comptabilité étaient de 1 300 euros au Luxembourg et de 15 000 euros en France, - la quasi-totalité du chiffre d'affaires correspond à des opérations réalisées à l'étranger, en l'espèce en France ainsi que cela résulte du listing des clients ; que les autorités luxembourgeoises mentionnaient encore que lors de l'entrevue en février 2006, elles avaient l'impression que l'administrateur-délégué M. Cédric X... ne jouait qu'un rôle secondaire dans la gestion de l'entreprise et que c'était surtout le père M. Bernard X... qui était le vrai dirigeant de LX Partners, car c'était lui qui répondait à toutes les questions ; que la société française
X...
matériel et outillage SARL avait vendu en 2003 et en 2004 du matériel à la société LX Partners ; qu'il résulte de la fiche complémentaire d'information établie par l'administration fiscale que M. Bernard X... avait été le gérant de cette SARL jusqu'au 23 juillet 1997, date de la liquidation judicaire de la société ; que cette procédure avait été, par jugement du 23 septembre 1998, étendue à M. Bernard X... et à sa première épouse Mme Y... ; que cette entreprise de vente et de location de matériel de travaux publics avait fait l'objet de plusieurs vérifications fiscales ; qu'en 1992, la TVA avait été rappelée pour un montant de 117 602 euros au titre des années 1989 et 1990 ; qu'en 1994, la TVA avait été rappelée pour un montant de 116 212 au titre des années 1990, 1991, 1992 et 1993 ; qu'en 1997 et 1998, la TVA avait été rappelée pour un montant de 24 200 euros et l'impôt sur les sociétés avait été rappelé pour un montant de 150 291 euros au titre des années 1994, 1995 et 1996 ; que les époux X... ont fait l'objet d'une vérification personnelle en 2007 qui a permis de mettre en évidence une fraude au titre de l'impôt sur les revenus pour un montant de 11 004 euros ; que la société Partners avait déjà fait l'objet d'un premier contrôle en 2005 qui avait entraîné un rappel de TVA d'un montant de 26 629 euros au titre de l'année 2002 ; qu'il résulte des investigations effectuées au Luxembourg et de l'examen des pièces saisies par l'administration fiscale que la société Partners ne dispose pas d'un établissement au Luxembourg, simple adresse de domiciliation où ne sont pas réunis les moyens matériels à l'exercice de son activité et les personnes aptes à prendre les décisions en son nom, alors qu'au cours de la période vérifiée la société disposait en France du personnel et d'une structure reconnue des clients et des fournisseurs pour l'essentiel français, où toutes les décisions commerciales et de gestion administrative et financière étaient prises ; que, de l'ensemble des éléments, il résulte que : - l'entreprise Partners n'a eu Luxembourg qu'une existence de façade, puisqu'elle y a seulement une domiciliation et qu'il n'y a aucune trace d'activité pouvant constituer un cycle économique ; que les seuls actionnaires sont les deux prévenus, qui se trouvent en France, où ils exercent leur activité en rapport avec des entreprises du bâtiment et des travaux publics en France ; que l'entreprise n'a d'activité connue qu'en France, puisque les clients la connaissent à Metz ; que c'est à Metz qu'est adressé le courrier, que se font les opérations bancaires, que se trouvent ligne de téléphone et fax ; que la preuve est ainsi rapportée que Partners a en France une activité constituant un cycle économique complet à partir de Metz et qu'ainsi elle dispose à Metz d'un établissement stable avec pour conséquences les obligations fiscales en rapport avec cette activité ; que M. X... Bernard apparaît à l'origine de la création de la société Partners qui est la continuation de la société X... matériel et outillage, dont le siège a été délocalisé au Luxembourg pour des raisons clairement et purement fiscales ; que s'agissant du chiffre d'affaires, la cour constate que durant la période visée à la prévention, le pourcentage du chiffre d'affaires réalisé avec des clients français sur le chiffre d'affaires total de Partners est de 83,38 % en 2005 et de 82,38 % en 2006 ainsi que cela résulte des pièces produites par les prévenus ; que la cour observe que si à la création de la société Partners le chiffre d'affaires au demeurant de faible importance était majoritairement réalisé avec des clients luxembourgeois, il s'agissait également d'entreprises françaises disposant de filiales au Luxembourg ; que bien que n'exerçant officiellement aucune fonction dans la société luxembourgeoise hormis une fonction commerciale durant la période considérée, M. Bernard X... était le dirigeant véritable, participant étroitement, aux côtés de M. Cédric X..., administrateur délégué, à son administration et à sa gestion, disposant d'un pouvoir de décision et de contrôle effectif et constant et du pouvoir bancaire ; que M. Cédric X... intervient systématiquement au nom de la société Partners dont il est le préposé et non à titre personnel et pour son compte comme le prétend le prévenu ; que toutes les informations financières sont détenues sur le territoire français dans des comptes ouverts auprès d'une banque française sur lesquels MM. Bernard et Cédric X... avaient procuration ; qu'aussi bien M. Cédric X... que M. Bernard X... engagent la société vis-à-vis des tiers et sont signataires du courrier, des commandes, des bordereaux d'expédition et de livraison et assistent aux réunions avec les administrations financières ; que M. Cédric X... et M. Bernard X... interviennent chacun à leur niveau que ce soit celui de la direction, de la gestion financière, administrative, commerciale et technique pour gérer et représenter la société à partir et sur le territoire français ; que la matérialité des faits est établie par les constatations des services fiscaux, les documents saisis et les éléments recueillis lors de la coopération avec les autorités luxembourgeoises qui révèlent que l'établissement de Metz était non seulement un établissement stable, mais en outre le centre de toute l'activité ; que l'existence d'un établissement stable à Metz assujettissait la société Partners à respecter toutes les obligations fiscales en matière de TVA et d'impôt sur les sociétés applicables en France ; que la société Partners représenté par ses deux dirigeants M. Cédric X... et M. Bernard X... dirigeant de fait s'est soustraite à ses obligations nonobstant un contrôle antérieur et nonobstant une mise en demeure adressée le 19 juin 2007 ; que ses deux dirigeants devaient également présenter à l'administration une comptabilité régulière et probante ; qu'or, au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2006, aucun des documents comptables obligatoires, à savoir le livre journal, le grand livre et le livre d'inventaires n'ont été présentés ; que si le juge répressif ne peut fonder l'existence du délit de fraude fiscale sur les seules conclusions du rapport de vérification établi par l'administration selon ses procédures propres, il se doit de puiser les éléments de sa conviction dans les constatations de fait relevées par les vérificateurs et contradictoirement débattues devant lui s'il en reconnaît l'exactitude ; que contrairement aux affirmations des premiers juges, les poursuites pénales exercées sur le fondement de l'article 1741 du code général des impôts et la procédure administrative tendant à fixer l'assiette et l'étendue de l'impôt étant, par leur nature et leur objet, différentes et indépendantes l'une de l'autre, le juge répressif n'a pas à sursoir à statuer jusqu'à la décision définitive de la juridiction administrative, laquelle ne peut avoir autorité de chose jugée à son égard ; que le jugement entrepris sera dès lors infirmé ; que M. Bernard X... et M. X... Cédric seront retenus dans les liens de la prévention ; que la cour constate que le procédé de fraude a été élaboré de manière délibérée pour faire échapper la société luxembourgeoise entièrement aux impôts et taxes dont elle était redevable en France ; que, compte tenu de la gravité des infractions et à la personnalité des deux prévenus, certes jamais condamnés, mais aux antécédents fiscaux lourds de M. Bernard X..., il y a lieu de condamner M. Cédric X... à un an d'emprisonnement avec sursis et à 15 000 euros d'amende et M. Bernard X... à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis et 30 000 euros d'amende ; que sur l'action civile, l'administration fiscale est recevable et fondée en sa constitution de partie civile en application de l'article L. 232 du livre des procédures fiscales à demander le bénéfice de l'article 1745 du code général des impôts ; que M. Bernard X... et M. Cédric X... seront tenus solidairement avec la société LX Partners SA, redevable légal de l'impôt, au paiement des impôts fraudés ainsi qu'à celui des majorations et pénalités y afférentes ;
"1°) alors que la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'en retenant que c'était à Metz qu'était le centre de toute l'activité de la société LX Partners, faute de tout trace d'activité pouvant constituer un cycle économique au Luxembourg, où la société n'avait qu'une existence de façade au Luxembourg, n'y ayant qu'une domiciliation, quand elle constatait qu'à sa création en 2000, le chiffre d'affaires de la société LX Partners était réalisé majoritairement au Luxembourg avec des clients luxembourgeois, que près de 20 % de son chiffre d'affaires était encore réalisé au Luxembourg en 2005 et en 2006 et les frais de restauration comptabilisés au Grand-Duché atteignaient 1 300 euros sur l'année 2005, ce dont il résultait que l'activité économique de la société LX Partners au Luxembourg était réelle, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas justifié sa décision ;
"2°) alors qu'en vertu des articles 2 et 4 de la Convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'État sur le territoire duquel se trouve un « établissement stable », terme désignant une « installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité », notamment les « sièges de direction », « succursales », « bureaux », « usines », « ateliers », « installations à usage d'entrepôts ou de magasins », « chantiers de construction ou d'assemblage dont la durée ne dépasse pas six mois » ; qu'en déduisant l'existence à Metz d'un établissement stable de la société LX Partners de la prépondérance des activités et du chiffre d'affaires de la société réalisés avec des clients français, quand la notion d'établissement stable est indépendante du volume des opérations d'une société dans un autre Etat membre, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
"3°) alors que l'article 2 de la Convention franco-luxembourgeoise exclut qu'il y ait « établissement stable » dans « les chantiers de construction ou d'assemblage dont la durée (ne) dépasse (pas) six mois », « s'il est fait usage de simples installations de stockage », si « un lieu d'affaires est maintenu dans le pays sans autre objet que d'acheter des biens ou des marchandises ou de réunir des informations » ou si « un lieu d'affaires est maintenu dans le pays aux seules fins d'exposition, de publicité, de fourniture d'informations (¿) ayant pour l'entreprise un caractère auxiliaire ou préparatoire » ; qu'en se contentant d'affirmer que toutes les informations financières et moyens logistiques de la société étaient détenues et situés à Metz, sans répondre aux conclusions du prévenu régulièrement déposées et soutenues à l'audience qui faisait valoir que le domicile de Metz servait de simple lieu de stockage pour les copies des documents financiers et comptables dont l'ensemble des originaux étaient détenus par le cabinet comptable luxembourgeois, et que ce domicile constituait un lieu d'affaires destiné uniquement à l'achat des marchandises et la réunion des informations, et à titre accessoire ou préparatoire, à la publicité et aux informations sur le procédé inventé par M. Bernard X..., aucun des chantiers d'intervention de la société LX Partners n'ayant par ailleurs excédé six mois, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"4°) alors que l'article 2-6) de la Convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 exclut qu'une entreprise de l'un des territoires ait un établissement stable dans l'autre territoire du seul fait qu'elle effectue des opérations commerciales dans cet autre territoire par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut véritablement indépendant ; qu'en se bornant à affirmer que M. Cédric X... intervenait systématiquement au nom de la société LX Partners dont il était le préposé, et non à titre personnel et pour son compte, sans répondre aux conclusions du prévenu régulièrement déposées et soutenues à l'audiencequi faisait valoir que le statut d'administrateur délégué constituait, en droit luxembourgeois, un statut totalement indépendant, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"5°) alors qu'en se contentant d'affirmer que l'existence d'un établissement stable à Metz assujettissait la société LX Partners à l'obligation de déclaration annuelle de TVA, sans examiner, ne fut-ce que pour les écarter, les attestations régulièrement produites par le prévenu (pièce n°4, 5 et 16 jointes aux conclusions régulièrement produites et soutenues à l'audience) par lesquelles la direction générale des finances publiques elle-même et le service des impôts des entreprises certifiaient que la société LX Partners était à jour, non seulement du paiement, mais de ses obligations déclaratives de la TVA sur les années en litige, et qu'elle était soumise au régime réel normal et non à déclaration annuelle récapitulative, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"6°) alors que le dirigeant de la personne morale débitrice de l'impôt ne peut être déclaré coupable des faits constitutifs du délit de fraude fiscale qu'à la condition que soit caractérisée sa participation personnelle aux faits poursuivis, laquelle ne peut résulter de sa seule qualité de dirigeant ; qu'en se bornant, pour déclarer M. Cédric X... coupable du délit de fraude fiscale, à relever sa qualité de dirigeant de la société LX Partners sans rechercher si, en sa qualité d'administrateur délégué, M. Cédric X... était effectivement tenu au respect des obligations comptables et fiscales de la société, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"7°) alors que le dirigeant de la personne morale débitrice de l'impôt ne peut être déclaré coupable des faits constitutifs du délit de fraude fiscale qu'à la condition que soit caractérisée sa participation non seulement personnelle mais intentionnelle aux faits poursuivis ; qu'en déduisant le caractère délibéré de l'omission de déclaration d'impôt sur les sociétés et de déclaration annuelle de TVA au titre des années 2005 et 2006 de l'existence d'un contrôle antérieur de la société LX Partners et d'une mise en demeure du 19 juin 2007 lorsque ni ce contrôle antérieur, qui avait conduit à des rappels de TVA à raison uniquement d'une activité saisonnière en France de la société en 2002, ni cette mise en demeure, postérieure aux infractions, ne permettaient de déduire la connaissance qu'avait ou qu'aurait dû avoir le prévenu d'un assujettissement de la société à l'impôt sur les sociétés et à déclaration de régularisation annuelle de TVA pour les années 2005 et 2006, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"8°) alors qu'en affirmant, pour retenir l'intention frauduleuse, que la société Partners était la continuation de la société X... matériel et outillage SARL dont M. Bernard X... était le gérant et dont le siège avait été délocalisé au Luxembourg pour des raisons clairement et purement fiscales après sa liquidation judiciaire le 23 juillet 1997, lorsqu'elle constatait que la société française
X...
matériel et outillage SARL avait vendu en 2003 et en 2004 du matériel à la société LX Partners, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas justifié sa décision ;
"9°) alors que, selon les dispositions de l'article 132-24 du code pénal, la juridiction prononce les peines en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ; qu'en fixant la nature et le quantum des peines infligées à M. Cédric X... au regard des « antécédents fiscaux lourds de M. Bernard X... », la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisé" ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1 à 4 de la Convention du 1er avril 1958 modifiée entre la France et le Grand-Duché du Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions, 1741 et 1743 du code général des impôts, L. 230 du livre des procédures fiscales, 123-24 du code pénal, de l'article préliminaire et des articles 6, 7, 8, 591 et 593 du code de procédure pénale, ensemble le principe de la présomption d'innocence, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Bernard X... coupable des faits visés à la prévention et a prononcé sur la répression et les intérêts civils ;
"aux motifs qu'en application de l'article 4 de la convention conclue entre la France et le Luxembourg le 1er avril 1958, les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant qui exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé sont imposables dans l'autre Etat dans la mesure où ils sont applicables à cet établissement stable ; qu'une telle entreprise doit acquitter l'impôt, soit l'impôt sur les sociétés et la TVA dans des conditions identiques aux entreprises exerçant une activité en France ; que la convention précitée dispose en son article 2 que l'expression « établissement stable » désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité, l'expression comprenant notamment un siège de direction, une succursale, un bureau, une usine... ; que les autorités luxembourgeoises ont communiqué aux autorités françaises en 2006 les informations suivantes, après avoir reçu les consorts X... auxquels ils avaient demandé des détails sur le lieu et le genre de l'activité réelle de la société : - le siège social est une adresse de domiciliation où la société n'a pas de bureaux propres ni d'autres locaux professionnels, -la société n'a pas de salarié au Luxembourg, - la société est gérée à partir de la France à défaut de locaux professionnels au Luxembourg, - la société dispose de trois véhicules, une Mitsubisch Pajero, un BMW 320 et une autre BMW 320 utilisé par la famille X... et un commissionnaire situé en France, - en 2005, les frais de restaurant figurant en comptabilité étaient de 1 300 euros au Luxembourg et de 15 000 euros en France, - la quasi-totalité du chiffre d'affaires correspond à des opérations réalisées à l'étranger, en l'espèce en France ainsi que cela résulte du listing des clients ; que les autorités luxembourgeoises mentionnaient encore que lors de l'entrevue en février 2006, elles avaient l'impression que l'administrateur-délégué M. Cédric X... ne jouait qu'un rôle secondaire dans la gestion de l'entreprise et que c'était surtout le père X... Bernard qui était le vrai dirigeant de LX Partners, car c'était lui qui répondait à toutes les questions ; que la société française
X...
matériel et outillage SARL avait vendu en 2003 et en 2004 du matériel à la société LX Partners ; qu'il résulte de la fiche complémentaire d'information établie par l'administration fiscale que M. Bernard X... avait été le gérant de cette SARL jusqu'au 23 juillet 1997, date de la liquidation judicaire de la société ; que cette procédure avait été, par jugement du 23 septembre 1998, étendue à M. Bernard X... et à sa première épouse Mme Y... ; que cette entreprise de vente et de location de matériel de travaux publics avait fait l'objet de plusieurs vérifications fiscales ; qu'en 1992, la TVA avait été rappelée pour un montant de 117 602 euros au titre des années 1989 et 1990 ; qu'en 1994, la TVA avait été rappelée pour un montant de 116 212 au titre des années 1990, 1991, 1992 et 1993 ; qu'en 1997 et 1998, la TVA avait été rappelée pour un montant de 24 200 euros et l'impôt sur les sociétés avait été rappelé pour un montant de 150 291 euros au titre des années 1994, 1995 et 1996 ; que les époux X... ont fait l'objet d'une vérification personnelle en 2007 qui a permis de mettre en évidence une fraude au titre de l'impôt sur les revenus pour un montant de 11 004 euros ; que la société Partners avait déjà fait l'objet d'un premier contrôle en 2005 qui avait entraîné un rappel de TVA d'un montant de 26 629 euros au titre de l'année 2002 ; qu'il résulte des investigations effectuées au Luxembourg et de l'examen des pièces saisies par l'administration fiscale que la société Partners ne dispose pas d'un établissement au Luxembourg, simple adresse de domiciliation où ne sont pas réunis les moyens matériels à l'exercice de son activité et les personnes aptes à prendre les décisions en son nom, alors qu'au cours de la période vérifiée la société disposait en France du personnel et d'une structure reconnue des clients et des fournisseurs pour l'essentiel français, où toutes les décisions commerciales et de gestion administrative et financière étaient prises ; que, de l'ensemble des éléments, il résulte que : - l'entreprise Partners n'a eu Luxembourg qu'une existence de façade, puisqu'elle y a seulement une domiciliation et qu'il n'y a aucune trace d'activité pouvant constituer un cycle économique ; que les seuls actionnaires sont les deux prévenus, qui se trouvent en France, où ils exercent leur activité en rapport avec des entreprises du bâtiment et des travaux publics en France ; que l'entreprise n'a d'activité connue qu'en France, puisque les clients la connaissent à Metz ; que c'est à Metz qu'est adressé le courrier, que se font les opérations bancaires, que se trouvent ligne de téléphone et fax ; que a preuve est ainsi rapportée que Partners a en France une activité constituant un cycle économique complet à partir de Metz et qu'ainsi elle dispose à Metz d'un établissement stable avec pour conséquences les obligations fiscales en rapport avec cette activité ; que M. X... Bernard apparaît à l'origine de la création de la société Partners qui est la continuation de la société X... matériel et outillage, dont le siège a été délocalisé au Luxembourg pour des raisons clairement et purement fiscales ; que, s'agissant du chiffre d'affaires, la cour constate que durant la période visée à la prévention, le pourcentage du chiffre d'affaires réalisé avec des clients français sur le chiffre d'affaires total de Partners est de 83,38 % en 2005 et de 82,38 % en 2006 ainsi que cela résulte des pièces produites par les prévenus ; que la cour observe que si à la création de la société Partners le chiffre d'affaires au demeurant de faible importance était majoritairement réalisé avec des clients luxembourgeois, il s'agissait également d'entreprises françaises disposant de filiales au Luxembourg ; que bien que n'exerçant officiellement aucune fonction dans la société luxembourgeoise hormis une fonction commerciale durant la période considérée, M. Bernard X... était le dirigeant véritable, participant étroitement, aux côtés de M. Cédric X..., administrateur délégué, à son administration et à sa gestion, disposant d'un pouvoir de décision et de contrôle effectif et constant et du pouvoir bancaire ; que M. Cédric X... intervient systématiquement au nom de la société Partners dont il est le préposé et non à titre personnel et pour son compte comme le prétend le prévenu ; que toutes les informations financières sont détenues sur le territoire français dans des comptes ouverts auprès d'une banque française sur lesquels MM. Bernard et Cédric X... avaient procuration ; qu'aussi bien M. Cédric X... que M. Bernard X... engagent la société vis-à-vis des tiers et sont signataires du courrier, des commandes, des bordereaux d'expédition et de livraison et assistent aux réunions avec les administrations financières ; que M. Cédric X... et M. Bernard X... interviennent chacun à leur niveau que ce soit celui de la direction, de la gestion financière, administrative, commerciale et technique pour gérer et représenter la société à partir et sur le territoire français ; que la matérialité des faits est établie par les constatations des services fiscaux, les documents saisis et les éléments recueillis lors de la coopération avec les autorités luxembourgeoises qui révèlent que l'établissement de Metz était non seulement un établissement stable, mais en outre le centre de toute l'activité ; que l'existence d'un établissement stable à Metz assujettissait la société Partners à respecter toutes les obligations fiscales en matière de TVA et d'impôt sur les sociétés applicables en France ; que la société Partners représenté par ses deux dirigeants M. Cédric X... et M. Bernard X... dirigeant de fait s'est soustraite à ses obligations nonobstant un contrôle antérieur et nonobstant une mise en demeure adressée le 19 juin 2007 ; que ses deux dirigeants devaient également présenter à l'administration une comptabilité régulière et probante ; qu'or, au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2006, aucun des documents comptables obligatoires, à savoir le livre journal, le grand livre et le livre d'inventaires n'ont été présentés ; que si le juge répressif ne peut fonder l'existence du délit de fraude fiscale sur les seules conclusions du rapport de vérification établi par l'administration selon ses procédures propres, il se doit de puiser les éléments de sa conviction dans les constatations de fait relevées par les vérificateurs et contradictoirement débattues devant lui s'il en reconnaît l'exactitude ; que contrairement aux affirmations des premiers juges, les poursuites pénales exercées sur le fondement de l'article 1741 du code général des impôts et la procédure administrative tendant à fixer l'assiette et l'étendue de l'impôt étant, par leur nature et leur objet, différentes et indépendantes l'une de l'autre, le juge répressif n'a pas à sursoir à statuer jusqu'à la décision définitive de la juridiction administrative, laquelle ne peut avoir autorité de chose jugée à son égard ; que le jugement entrepris sera dès lors infirmé ; que M. Bernard X... et M. Cédric X... seront retenus dans les liens de la prévention ; que la cour constate que le procédé de fraude a été élaboré de manière délibérée pour faire échapper la société luxembourgeoise entièrement aux impôts et taxes dont elle était redevable en France ; que compte tenu de la gravité des infractions et à la personnalité des deux prévenus, certes jamais condamnés, mais aux antécédents fiscaux lourds de M. Bernard X..., il y a lieu de condamner M. Cédric X... à un an d'emprisonnement avec sursis et à 15 000 euros d'amende et M. Bernard X... à dix-huit mois d'emprisonnement avec sursis et 30 000 euros d'amende ; que sur l'action civile, l'administration fiscale est recevable et fondée en sa constitution de partie civile en application de l'article L. 232 du livre des procédures fiscales à demander le bénéfice de l'article 1745 du code général des impôts ; que M. Bernard X... et M. Cédric X... seront tenus solidairement avec la société LX Partners SA, redevable légal de l'impôt, au paiement des impôts fraudés ainsi qu'à celui des majorations et pénalités y afférentes ;
"1°) alors que la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'en retenant que c'était à Metz qu'était le centre de toute l'activité de la société LX Partners, faute de tout trace d'activité pouvant constituer un cycle économique au Luxembourg, où la société n'avait qu'une existence de façade au Luxembourg, n'y ayant qu'une domiciliation, quand elle constatait qu'à sa création en 2000, le chiffre d'affaires de la société LX Partners était réalisé majoritairement au Luxembourg avec des clients luxembourgeois, que près de 20 % de son chiffre d'affaires était encore réalisé au Luxembourg en 2005 et en 2006 et les frais de restauration comptabilisés au Grand-Duché atteignaient 1 300 euros sur l'année 2005, ce dont il résultait que l'activité économique de la société LX Partners au Luxembourg était réelle, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas justifié sa décision ;
"2°) alors qu'en vertu des articles 2 et 4 de la Convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'État sur le territoire duquel se trouve un « établissement stable », terme désignant une « installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité », notamment les « sièges de direction », « succursales », « bureaux », « usines », « ateliers », « installations à usage d'entrepôts ou de magasins », « chantiers de construction ou d'assemblage dont la durée ne dépasse pas six mois » ; qu'en déduisant l'existence à Metz d'un établissement stable de la société LX Partners de la prépondérance des activités et du chiffre d'affaires de la société réalisés avec des clients français, quand la notion d'établissement stable est indépendante du volume des opérations d'une société dans un autre Etat membre, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
"3°) alors que l'article 2 de la Convention franco-luxembourgeoise exclut qu'il y ait « établissement stable » dans « les chantiers de construction ou d'assemblage dont la durée (ne) dépasse (pas) six mois », « s'il est fait usage de simples installations de stockage », si « un lieu d'affaires est maintenu dans le pays sans autre objet que d'acheter des biens ou des marchandises ou de réunir des informations » ou si « un lieu d'affaires est maintenu dans le pays aux seules fins d'exposition, de publicité, de fourniture d'informations (¿) ayant pour l'entreprise un caractère auxiliaire ou préparatoire » ; qu'en se contentant d'affirmer que toutes les informations financières et moyens logistiques de la société étaient détenues et situés à Metz, sans répondre aux conclusions du prévenu régulièrement déposées et soutenues à l'audience qui faisait valoir que le domicile de Metz servait de simple lieu de stockage pour les copies des documents financiers et comptables dont l'ensemble des originaux étaient détenus par le cabinet comptable luxembourgeois, et que ce domicile constituait un lieu d'affaires destiné uniquement à l'achat des marchandises et la réunion des informations, et à titre accessoire ou préparatoire, à la publicité et aux informations sur le procédé inventé par M. Bernard X..., aucun des chantiers d'intervention de la société LX Partners n'ayant par ailleurs excédé six mois, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"4°) alors qu'en se contentant d'affirmer que l'existence d'un établissement stable à Metz assujettissait la société LX Partners à l'obligation de déclaration annuelle de TVA, sans examiner, ne fut-ce que pour les écarter, les attestations régulièrement produites par le prévenu (pièce n°4, 5 et 16 jointes aux conclusions régulièrement produites et soutenues à l'audience) par lesquelles la direction générale des finances publiques elle-même et le service des impôts des entreprises certifiaient que la société LX Partners était à jour, non seulement du paiement, mais de ses obligations déclaratives de la TVA sur les années en litige, et qu'elle était soumise au régime réel normal et non à déclaration annuelle récapitulative, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"5°) alors que la qualité de dirigeant de fait s'apprécie concrètement et suppose de préciser les éléments de faits précis et objectifs établissant que l'intéressé a accompli, en toute souveraineté, des actes positifs de direction de l'entreprise ; qu'en se contentant d'affirmer que M. Bernard X... était le dirigeant véritable de la société LX Partners, qu'il participait étroitement aux côtés de l'administrateur délégué à l'administration et à la gestion de la société, en disposant d'un pouvoir de décision et de contrôle effectif et constant et du pouvoir bancaire, sans préciser concrètement les éléments précis et objectifs dont elle tirait cette affirmation, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
"6°) alors que le dirigeant de la personne morale débitrice de l'impôt ne peut être déclaré coupable des faits constitutifs du délit de fraude fiscale qu'à la condition que soit caractérisée sa participation personnelle aux faits poursuivis, laquelle ne peut résulter de sa seule qualité de dirigeant de fait ; qu'en se bornant, pour déclarer M. Bernard X... coupable du délit de fraude fiscale, à relever qu'il était le véritable dirigeant de la société LX Partners sans rechercher si M. Bernard X... était effectivement tenu au respect des obligations comptables et fiscales de la société, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"7°) alors que le dirigeant de la personne morale débitrice de l'impôt ne peut être déclaré coupable des faits constitutifs du délit de fraude fiscale qu'à la condition que soit caractérisée sa participation non seulement personnelle mais intentionnelle aux faits poursuivis ; qu'en déduisant le caractère délibéré de l'omission de déclaration d'impôt sur les sociétés et de déclaration annuelle de TVA au titre des années 2005 et 2006 de l'existence d'un contrôle antérieur de la société LX Partners et d'une mise en demeure du 19 juin 2007 lorsque ni ce contrôle antérieur, qui avait conduit à des rappels de TVA à raison uniquement d'une activité saisonnière en France de la société en 2002, ni cette mise en demeure, postérieure aux infractions, ne permettaient de déduire la connaissance qu'avait ou qu'aurait dû avoir le prévenu d'un assujettissement de la société à l'impôt sur les sociétés et à déclaration de régularisation annuelle de TVA pour les années 2005 et 2006, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;
"8°) alors qu'en affirmant, pour retenir l'intention frauduleuse, que la société Partners était la continuation de la société X... matériel et outillage SARL dont M. Bernard X... était le gérant et dont le siège avait été délocalisé au Luxembourg pour des raisons clairement et purement fiscales après sa liquidation judiciaire le 23 juillet 1997, lorsqu'elle constatait que la société française
X...
matériel et outillage SARL avait vendu en 2003 et en 2004 du matériel à la société LX Partners, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas justifié sa décision ;
"9°) alors que toute personne étant présumée innocente jusqu'à ce qu'elle ait été déclarée coupable, la juridiction correctionnelle ne peut fixer la nature et le quantum de la peine en tenant compte de faits non compris dans sa saisine et pour lesquels le prévenu n'a fait l'objet d'aucune déclaration de culpabilité ; qu'en déterminant la nature et le quantum de la peine infligée à M. Bernard X... au regard de ses « lourds antécédents fiscaux », pour lesquels aucune déclaration de culpabilité n'a jamais été prononcée, la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisés" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. Cédric X..., administrateur délégué de la société LX Partners SA domiciliée au Luxembourg, et M. Bernard X... sont poursuivis pour avoir frauduleusement soustrait cette société à l'établissement et au paiement de la taxe sur la valeur ajoutée et de l'impôt sur les sociétés pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006 et pour avoir omis, entre le 1er janvier et le 31 décembre 2006, de tenir une comptabilité régulière ;
Attendu que, pour les déclarer coupables de ces faits et les condamner à des peines d'emprisonnement avec sursis, l'arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, d'où il résulte que la société LX Partners SA exploitait en France un établissement stable, permanent et autonome, générant des profits et assujetti, en tant que tel, aux taxes sur le chiffre d'affaires, à l'impôt sur les sociétés et aux obligations comptables et déclaratives en découlant, la cour d'appel, qui a caractérisé le rôle des prévenus dans la gestion de la société et les éléments, tant matériels qu'intentionnel, des infractions auxquelles ils ont participé, a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions légales et conventionnelles invoquées ;
D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-deux janvier deux mille quatorze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;