LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., né en 1949 a été engagé par contrat à durée indéterminée du 1er octobre 1990 en qualité de cadre commercial catégorie 3 A coefficient 500 par la société Perasso appartenant au groupe Colas, exerçait la fonction de responsable commercial du service Blocs planchers de Marseille et Vitrolles ; que par lettre du 27 octobre 2009, la société Perasso lui a notifié sa mise à la retraite au 30 avril 2010, en application des dispositions de l'accord collectif national relatif au départ à la retraite dans les industries des carrières et matériaux de construction du 15 novembre 2004, étendu par arrêté du 14 février 2005 ; qu'estimant que son employeur n'avait pas respecté les dispositions de l'accord imposant, pour tout départ à la retraite à l'initiative de l'employeur, une « embauche compensatrice », de telle sorte que sa mise à la retraite s'analysait en réalité en un licenciement fondé uniquement sur son âge, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que pour dire que la mise à la retraite du salarié s'analyse en un licenciement nul, l'arrêt énonce que l'employeur demande à la cour de considérer qu'un avenant au contrat de travail à durée indéterminée précédemment conclu avec M. Y..., cadre commercial, prenant effet deux mois suivant le terme du préavis exécuté par M. X..., satisfait aux conditions conventionnelles en vigueur à l'époque de la rupture du contrat de travail, que l'accord national du 15 novembre 2004 visait à préserver l'emploi et qu'en reconduisant par voie d'avenant le contrat de travail qui liait M. Y... à la société Perasso depuis le 1er avril 1994, cet employeur n'a pas remplacé l'emploi de M. X... dont la mise à la retraite doit être annulée comme étant fondée, de manière discriminatoire, sur son âge ;
Qu'en se déterminant ainsi, alors que dans ses conclusions d'appel, dont l'arrêt constate qu'elles ont été reprises et soutenues à l'audience, la société Perasso faisait valoir, pour justifier qu'elle avait procédé à une embauche compensatrice, que par contrat à durée indéterminée du 1er juin 2010, elle avait engagé, en qualité de cadre commercial, M. Y... qui était jusqu'à cette date employé par une autre société du groupe, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 juillet 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Perasso.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué :
D'AVOIR estimé que la mise à la retraite de Monsieur X... devait s'analyser en un licenciement, d'avoir annulé ce licenciement et en conséquence condamné la société PERASSO à verser à Monsieur X... une somme de 53.064,50 € ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... a été au service de la société Perasso, en qualité de cadre commercial, du 1er octobre 1990 au 30 avril 2010, date à laquelle il a été mis d'office à la retraite par son employeur au bénéfice de 161 trimestres de cotisations lui accordant une pension à taux plein ; qu'à cette date, ce retraité de 61 ans a reçu la somme de 26.248 euros au titre de son indemnité de mise à la retraite ; que le droit conventionnel régissant le contrat de travail liant les parties s'entend d'un accord collectif national relatif au départ à la retraite dans les industries des carrières et matériaux de construction du 15 novembre 2004, étendu par arrêté du 14 février 2005, publié le 24 février 2005 ; que l'article L.3.2 de cet accord collectif est ainsi rédigé : L'employeur peut prendre l'initiative de mettre à la retraite un salarié de moins de 65 ans et d'au moins 60 ans... Ce départ à l'initiative de l'employeur doit s'accompagner d'une embauche compensatrice... qui ne peut s'effectuer que par un contrat à durée indéterminée, qui doit être conclu dans le délai maximum de 3 mois avant la notification de la décision de mise à la retraite ou de 6 mois suivant le terme du préavis ; que l'employeur demande à la Cour de considérer qu'un avenant au contrat de travail à durée indéterminée précédemment conclu avec le cadre commercial Y..., prenant effet 2 mois suivant le terme du préavis exécuté par Monsieur X..., satisfait aux conditions conventionnelles en vigueur à l'époque de la rupture du contrat de travail ; mais que l'accord national du 15 novembre 2004 visait à préserver l'emploi ; qu'en reconduisant par voie d'avenant le contrat de travail qui liait Monsieur Y... à la société Perasso depuis le 1er avril 1994, cet employeur n'a pas remplacé l'emploi de Monsieur X... dont la mise à la retraite doit être annulée comme étant fondée, de manière discriminatoire, sur son âge ; que la nullité de son licenciement autorise la perception d'un second préavis de 3 mois, s'ajoutant au préavis de 6 mois qu'il a déjà exécuté, représentant la somme de 17.625 € dont le quantum n'est pas contesté ; que le différentiel de 189,50 € d'entre l'indemnité de mise à la retraite et une indemnité de licenciement n'appelle pas la critique ; que le licenciement étant intervenu au sein d'une entreprise occupant plus de 10 salariés en l'état d'une ancienneté de plus de 6 mois de Monsieur X... en son sein, ce dernier recevra l'indemnisation minimale prévue par la loi, seule à même de remplir de la plénitude de ses droits, égale à 6 mois de salaire exprimé en brut, soit encore la somme de 35.250 € ; que cette indemnité ne se cumule pas avec une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement » ;
ALORS D'UNE PART QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'il était constant et non contesté que Monsieur Y..., jusqu'alors salarié de la société LAZARD depuis le 1er février 1994, avait conclu un contrat de travail à durée indéterminée avec la société PERASSO ; que ni cette société, ni même Monsieur X..., ne prétendaient que Monsieur Y... était un salarié de la société PERASSO qui avait conclu un simple avenant à son contrat de travail ; qu'en retenant toutefois qu'en reconduisant par voie d'avenant le contrat de travail qui la liait à Monsieur Y... depuis le 1er avril 1994, la société PERASSO n'avait pas remplacé l'emploi de Monsieur X... (arrêt attaqué, page 3, motifs, § 7), la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE la société PERASSO soutenait avoir embauché Monsieur Y..., ancien cadre de la société LAZARD, par contrat à durée indéterminée (conclusions d'appel de l'exposante, pages 10 et suivantes) ; qu'en estimant toutefois que la société PERASSO soutenait avoir conclu un avenant au contrat de travail de Monsieur Y..., la Cour d'appel a dénaturé ses écritures en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS ENFIN, et en tout état de cause QUE l'employeur est défini comme la personne pour le compte de laquelle le travailleur accompli pendant un certain temps, en sa faveur et sous sa direction, des prestations en contrepartie desquelles elle verse une rémunération ; qu'en estimant que Monsieur Y... qui était depuis le 1er février 1994 et jusqu'alors salarié de la société LAZARD avait conclu avec la société PERASSO un simple avenant à son contrat de travail, la Cour d'appel a violé l'article 1221-1 du Code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué :
D'AVOIR condamné la société PERASSO à payer à Monsieur X... une somme de 53.064,50 € à titre d'indemnités ;
AUX MOTIFS QUE « la nullité de son licenciement autorise la perception d'un second préavis de 3 mois, s'ajoutant au préavis de 6 mois qu'il a déjà exécuté, représentant la somme de 17.625 € dont le quantum n'est pas contesté ; que le différentiel de 189,50 € d'entre l'indemnité de mise à la retraite et une indemnité de licenciement n'appelle pas la critique ; que le licenciement étant intervenu au sein d'une entreprise occupant plus de 10 salariés en l'état d'une ancienneté de plus de 6 mois de Monsieur X... en son sein, ce dernier recevra l'indemnisation minimale prévue par la loi, seule à même de remplir de la plénitude de ses droits, égale à 6 mois de salaire exprimé en brut, soit encore la somme de 35.250 € ; que cette indemnité ne se cumule pas avec une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement » ;
ALORS QUE la requalification de la mise à la retraite en licenciement sans cause réelle et sérieuse n'ouvre pas droit au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis lorsque la rupture du contrat a été précédée d'un délai de préavis d'une durée au moins égale à celle du préavis de licenciement ; qu'en condamnant toutefois la société PERASSO à payer à Monsieur X... une indemnité de préavis de trois mois s'ajoutant au préavis de six mois déjà exécuté, la Cour d'appel a violé les articles L.1234-5, L.1234-9, L.1237-6 et L.1237-7 du Code du travail.
