LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 12 mars 2004, un traité de fusion a prévu l'absorption de la société anonyme Sotratour et de sa filiale, la société anonyme Satrap, ayant pour objet le transport routier de marchandises, par la société par actions simplifiée Antares investissements, détentrice de l'entier capital de la première ; que M. X..., désigné commissaire aux apports, a remis un rapport indiquant qu'il n'avait aucune observation à formuler sur la valeur globale des apports ou sur les modalités retenues par les parties à la fusion ; que la société Antares investissement, devenue la SAS Sotratour, a été mise en redressement judiciaire, M. B... étant désigné administrateur, puis en liquidation judiciaire, M. C... étant nommé liquidateur ; qu'un audit non contradictoire a été confié à M. Y..., désigné sur requête au juge-commissaire ; que par arrêt du 29 mai 2006, la cour d'appel a nommé M. D... en qualité d'expert judiciaire aux fins de fournir tous éléments permettant d'apprécier si la valorisation des apports était correcte et de déterminer les conséquences dommageables d'éventuelles inexactitudes ; que par actes des 8 et 9 janvier 2007, la SELARL mandataire judiciaire Francis C..., venant en remplacement de M. C..., a assigné en responsabilité M. X..., sollicitant le paiement d'une certaine somme correspondant à la différence entre le passif comptabilisé le 30 septembre 2003 et celui porté sur l'état des créances de la liquidation de la SAS Sotratour ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu que pour décider que M. X... a causé aux créanciers de la SAS Sotratour un préjudice résultant de l'aggravation de l'insuffisance d'actif en raison de la poursuite d'activité de cette société, l'arrêt retient que la surévaluation des clientèles des sociétés Satrap et Sotratour a permis de dégager un boni net de fusion alors qu'une fixation à zéro de leur valeur aurait conduit à inscrire au passif un mali important, le fait de ne pas l'avoir comptabilisé ayant amélioré d'autant le résultat net de la SAS Sotratour, tandis que sa prise en considération aurait nécessité une recapitalisation immédiate à laquelle les dirigeants sociaux n'ont pu procéder neuf mois plus tard pour éviter le dépôt de bilan de la SAS Sotratour ; qu'il en déduit qu'une évaluation à leur valeur exacte, c'est-à-dire nulle, des fonds de commerce des sociétés absorbées n'aurait pas permis la poursuite de l'activité du groupe et que, sans qu'il soit besoin de démontrer que des tiers, avisés des évaluations retenues et du boni de fusion par leur publication obligatoire dans un journal d'annonces légales ont été induits en erreur dans leur décision de contracter avec la SAS Sotratour, la faute commise par M. X... a été directement à l'origine de la poursuite d'activité entre le 31 mars 2004, date de prise d'effet de la fusion, et le 7 décembre suivant, date du dépôt de bilan et du placement de la SAS Sotratour en redressement judiciaire ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le commissaire aux apports, qui a fautivement approuvé une surévaluation des apports en nature ayant donné une apparence trompeuse de solvabilité à la société absorbante, n'est tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a jugé que M. X... avait causé aux créanciers de la SAS Sotratour un préjudice défini comme résultant de la poursuite d'activité de cette société entre le 31 mars 2004, date de " prise d'effet de la fusion ", et le 7 décembre suivant, date du " dépôt de bilan " et du placement de la SAS Sotratour en redressement judiciaire, l'arrêt rendu le 14 mai 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens respectifs ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept janvier deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que Monsieur Gérard X... a manqué à son obligation de vérification complète et prudente des évaluations des apports par les sociétés SOTRATOUR et SATRAP à la société ANTARES, société absorbante des premières ;
AUX MOTIFS QU'« il est pas contesté que le commissaire aux apports établit son rapport sous sa propre responsabilité qu'il engage en cas de faute ou de négligence commise par lui en application des dispositions de l'article L 822-17 du code de commerce relatives à la responsabilité des commissaires aux comptes ;
Que Monsieur X... reproche à l'expert judiciaire de ne pas avoir tenu compte de la stricte mission qui lui était dévolue, à savoir vérifier la valeur pour laquelle les actifs des sociétés absorbées seraient apportés à la société absorbante, et d'avoir raisonné comme s'il avait été désigné commissaire à la fusion et avait également reçu mission de vérifier les actifs de la société absorbante afin d'établir la valeur de parité ;
Mais que la lecture du rapport d'expertise permet de vérifier que ce reproche n'est pas fondé puisque Monsieur D... a expressément indiqué que, si le commissaire aux apports n'avait pas, en théorie, à s'intéresser à la situation de la société ANTARES, bénéficiaire des apports, ses connaissances professionnelles ne lui permettaient cependant pas d'ignorer que l'absorption d'une ou plusieurs filiales, même in malis, par la société mère, pouvait avoir des buts plus ou moins avouables, notamment celui de'noyer'l'information sur les pertes d'un groupe ;
Que la compagnie nationale des commissaires aux comptes avait d'ailleurs attiré sur ce point l'attention des commissaires à la fusion mais aussi des commissaires aux apports en leur rappelant que la fusion d'une filiale avec sa société mère s'inscrit nécessairement dans le cadre de la politique générale de l'entreprise et doit faire l'objet d'une attention accrue des commissaires qui interviennent pour valoriser les apports et qui ne peuvent rester indifférents aux motifs de l'opération ;
Que, si Monsieur X... souligne à juste titre qu'il n'avait pas à donner son avis sur l'opportunité de la fusion, il ne peut qu'être cependant retenu qu'il ne pouvait procéder à une valorisation réelle des apports en opérant une projection de résultats futurs que si la restructuration envisagée pour améliorer les résultats des sociétés absorbées était également crédible au regard de la situation de la société absorbante ;
Qu'il sera dès lors retenu que l'appelant, qui n'avait pas à vérifier en détail la situation de la société ANTARES, ne pouvait cependant l'ignorer entièrement alors que les dirigeants de la société absorbante et des sociétés absorbées avaient fait état d'une fusion ayant pour but d'opérer une restructuration interne qui ne pouvait être viable que si la situation de la société absorbante n'était pas totalement obérée ;
1/ Sur l'utilisation de la méthode de valorisation réelle :
Qu'il est constant que, jusqu'en 2005, la méthode d'évaluation des apports, qui ne ressortait pas de la décision du commissaire aux apports mais de celle des parties, était laissée au libre choix de celles-ci, ce qui explique que la méthode de valorisation réelle ait pu être également retenue par Monsieur Z... désigné commissaire aux apports en 1999, et conduit à écarter l'argumentation de la SELARL d'une faute commise par Monsieur X... au seul motif qu'il n'aurait pas respecté des préconisations non obligatoires de son ordre professionnel ;
Cependant que l'appelant lire l'intimé ne peut quant à lui soutenir qu'il n'aurait fait qu'appliquer la méthode choisie par les parties et n'avait aucune possibilité de la contester ou d'en imposer une autre alors que sa mission consistait notamment à vérifier si une valorisation réelle était adaptée à la situation des sociétés qui fusionnaient et avait été correctement réalisée ;
Que Monsieur X... fait valoir que la brièveté de sa mission ne pouvait lui permettre de constater l'état de cessation de paiement des sociétés SATRAP et SOTRATOUR puisque les déficits de ces deux sociétés étaient encore modiques en 2004 et qu'il n'y avait eu ni incidents de paiement ni refus de concours bancaires ;
Qu'il est exact que l'appelante, qui n'a pas reproché aux commissaires aux comptes des trois sociétés concernées, qui suivaient celles-ci depuis plusieurs années ainsi qu'il résulte des mentions portées sur le registre de commerce et des sociétés, de ne pas avoir lancé de procédure d'alerte et de ne pas avoir eux-mêmes constaté l'état de cessation des paiements dès octobre 2003, ne peut sérieusement reprocher à Monsieur X... de ne pas avoir constaté cette situation au cours du seul mois durant lequel il a exécuté sa mission ;
Qu'il n'en demeure pas moins que l'affirmation par l'appelant du maintien des concours bancaires est inexacte puisque KPMG, chargée d'une mission d'audit par Maître B..., a écrit, en page 19 du rapport qu'elle a présenté au comité d'entreprise de la SAS SOTRATOUR que'la banque CIO, qui assurait le financement de besoins en fonds de roulement grâce à l'escompte ou au Dailly, a dénoncé son concours au 30 septembre 2002, obligeant ainsi SOTRATOUR et SATRAP à recourir à l'affacturage qui s'avérera plus coûteux';
Qu'il résulte de la page 12 du même rapport de KPMG que la société SOTRATOUR'avait enregistré une diminution de ses capitaux propres de 685. 782 euros au cours des huit mois précédant l'apport de ses titres à ANTARES', ce qui démontre que cette société se retrouvait dans une situation délicate ;
Que Monsieur X... soutient cependant que la valorisation réelle était parfaitement adaptée à la fusion en cause qui avait pour objet de parvenir à une restructuration globale permettant la réduction des coûts de fonctionnement, ce qui rendait nécessaires des projections tenant compte des futures conditions d'exploitation ;
Mais que, si cette argumentation est théoriquement conforme à la doctrine comptable, cette dernière exige cependant également que l'on ne retienne la valeur réelle que si on peut légitimement considérer qu'elle est ou sera très rapidement proche de la valeur comptable ;
Que, contrairement à ce soutient l'appelant, il n'a pu considérer que la restructuration nécessaire pour dégager des bénéfices était ponctuelle puisque la lecture du projet établi avant fusion permet de constater que cette restructuration nécessitait la suppression d'un site ainsi qu'une réduction d'effectifs et que son coût, évalué à 1. 260. 000 euros par l'appelant lui-même, démontre que le groupe se trouvait face à des pertes structurelles et non conjoncturelles ;
Qu'il résulte en conséquence de ce qui vient d'être exposé que, sans que le choix de la méthode de valorisation réelle n'ait été interdit aux parties, la dénonciation de son concours par le CIO, la diminution des capitaux propres de la société SOTRATOUR, la nécessité d'une importante restructuration pour redresser des situations très obérées devaient conduire Monsieur X... à se montrer particulièrement prudent dans la vérification des évaluations auxquelles les parties avaient procédé ;
Que l'approbation, par le commissaire aux comptes, de la méthode de valorisation réelle des apports, plus risquée que celle d'une valorisation comptable, sera donc considérée comme fautive si elle a permis une surévaluation de ces actifs ;
2/ Sur la surévaluation des apports :
Que les matériels roulants de SATRAP et de SOTRATOUR ont été respectivement évalués à 411 Keuro et 153 Keuro tandis que leurs clientèles faisaient l'objet d'évaluations à 957 Keuro et 1. 496 Keuro ;
Que la SELARL, outre des observations sur la non imputation des coûts de restructuration sur la valeur des apports, soutient que ces montants procèdent d'une surévaluation manifeste destinée à cacher les situations de cessation des paiements des trois sociétés ;
Que Monsieur X... tente d'échapper à l'examen de ce grief en affirmant que la société KPMG, mandatée par Maître B..., n'a formulé, le 30 novembre 2004, aucune observation sur les valeurs retenues pour les fonds de commerce et que l'intimée a elle-même reconnu la véracité de ces valeurs en approuvant la comptabilité qui lui a été remise au cours de la procédure collective ;
Que, ce raisonnement est repris par Monsieur A... qui prétend que'le cabinet KPMG valide ainsi a posteriori la valeur attribuée aux fonds de commerce des deux sociétés absorbées à la date de réalisation de l'apport'et que'KPMG attribuant encore aux fonds de commerce apportés une valeur nette positive de 1. 059 Keuro alors que la société était sous administration judiciaire', il lui apparaît'illogique de contester cette valeur au moment de la fusion';
Cependant que cette argumentation est dépourvue de toute pertinence puisqu'ainsi qu'il résulte des courriers annexés à son rapport, le cabinet KPMG avait pour seule mission de présenter au comité d'entreprise son avis sur les prévisions économiques à moyen terme et sur la cohérence des solutions prévues pour redresser la SAS SOTRATOUR ;
Que cet expert comptable précisait, dans son courrier d'acceptation de cette mission, qu'il s'appuierait exclusivement'sur les comptes annuels audités par le commissaire aux comptes afin d'éviter des contrôles et des analyses en double'et indiquait expressément qu'il se fonderait sur'la situation comptable arrêtée au 30 septembre 2004 " telle qu'elle avait été certifiée par le commissaire aux comptes ;
Qu'il s'est donc contenté de reprendre les valeurs des actifs figurant dans ces comptes sans qu'il ne puisse en être tiré une quelconque approbation de leurs montants et qu'il n'a fait que constater qu'il existait, entre mars et novembre 2004, des motifs de dépréciation du fonds de commerce de SOTRATOUR-ANTARES l'amenant à proposer de réduire sa valeur de plus de la moitié dans les futurs documents comptables sans que cette proposition ne puisse valoir reconnaissance d'une valeur positive des fonds de commerce en mars 2004 puisque, si leur valeur avait alors été fixée à zéro, les mêmes motifs auraient amené KPMG à faire le simple constat d'une continuité d'absence de valeur ;
Que KPMG n'a jamais été chargé par Maître B... de vérifier la valeur des actifs au moment de la fusion, mission qui a au contraire été confiée à Monsieur Y..., sur demande de l'intimée, dans le cadre d'un audit passé sous silence par l'appelant et Monsieur A... alors qu'il conclut à l'absence de valeur des clientèles ;
Que c'est en conséquence à tort que Monsieur X... soutient que la société C..., qui a été à l'origine des mesures d'instruction non contradictoires et contradictoires réalisées pour vérifier les conditions de la fusion, en aurait sans réserves approuvé les chiffres ;
Que l'appelant prétend ensuite que l'expert judiciaire a commis une grave erreur en affirmant qu'un fonds de commerce d'une société déficitaire n'a aucune valeur alors que de nombreuses sociétés sont cédées pour un montant positif malgré leurs pertes ;
Que la lecture du rapport d'expertise permet de constater que Monsieur D... n'a jamais procédé à une telle affirmation d'ordre général mais a seulement analysé les situations singulières des sociétés SATRAP et SOTRATOUR pour retenir que leurs clientèles n'avaient pas de valeur lors des opérations de fusion ;
Que la SELARL reproche à Monsieur X... de n'avoir pas tenu compte des pertes d'exploitation et d'avoir constitué une provision pour pertes intercalaires antinomique avec la réévaluation du fonds de commerce ;
Que cette critique technique ne sera pas retenue dès lors que, contrairement à ce qui a été indiqué par l'expert judiciaire et dans le contexte d'une restructuration visant à replacer l'entreprise en situation bénéficiaire, il n'est nullement anormal que l'exploitation reste déficitaire jusqu'à la fin du programme de restructuration et que ses pertes intercalaires soient, au même titre que ses profits ultérieurs, intégrées dans la valorisation de l'actif économique de l'entreprise ;
Que Monsieur X... souligne enfin que Monsieur A... a indiqué que sa méthode, qui a consisté à retenir que la valeur d'une entreprise équivaut à la valeur actuelle des flux futurs de trésorerie qu'elle est susceptible de dégager, fait aujourd'hui l'unanimité et constitue la seule approche économiquement justifiable ;
Que Monsieur A... indique en effet qu'il était parfaitement normal d'appliquer aux deux sociétés absorbées devant être restructurées les conditions de rendement moyen des entreprises de leur secteur d'activité tel qu'il résulte d'une étude sectorielle de l'INSEE en intégrant dans ces projections les coûts de restructuration prévus par les dirigeants ;
Que l'analyse de Monsieur A... n'éclaire pas le débat puisqu'elle ne concerne, à l'évidence, que les entreprises réellement'susceptibles de dégager de la trésorerie'et que ce sont précisément la possibilité ou l'impossibilité pour SATRAP et SOTRATOUR de dégager des flux futurs de trésorerie qui sont au centre des discussions qui opposent les parties ;
Qu'en outre, le raisonnement comptable consistant à appliquer aux deux filiales absorbées les conditions de rendement moyen des entreprises de leur secteur d'activité ne pourrait être admis que si le commissaire aux apports avait vérifié la situation de la société absorbante et constaté qu'elle pourrait remplir, elle aussi, ces mêmes conditions de rendement moyen, ce que Monsieur X... indique expressément ne pas avoir fait ;
Qu'une telle vérification aurait cependant été d'autant plus nécessaire en l'espèce que la consultation des comptes annuels des sociétés SATRAP et SOTRATOUR permettait aisément de constater qu'elles apportaient toutes deux leur soutien financier à ANTARES au moyen d'avances qui atteignaient 1. 482 Keuro au 30 septembre 2003 tandis que les pertes, certes non consolidées au sens légal du terme mais néanmoins établies, de la maison mère s'élevaient, à la même date, à 1. 199 Keuro ;
Qu'en conséquence, s'il est exact que la situation des sociétés absorbées en mars 2004 ne doit pas être examinée au regard d'un dépôt de bilan qui n'est intervenu que neuf mois plus tard, il n'en demeure pas moins que les éléments ci-dessus rappelés pouvaient rendre inadaptée la projection comptable décrite par Monsieur A... comme la plus appropriée pour des entreprises solides ;
Qu'il convient dès lors de vérifier si les situations des sociétés absorbées leur permettaient d'apporter à la société ANTARES leurs matériels roulants et leurs clientèles aux valeurs approuvées par Monsieur X... ;
- Sur les matériels roulants :
Que la SELARL reproche à Monsieur X... d'avoir évalué les matériels roulants à une valeur très supérieure à leur valeur nette comptable et de n'avoir fait aucun rapprochement entre la valeur argus et l'état réel des véhicules pour valider son évaluation ;
Mais qu'il a déjà été rappelé qu'il appartient à l'intimée de démontrer que le choix imprudent d'une évaluation à la valeur réelle a permis une surévaluation, laquelle ne peut être caractérisée par la simple différence avec la valeur comptable de l'actif concerné ;
Que l'expert judiciaire a relevé que Monsieur X... a procédé à l'évaluation du matériel roulant en retenant les valeurs proposées par Renault Trucks et indiqué que, s'il regrettait que le commissaire aux apports n'ait pas vérifié ces valeurs par sondages confiés à autre expert automobile, il ne disposait d'aucun élément pour critiquer les montants arrêtés ;
Qu'il sera en outre observé que Monsieur D... a rappelé, dans le corps de son rapport, que les valeurs de revente des camions des entreprises de transport sont toujours supérieures à leur valeur nette comptable ;
Que la SELARL ne démontre dès lors pas l'existence d'une approbation, par le commissaire aux apports, d'une surévaluation des matériels roulants ;
- Sur les clientèles :
Que Monsieur X... a approuvé la méthode d'évaluation de la clientèle choisie par les parties qui ont appliqué un coefficient de 15 % à chacun des derniers chiffres d'affaires des deux sociétés absorbées pour déterminer la valeur d'apport de leurs clientèles ;
Qu'il est constant que ce taux est très mesuré, puisque celui qui est habituellement retenu oscille entre 20 et 45 % ainsi que l'a d'ailleurs relevé l'expert judiciaire ;
Qu'il n'existe pas de méthode obligatoire d'évaluation de la clientèle et qu'était donc laissée à la prudence du commissaire aux apports la vérification de la pertinence et la cohérence de l'évaluation à laquelle avaient procédé les parties au traité de fusion, cette prudence devant être extrême au regard de la méthode de valorisation réelle des apports retenue par une maison mère et ses filiales ;
Que la lecture des comptes annuels 2002 et 2003 amène la constatation de pertes cumulées de 1. 095 Keuro pour SOTRATOUR et de 398 Keuro pour SATRAP tandis que les capitaux propres de la société SOTRATOUR étaient devenus négatifs à hauteur de 106. 699 euros, ce dernier point, très alarmant, traduisant de profondes difficultés de l'entreprise difficilement compatibles avec une valorisation positive de sa clientèle ;
Que les pertes étaient en partie compensées par des cessions d'actifs immobiliers mais aussi de matériels roulants d'ailleurs opérées au profit d'une société ayant les mêmes dirigeants, laquelle consentait ensuite aux sociétés venderesses une location du même matériel assez lucrative pouvait lui permettre la distribution de dividendes à ses actionnaires ;
Que ces cessions, qui permettaient, certes, de dégager des plus values immédiates, conduisaient inéluctablement à une augmentation des charges ;
Qu'ainsi les frais de location immobilière de SATRAP sont passés de 25 Keuro en 2001 à 59 Keuro en 2003 tandis que ses frais de location mobilière, qui étaient de 259 Keuro en 2001, étaient parvenus à 472 Keuro en 2003 ;
Qu'il en était de même pour SOTRATOUR dont les coûts de location immobilière étaient passés de 114 Keuro à 241 Keuro entre 2001 et 2003 tandis que ses frais de location mobilière, qui étaient de 909 K euro en 2001, s'alourdissaient à 1. 422 Keuro deux ans plus tard ;
Que l'examen des mêmes comptes fait apparaître une absence de fonds de roulement et une trésorerie négative révélatrice de découverts bancaires ou d'encours d'affacturage ;
Qu'enfin, il n'est pas anodin de constater que les sociétés SOTRATOUR et SATRAP avaient, depuis 1999, un ratio valeur ajoutée/ frais de personnel de 1, 1 en 2002 et de 0, 90 en 2003 très inférieur aux moyennes de la profession qui ressortent à 1, 30 et 1, 28 pour les mêmes années, ce qui explique la nécessité d'une importante restructuration ;
Que le commissaire aux apports doit procéder en recherchant si la valeur d'apport correspond sensiblement au prix que l'apporteur aurait été susceptible de demander à un acquéreur dans le cadre d'une négociation ;
Qu'au regard de la constatation simple, qui ne pouvait échapper à un commissaire aux comptes, de pertes cumulées de 1. 493 Keuro sur deux ans des deux sociétés absorbées, de capitaux propres devenus négatifs, de la dénonciation des concours bancaires intervenue en 2002 mais aussi de la réduction factice des pertes grâce à des cessions d'actifs qui ne pouvaient perdurer et augmentaient les coûts de fonctionnement, ce qui diminuait donc nécessairement la clientèle, il était peu probable qu'un acquéreur propose un prix de 957 Keuro et 1. 496 Keuro pour les clientèles respectives des sociétés SATRAP et de SOTRATOUR ;
Que Monsieur X... ne peut soutenir que son évaluation tenait compte des économies de gestion qui devaient être réalisées à hauteur de 677 Keuro euros à la suite de la fusion puisqu'à les supposer réalisées, ce qui n'a pas été le cas du seul fait des dirigeants sociaux, et sans même faire bénéficier d'une partie de ces économies la société absorbante qui ne subsistait pourtant, ainsi qu'il a été ci-dessus rappelé, que grâce aux avances qui lui étaient consenties par ses filiales, elles auraient été insuffisantes pour absorber les pertes déjà constatées ;
Qu'il sera en outre constaté que ces économies de gestion étaient calculées sans tenir compte du coût de restructuration qu'il fallait également absorber au cours des années suivant celle-ci ;
Qu'il est ainsi établi qu'il était impossible, pour les sociétés SATRAP et SOTRATOUR, de dégager des flux de trésorerie dans un futur prévisible et qu'il n'était pas approprié de procéder à l'évaluation de leurs clientèles en appliquant un coefficient positif, de quelque montant qu'il soit, à leur seul chiffre d'affaires ;
Que la plus élémentaire prudence aurait dès lors dû conduire Monsieur X..., s'il désirait retenir des valeurs réelles, à pratiquer une évaluation par les bénéfices en appliquant un coefficient sur ces derniers, ce qui l'aurait amené à prendre en compte des valeurs nulles puisque les sociétés absorbées étaient toutes deux déficitaires ;
- Sur les coûts de restructuration :
Que la SELARL prétend que Monsieur X... s'est montré incohérent en évaluant à 1. 260. 000 euros les coûts éventuels de restructuration sans diminuer la valorisation des sociétés absorbées ;
Que ce reproche technique sera cependant écarté puisqu'en tout état de cause, cette évaluation intégrée dans les chiffres de la fusion modérait considérablement la valorisation des apports ;
Que c'est à bon droit que l'appelant souligne que l'intimée ne peut lui reprocher d'avoir évalué à 677. 000 euros les économies de gestion qui seraient réalisées à la suite de la fusion au motif que les mesures prévues n'ont été prises qu'un an plus tard alors que l'entreprise n'avait plus rien à espérer, puisqu'il est évident que le commissaire aux apports ne peut être tenu pour responsable de l'absence de mise en oeuvre immédiate, par les dirigeants, des mesures de réduction des coûts annoncées avant de procéder à la fusion ;
Qu'il résulte de l'ensemble des éléments sus exposés qu'en approuvant la méthode de valorisation réelle des actifs choisie par les dirigeants de sociétés filiales et mère toutes trois déficitaires qui procédaient à une fusion et en validant ensuite sans prudence et au mépris de toute projection crédible une évaluation des clientèles des sociétés SATRAP et SOTRATOUR tenant compte de leur seul chiffre d'affaires, Monsieur X... n'a pas correctement rempli sa mission de commissaire aux apports qui lui imposait, aux termes de l'article L 236-11 du code de commerce d''apprécier la valeur des apports en nature et des avantages particuliers'et de's'assurer d'une absence de surévaluation par l'apporteur';
Que l'appréciation des apports étant faite'sous sa responsabilité'il doit réparer les préjudices que sa faute a pu causer aux créanciers des sociétés fusionnées » ;
1/ ALORS QUE dans le cadre du régime simplifié des fusions, en cas d'absorption par une société mère de ses filiales détenues à 100 %, le commissaire aux apports chargé d'établir un rapport quant à la valeur des apports en nature et des avantages particuliers n'a pas à porter une quelconque appréciation sur la situation de la société absorbante ; qu'une telle appréciation n'entre pas dans le périmètre de sa mission et constituerait une immixtion injustifiée dans les affaires d'autrui ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a pourtant retenu que « l'appelant, qui n'avait pas à vérifier en détail la situation de la société ANTARES, ne pouvait cependant l'ignorer entièrement » (arrêt, p. 11, dernier alinéa), de sorte que Monsieur X... aurait dû vérifier « la situation de la société absorbante et constater qu'elle pourrait remplir ¿ ces mêmes conditions de rendement moyen » (arrêt, p. 16, alinéa 1er) ; qu'en décidant ainsi que Monsieur X..., en qualité de commissaire aux apports, avait commis une faute en ne vérifiant pas la situation financière de la société absorbante, quand cette vérification n'entrait pas dans le périmètre de sa mission et aurait constitué une immixtion injustifiée dans les affaires de la société ANTARES INVESTISSEMENTS, la Cour d'appel a violé l'article L. 236-11 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, applicable en la cause ;
2/ ALORS QUE si le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n'avaient pas spécialement invoqués au soutien de leur prétention c'est à la condition d'observer le principe de la contradiction ; que si le juge fonde sa décision sur les éléments d'un rapport d'expertise régulièrement versé aux débats mais qui n'étaient pas spécialement invoqués par les plaideurs, il doit préalablement recueillir les observations des parties sur ces éléments ; qu'en l'espèce, pour retenir que les concours bancaires dont bénéficiait la société SOTRATOUR avaient été rompus, la Cour d'appel a relevé que « KPMG, chargée d'une mission d'audit par Maître B..., a écrit, en page 19 du rapport qu'elle a présenté au comité d'entreprise de la SAS SOTRATOUR que « la banque CIO, qui assurait le financement de besoins en fonds de roulement grâce à l'escompte ou au Dailly, a dénoncé son concours au 30 septembre 2002, obligeant ainsi SOTRATOUR et SATRAP à recourir à l'affacturage qui s'avérera plus coûteux » » (arrêt, p. 12, pénultième alinéa) ; qu'en statuant ainsi, quand aucun des plaideurs n'avait invoqué dans ses écritures qu'il résulterait du rapport du Cabinet KPMG une rupture des concours bancaires octroyés à la société SOTRATOUR, la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
3/ ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'avant l'adoption du Règlement du Comité de la Réglementation Comptable n° 2004-01 entré en vigueur le 1er janvier 2005, la méthode d'évaluation des apports, décidée par les parties elles-mêmes, était laissée au libre choix de celles-ci ; que les parties pouvaient ainsi décider d'évaluer le fonds de commerce selon sa valeur réelle ou sa valeur comptable sans qu'aucune primauté ne soit reconnue à l'une ou l'autre de ces méthodes ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a pourtant retenu que la doctrine comptable exigerait « que l'on ne retienne la valeur réelle que si on peut légitimement considérer qu'elle est ou sera très rapidement proche de la valeur comptable » (arrêt, p. 13, alinéa 2) ; que la Cour d'appel a ainsi nécessairement reconnu la prééminence de la valeur comptable, la valorisation réelle n'étant selon elle admissible qu'à la condition d'aboutir à des résultats identiques à ceux de la valorisation comptable ; qu'en statuant ainsi, quand aucune primauté n'était reconnue à l'une ou l'autre des méthodes de valorisation, la Cour d'appel a violé l'article L. 236-11 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, applicable en la cause, ensemble l'article 64-1 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, applicable en la cause, et la norme 7-101 de la Compagnie Nationale des Commissaire aux comptes ;
4/ ALORS QUE la lettre adressée par le Cabinet KPMG à la société SOTRATOUR le 9 mai 2005, qui constituait l'annexe n° 36-17 du Rapport d'expertise de Monsieur D..., indiquait que « dans le cadre de la mission de présentation des comptes annuels de l'entreprise SAS SOTRATOUR, pour l'exercice allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004 et conformément aux termes de notre lettre de mission en date du 30 décembre 2004, nous avons effectué les diligences prévues par les normes de présentation définies par l'Ordre des experts comptables » ; qu'il résultait ainsi des termes clairs et précis de cette lettre du 9 mai 2005 annexée au rapport du Cabinet KPMG, que ce dernier avait reçu mission de présenter des comptes représentant fidèlement la situation de la société SOTRATOUR pour l'exercice allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004, ce qui impliquait nécessairement de vérifier la valeur des actifs de cette société au jour de la fusion décidée par assemblée générale du 31 mars 2004 ; que la Cour d'appel a pourtant retenu « qu'il résulte des courriers annexés à son rapport, que le cabinet KPMG avait pour seule mission de présenter au comité d'entreprise son avis sur les prévisions économiques à moyen terme et sur la cohérence des solutions prévues pour redresser la SAS SOTRATOUR » (arrêt, p. 14, alinéa 3) et qu'ainsi « KPMG n'a jamais été chargé par Maître B... de vérifier la valeur des actifs au moment de la fusion » (arrêt, p. 14, dernier alinéa) ; qu'en statuant ainsi, les juges du second degré ont dénaturé les termes clairs et précis de la lettre du 9 mai 2005 et, partant le rapport de Monsieur D..., en violation de l'article 1134 du Code civil ;
5/ ALORS QUE si le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n'avaient pas spécialement invoqués au soutien de leur prétention c'est à la condition d'observer le principe de la contradiction ; que si le juge fonde sa décision sur les éléments d'un rapport d'expertise régulièrement versé aux débats mais qui n'étaient pas spécialement invoqués par les plaideurs, il doit préalablement recueillir les observations des parties sur ces éléments ; qu'en l'espèce, pour retenir que Monsieur X... aurait surévalué le fonds de commerce de la société SOTRATOUR, la Cour d'appel s'est appuyée sur les énonciations du rapport réalisé par Monsieur Y... qui « conclu ait à l'absence de valeur des clientèles » (arrêt, p. 14, pénultième alinéa) ; qu'en statuant ainsi, quand aucun des plaideurs n'avait invoqué dans ses écritures le rapport de Monsieur Y... pour établir la prétendue absence de valeur du fonds de commerce de la société SOTRATOUR, la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
6/ ALORS QUE Monsieur Y..., dans son rapport d'audit, précisait qu'il avait été nommé par ordonnance du Président du Tribunal de commerce de TOURS du 31 mars 2006 avec mission «- de rechercher les éléments permettant de déterminer la date de cessation des paiements,- d'indiquer dans quelles conditions a eu lieu la poursuite d'exploitation à compter de la date de cessation des paiements,- de rechercher les moyens mis en oeuvre par les dirigeants pour poursuivre cette exploitation,- de rechercher si des éléments pouvant constituer les détournements d'actifs ont eu lieu, de donner son avis sur la gestion de la société par les dirigeants de droit ou de fait, en recherchant notamment si des personnes physiques ou morales n'ont pas bénéficié de certains actes de gestion,- d'entendre tout sachant dans le cadre de sa mission d'audit » (rapport, p. 1, alinéas 3 à 8) ; que la mission de Monsieur Y... ne consistait donc aucunement à vérifier la valeur des actifs de la société SOTRATOUR à la date de la fusion ; que pour retenir la prétendue absence de valeur du fonds de commerce de la société SOTRATOUR, la Cour d'appel a pourtant relevé que « KPMG n'a jamais été chargé par Maître B... de vérifier la valeur des actifs au moment de la fusion, mission qui a au contraire été confiée à Monsieur Y..., sur demande de l'intimée, dans le cadre d'un audit » (arrêt, p. 14, pénultième alinéa) ; qu'en statuant ainsi, ajoutant aux termes clairs et précis du rapport de Monsieur Y... qui ne faisait nullement mention d'une mission de vérification de la valeur des apports, la Cour d'appel a dénaturé ce document et violé l'article 1134 du Code civil ;
7/ ALORS QUE les commissaires aux apports sont responsables à l'égard des tiers des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions ; que le commissaire aux apports est ainsi tenu d'accomplir sa mission dans les règles de l'art en faisant preuve d'un niveau de diligence et de prudence normal qu'adopterait tout professionnel du chiffre placé dans les mêmes conditions objectives ; que pour retenir que Monsieur X... avait commis une faute consistant en une prétendue surévaluation des fonds de commerce des sociétés absorbées, la Cour d'appel a pourtant retenu qu'il devait faire preuve de prudence, « cette prudence devant être extrême au regard de la méthode de valorisation réelle des apports retenue par une maison mère et ses filiales » (arrêt, p. 17, alinéa 5) ; qu'en imposant expressément à Monsieur X... un niveau de prudence extrême, quand il était tenu d'un niveau de prudence normal conforme à celui qu'aurait adopté tout professionnel du chiffre placé dans les mêmes conditions objectives, la Cour d'appel a violé l'article L. 822-17 du Code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur Gérard X... a causé aux créanciers de la SAS SOTRATOUR un préjudice résultant de la poursuite d'activité de cette société entre le 31 mars 2004, date de prise d'effet de la fusion, et le 7 décembre suivant, date de son dépôt de bilan ;
AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... soutient que ses éventuels manquements n'auraient, en tout état de cause, causé aucun préjudice aux créanciers des sociétés fusionnées tandis que la SELARL prétend que son rapport approuvant la valorisation d'apports volontairement surévalués a seul permis la poursuite de l'activité des sociétés fusionnées qui étaient toutes trois en état de cessation des paiements lors de son intervention ;
1/ sur le lien de causalité entre les fautes commises par Monsieur X... et un préjudice subi par les créanciers des sociétés fusionnées :
Qu'il a déjà été indiqué que la SELARL ne reproche pas aux commissaires aux comptes des trois sociétés concernées, qui les suivaient depuis plusieurs années, de ne pas avoir eux-mêmes constaté l'état de cessation des paiements dès octobre 2003 ou en mars 2004 et qu'elle ne saurait pas plus reprocher à Monsieur X..., qui n'a jamais été associé aux décisions prises par les dirigeants sociaux, d'avoir agi sciemment et de mauvaise foi ;
Que c'est à juste titre que l'appelant rappelle que, contrairement au commissaire à la fusion, le commissaire aux apports n'a pas à donner d'avis sur l'opportunité de l'opération envisagée et fait valoir que la fusion n'a généré ni mouvement de trésorerie ni apport de fonds ;
Que Monsieur D..., dont le rapport est par ailleurs précis et rigoureux a conclu, dans sa seule synthèse et sans aucunement expliciter ce point, que'l'aggravation éventuelle du passif pouvant résulter de la ré-estimation inexacte des actifs est estimée à 824. 000 euros, soit la différence arithmétique entre le passif comptabilisé à la date du 30 septembre 2003 d'une part et l'état des créances produites entre les mains de Maître C... d'autre part';
Que cette conclusion ne peut être approuvée puisque la poursuite de l'activité à compter du premier octobre 2003 a été permise, aux termes même de l'analyse de l'expert judiciaire, non par la surévaluation des actifs mais par l'existence d'un traité de fusion, qui devait avoir valeur rétroactive au premier octobre 2003 ;
Que l'activité se serait de la même manière poursuivie entre le premier octobre et le 31 mars 2004 si Monsieur X... avait refusé de valider à cette date l'évaluation des apports à laquelle avaient procédé les parties ;
Qu'il est donc à l'évidence impossible de retenir, comme le sollicite la SELARL que l'intervention de Monsieur X... a été à l'origine de la poursuite de l'activité des sociétés SATRAP, SOTRATOUR et ANTARES depuis octobre 2003 et de l'aggravation du passif à compter de cette même date ;
Que l'expert judiciaire ne peut pas plus être approuvé lorsqu'il indique, en page 50 de son rapport, en contradiction d'ailleurs complète avec la conclusion figurant dans la synthèse de celui-ci et l'ensemble de son analyse, que'l'opération de fusion n'a pas eu, en tant que telle, de conséquences sur la poursuite de l'activité et sur le dépôt de bilan';
Qu'il est en effet constant que la surévaluation des clientèles des sociétés SATRAP et SOTRATOUR a permis de dégager un boni net de fusion alors qu'une fixation à zéro de leur valeur aurait conduit à inscrire au passif un mali important ;
Que Monsieur X... fait valoir que ce mali n'aurait été qu'une perte exceptionnelle de nature technique qui aurait seulement fait l'objet d'une information dans l'annexe et que son absence n'a pas entraîné une augmentation significative des capitaux propres de la SAS SOTRATOUR alors que, pour apprécier la surface financière d'une entreprise, les tiers se fondent généralement sur le montant des capitaux propres comptables ;
Mais que la surévaluation des apports a, ainsi que l'indique Monsieur A..., entraîné une augmentation des capitaux propres de la SAS SOTRATOUR à hauteur de 11Keuro, montant certes modique mais faussement révélateur d'une bonne santé financière de cette société ;
Que le mali de fusion n'aurait certes généré qu'une perte exceptionnelle mais que le fait de ne pas l'avoir comptabilisé a cependant amélioré d'autant le résultat net de la SAS SOTRATOUR alors que sa prise en considération aurait nécessité une recapitalisation immédiate à laquelle les dirigeants sociaux n'ont pu procéder neuf mois plus tard pour éviter le dépôt de bilan de la SAS SOTRATOUR ;
Que par ailleurs les sociétés de transport ne peuvent être inscrites sur le registre des transporteurs et loueurs qu'à la condition de disposer d'un certain montant de capitaux propres proportionnels au nombre de véhicules qu'elles utilisent et doivent chaque année adresser à la direction régionale de l'équipement une fiche de calcul permettant de vérifier qu'elles satisfont toujours à cette condition de capacité financière ;
Que Monsieur X... ne conteste pas les conclusions de l'expert judiciaire qui a relevé que, si la fusion ne s'était pas réalisée avec une surévaluation des clientèles apportées, la condition d'exploitation relative à la capacité financière n'aurait plus été respectée, ce qui aurait entraîné le retrait des licences de transport et l'immobilisation des véhicules ;
Qu'il est en conséquence établi qu'une évaluation à leur valeur exacte, c'est à dire nulle, des fonds de commerce des sociétés absorbées n'aurait pas permis la poursuite de l'activité du groupe ;
Que, sans qu'il ne soit besoin de démontrer que des tiers, avisés des évaluations retenues et du boni de fusion par leur publication obligatoire dans un journal d'annonces légales ont été induits en erreur dans leur décision de contracter avec la SAS SOTRATOUR, il sera retenu que la faute commise par Monsieur X... a été directement à l'origine de la poursuite d'activité entre le 31 mars 2004, date de prise d'effet de la fusion, et le 7 décembre suivant, date du dépôt de bilan et du placement de la SAS SOTRATOUR en redressement judiciaire » ;
1/ ALORS QUE si le juge peut prendre en considération même les fais que les parties n'avaient pas spécialement invoqués au soutien de leur prétention c'est à la condition d'observer le principe de la contradiction ; que si le juge fonde sa décision sur les éléments d'un rapport d'expertise régulièrement versé aux débats mais qui n'étaient pas spécialement invoqués par les plaideurs, il doit préalablement recueillir les observations des parties sur ces éléments ; qu'en l'espèce, pour retenir que le rapport établi par Monsieur X... aurait permis la poursuite de l'activité de la société SOTRATOUR, la Cour d'appel a retenu que « Monsieur X... ne conteste pas les conclusions de l'expert judiciaire qui a relevé que, si la fusion ne s'était pas réalisée avec une surévaluation des clientèles apportées, la condition d'exploitation relative à la capacité financière n'aurait plus été respectée, ce qui aurait entraîné le retrait des licences de transport et l'immobilisation des véhicules » (arrêt, p. 22, alinéa 2) ; qu'en statuant ainsi, quand aucun des plaideurs ne faisait même mention dans ses écritures des licences de transport, la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE lorsqu'une entreprise de transport public routier de marchandises ne satisfait plus aux conditions financières d'inscription au registre des transporteurs et des loueurs, elle dispose d'un délai d'un mois pour en informer le préfet de région ; que le préfet de région peut alors prononcer la radiation de l'entreprise du registre, mais seulement après une mise en demeure du préfet de région demeurée sans effet, invitant l'entreprise à régulariser sa situation dans un délai de trois mois ; que ce délai peut être porté jusqu'à douze mois s'il apparaît que la situation économique de l'entreprise peut lui permettre de remplir à nouveau cette condition dans ce délai ; qu'ainsi, lorsqu'une entreprise de transport public routier de marchandises ne satisfait plus aux conditions financières imposées par l'autorité publique, elle peut licitement poursuivre son activité pendant une période comprise entre quatre et treize mois ; qu'en l'espèce, pour retenir que la prétendue faute de Monsieur X... aurait causé aux créanciers un préjudice tenant à la poursuite de l'activité SOTRATOUR du 31 mars 2004, date de la réalisation de la fusion, au 7 décembre suivant, date du dépôt de bilan, la Cour d'appel a retenu que « si la fusion ne s'était pas réalisée avec une surévaluation des clientèles apportées, la condition d'exploitation relative à la capacité financière n'aurait plus été respectée, ce qui aurait entraîné le retrait des licences de transport et l'immobilisation des véhicules » (arrêt, p. 22, alinéa 2) ; que les juges du fond ont ainsi considéré que si le rapport de Monsieur X... n'avait pas prétendument surévalué les apports, il aurait fait apparaître que la société SOTRATOUR ne satisfaisait plus aux conditions de capacité financière, ce qui aurait entraîné la cessation immédiate de son activité ; qu'en statuant ainsi, cependant que, même à admettre qu'à défaut de surévaluation des apports, le rapport de Monsieur X... aurait fait apparaître que la société SOTRATOUR ne satisfaisait plus aux conditions de capacité financière, il n'en aurait résulté aucune cessation immédiate d'activité, la Cour d'appel a violé les articles 7 et 9 du décret n° 99-752 du 30 août 1999, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2011-2045 du 28 décembre 2011, applicable à la cause ;
3/ ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE le préjudice directement causé aux créanciers par le rapport d'un commissaire aux apports ayant surévalué les apports en nature et ainsi créé une apparence trompeuse de solvabilité de la société absorbante tient uniquement dans le fait que des tiers ont conclu avec cette dernière sur la foi de l'apparence trompeuse, et ainsi aggravé le passif du débiteur ; que la simple poursuite de l'activité de la société ne constitue en revanche pas un préjudice directement imputable à la surévaluation des apports par le commissaire aux apports, dès lors qu'elle n'a pas déterminé des tiers à contracter avec le débiteur et, ainsi, n'a pas été à l'origine de l'aggravation du passif ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même relevé qu'il n'était pas démontré que des tiers auraient pu être induits en erreur dans leur décision de contracter avec la SAS SOTRATOUR en se fondant sur le rapport de Monsieur X... déposé le 22 mars 2004 (arrêt, p. 22, alinéa 4) ; qu'il ne pouvait en être autrement puisqu'aucun bilan intégrant les valeurs d'apports retenues par Monsieur X... n'a pu être produit auprès d'un quelconque tiers avant la date d'ouverture du jugement de redressement judiciaire, le 7 décembre 2004, dans la mesure où ces comptes devaient être établis à la clôture de l'exercice, soit le 31 décembre 2004 ; que la Cour d'appel a pourtant retenu que la prétendue faute de Monsieur X... avait causé un préjudice aux créanciers de la société SOTRATOUR consistant dans la poursuite de l'activité sociale entre le 31 mars 2004 et le 7 décembre 2004 ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article L. 822-17 du Code de commerce ;
4/ ALORS ET SUBSIDIAIREMENT QUE dans le cadre du régime de la fusion simplifiée, l'assemblée générale de la société absorbante statue au vu du rapport du commissaire aux apports ; que l'assemblée est en droit de réduire l'évaluation des apports, avec l'approbation expresse des apporteurs ; que c'est donc l'assemblée générale qui décide de l'évaluation définitive des apports en nature, qu'elle peut toujours minorer ; que le rapport du commissaire aux apports, s'il a surévalué les apports, n'est donc pas à l'origine du préjudice causé par cette surévaluation, l'assemblée générale extraordinaire de la société absorbante disposant seule du pouvoir d'évaluer les apports ; que le préjudice directement causé par le rapport inexact ne peut jamais consister que dans la perte d'une chance de procéder à une évaluation exacte des apports et d'éviter ainsi les conséquences préjudiciables de la surévaluation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a pourtant retenu que la prétendue faute de Monsieur X... avait causé un préjudice aux créanciers de la société SOTRATOUR consistant dans la poursuite de l'activité sociale entre le 31 mars 2004 et le 7 décembre 2004 ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'à supposer même que le préjudice causé par la surévaluation des apports pourrait consister dans la poursuite de l'activité sociale, ce préjudice n'était pas directement causé par la faute de Monsieur X..., celle-ci ayant tout au plus fait perdre aux créanciers une chance d'éviter la poursuite de l'activité, la Cour d'appel a violé l'article L. 236-11 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008, applicable en la cause, ensemble l'article L. 225-147 du même Code.
