LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° W 11-27.778 et N 11-28.943 ;
Donne acte à la société Elogie anciennement dénommée SGIM venant aux droits de la société SEMIDEP de son intervention et reprise d'instance ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 septembre 2011), que la société d'économie mixte immobilière interdépartementale de la région parisienne (la Semidep), aux droits de laquelle se trouve la société Elogie, a fait réaliser en qualité de maître d'ouvrage la démolition et la reconstruction d'un immeuble à usage de logements et de stationnements, après avoir confié une étude de sols à la société Geo Sigma, sous la maîtrise d'oeuvre solidaire des sociétés DPM Patrasco architectes assurée par la société Mutuelle des architectes français (la MAF) et CET ingénierie, assurée par la société Le Continent aux droits de laquelle vient la société Generali ; que sont intervenus à l'opération de construction la société Travaux Gilbert Misiraca (TGM), assurée par la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), en qualité d'entreprise générale, la société Franki fondation, assurée par la SMABTP, en qualité de sous-traitant de TGM pour le lot fondations spéciales, la société Bureau d'études Negru (BET Negru), en qualité de sous-traitant de TGM, pour les plans structure y compris de fondations et le GIE Ceten Apave international (Apave) en qualité de bureau de contrôle technique ; que la société TGM ayant abandonné le chantier, le maître de l'ouvrage a résilié son contrat et a, après expertise, assigné les intervenants à la construction et leurs assureurs en réparation des préjudices subis ;
Sur le moyen unique du pourvoi provoqué de la société DPM Patrasco architectes et de son assureur la MAF, pris en sa première branche, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que si la mission initiale des maîtres d'oeuvre ne comprenait pas les études de fondations, ceux-ci avaient reçu les missions « assistance pour la passation des contrats de travaux » et « visa des études d'exécution » les obligeant à vérifier la conformité des marchés aux pièces et plans des entreprises et constaté qu'à ce titre, ils avaient examiné les fondations, la cour d'appel a pu en déduire que les maîtres d'oeuvre avaient manqué à leurs obligations de vérification des marchés et de conseil au maître de l'ouvrage, en ne s'interrogeant pas sur la suppression, dans les marchés relatifs aux fondations, des injections préconisées dans le premier rapport de la société Géo Sigma ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi provoqué de la société DPM Patrasco architectes et de son assureur la MAF, pris en sa sixième branche, le premier moyen du pourvoi principal de la société TGM, pris en sa sixième branche et le moyen unique du second pourvoi incident de la société BET Negru, pris en sa troisième branche, réunis, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que le maître de l'ouvrage, qui n'était pas notoirement compétent, n'avait pas mesuré les conséquences dommageables que la suppression des injections pouvait laisser prévoir et n'avait pas compris la distinction entre les injections profondes qui ne s'imposaient pas et celles moins profondes qui s'imposaient et qu'aucun des locateurs d'ouvrage ne démontrait l'avoir averti des conséquences des suppressions des injections, la cour d'appel a pu retenir sans se contredire, que si le maître de l'ouvrage avait commis une faute envers la société Bacotra, qui avait repris les travaux de fondations, aucune faute ne pouvait lui être reprochée à l'égard des premiers locateurs d'ouvrage qui ne l'avaient pas suffisamment informé ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de la société TGM, pris en ses première et deuxième branches et le deuxième moyen du pourvoi principal de la société TGM, réunis, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que la société TGM, chargée des fondations spéciales en qualité d'entreprise générale, avait retiré de son devis initial le poste « injection » sans justifier d'études nouvelles sérieuses lui permettant cette suppression ni d'un avertissement éclairé à quiconque, la cour d'appel a pu en déduire que cette société débitrice d'une obligation de résultat envers le maître de l'ouvrage, avait engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de celui-ci et sa responsabilité quasi délictuelle à l'égard des autres constructeurs, pour les vices des fondations, dans une proportion qu'elle a souverainement appréciée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du pourvoi de la société TGM, ci-après annexé :
Attendu, d'une part, que la société TGM n'ayant pas soulevé dans ses conclusions d'appel, de moyen sur l'application de l'article 7.1 du contrat d'assurance, le moyen est nouveau mélangé de fait et de droit ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que ni la construction non encore réalisée ni les pieux des fondations n'étaient susceptibles de s'effondrer, la cour d'appel en a exactement déduit que l'article 20-1 du contrat d'assurance ne pouvait recevoir application dès lors que les désordres n'avaient créé aucun risque d'effondrement ;
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la société Franki Fondation, pris en sa première branche, le moyen unique du pourvoi provoqué de la société DPM Patrasco architectes et de son assureur la MAF, pris en sa deuxième branche et le premier moyen du pourvoi principal de la société TGM, pris en sa troisième branche, réunis, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant constaté que les pieux des fondations étaient mal implantés ce qui avait entraîné l'arrêt du chantier pour les renforcer, que le coût des travaux de renforcement avait été exactement chiffré par l'expert, la cour d'appel, qui a retenu à bon droit que les locateurs d'ouvrage devaient prévoir l'intégralité des ouvrages nécessaires à la solidité des fondations et qu'il n'existait aucune raison de soustraire une somme correspondant au coût des injections supprimées par la Semidep, dont la compétence notoire en matière de travaux du bâtiment n'était pas établie, en a justement déduit que la Semidep devait être indemnisée de toutes les conséquences des fautes commises par les locateurs d'ouvrage ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la société Franki Fondation, pris en ses deuxième et troisième branches, le moyen unique du pourvoi incident du BET Negru, pris en ses première et deuxième branches, le pourvoi provoqué de la société DPM Patrasco architectes et de la MAF, pris en ses troisième et quatrième branches, le premier moyen du pourvoi principal de la société TGM, pris en ses quatrième et cinquième branches, le moyen unique du second pourvoi incident de la société BET Negru, pris en ses première et deuxième branches, réunis, ci-après annexé :
Attendu que c'est sans méconnaître les termes du litige, que la cour d'appel a dit que la Semidep, condamnée par un arrêt de la cour d'appel de Paris du 17 septembre 2008 à payer une indemnisation à la société Bacotra pour l'arrêt du chantier, était fondée à obtenir des locateurs d'ouvrage la réparation du préjudice qu'elle avait subi de ce chef, dès lors qu'elle avait demandé à titre principal la condamnation in solidum des locateurs d'ouvrage et de leurs assureurs, à lui payer une somme comprenant celle de 385 255,80 euros correspondant à l'indemnisation du préjudice subi par la société Bacotra pour l'arrêt du chantier ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal de la société Franki fondation, pris en sa quatrième branche, le moyen unique du pourvoi incident du BET Negru, pris en sa troisième branche, le moyen unique du pourvoi provoqué de la société DPM Patrasco architectes et de la MAF, pris en ses cinquième et septième branches, le premier moyen du pourvoi principal de la société TGM, pris en ses septième et huitième branches, le moyen unique du second pourvoi incident de la société BET Negru, pris en ses quatrième et cinquième branches, réunis :
Vu l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 1149 du même code ;
Attendu que l'arrêt condamne in solidum les sociétés DPM Patrasco, MAF, CET ingenierie, BET Negru, TGM, Franki fondation et le GIE Ceten Apave international à payer à la Semidep les intérêts au taux légal sur la somme de 304 225,74 euros hors taxes, avec intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2001 sur le montant de 167 694 euros, à compter du 12 juin 2002 sur le montant de 33 679,50 euros, à compter du 23 février 2006 sur le solde de 183 882,39 euros ;
Qu'en statuant ainsi, en faisant le calcul du détail des intérêts sur des sommes toutes taxes comprises alors qu'elle avait prononcé une condamnation globale hors taxes, la cour d'appel, a violé les textes susvisés ;
Vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il calcule le montant des intérêts au taux légal sur la somme de 304 225,74 euros HT à compter du 22 mai 2001 sur le montant de 167 694 euros TTC, à compter du 12 juin 2002 sur le montant de 33 679,50 euros TTC, à compter du 23 février 2006 sur le solde, l'arrêt rendu le 28 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que les intérêts seront calculés sur les montants hors taxes ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette toutes les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit au pourvoi principal n° W 11-27.778 par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Franki fondation.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu la responsabilité de la société FRANKI FONDATION dans le préjudice subi par la société SEMIDEP et de l'avoir en conséquence condamnée in solidum avec les autres intervenants à payer à la société SEMIDEP les sommes de : - 194.544,90 ¿ H.T. avec intérêts au taux légal à compter du 31 août 2001 ; - 4.455,57 ¿ H.T. avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2002 ; - 304.225,74 ¿ H.T. avec intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2001 sur le montant de 167.694 ¿, à compter du 12 juin 2002 sur le montant de 33.679,50 ¿, à compter du 23 février 2006 sur le solde ; - 30.000 ¿ avec intérêt au taux légal à compter de sa décision ; d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du Code civil et d'avoir dit que dans leurs rapport entre les intervenants, les condamnations se répartiront notamment à raison de 30 % à la charge de FRANKI FONDATION ;
AUX MOTIFS QUE « Dans son rapport du 23 avril 2002, l'expert expose qu'en cours de chantier, les travaux ont été arrêtés en raison du départ de la société TGM, sans relation avec le litige actuel, que l'entreprise BACOTRA a repris les travaux de fondations à la place de TGM, et a relevé des erreurs affectant les pieux mis en place par TGM ; que les investigations de l'expert ont révélé que 3 pieux n'étaient pas correctement implantés, que 4 autres ne pouvaient supporter les charges prévues, que les fondations étaient dans l'ensemble insuffisantes et que 17 pieux complémentaires étaient à réaliser pour assurer la bonne tenue des ouvrages ; que l'expert a indiqué que l'origine du dernier défaut provenait de la suppression d'injections dans le sol de fondation, qui étaient prévues au marché à la suite d'une reconnaissance du sol par la société GEO SIGMA effectuée en 1996 et qui avaient été supprimées à la suite d'une nouvelle note de cette société en 1997 ; qu'il a précisé que cette suppression provenait d'une erreur d'interprétation de la note complémentaire de 1997, que cette dernière note, donnée à la demande du maître de l'ouvrage sollicitant un avis pour réaliser des économies mentionnait que des injections pouvaient ne pas être faites, mais se rapportait aux injections profondes et nullement aux injections qui étaient prévues dans la note précédente sur toute la hauteur des pieux ; qu'il a expliqué que la mise en évidence de ce défaut avait retardé le chantier de six mois et demi, délai nécessaire pour la recherche des désordres et le renfort des fondations, avait entraîné des surcoûts liés à cette exécution de travaux supplémentaires, à l'immobilisation de la société BACOTRA et un retard du chantier ; que dans son rapport de 2002, il a examiné le coût de ces préjudices ; que dans un projet de rapport du 26 décembre 2001 diffusé aux parties préalablement à la réunion de clôture du rapport définitif et joint à celui-ci, l'expert avait également examiné le problème des responsabilités des différents intervenants à la construction ; que le CETEN APAVE et le BET NEGRU, qui étaient présents lors de l'expertise, soutiennent qu'il ne peut être fait référence à ce rapport de 2001 dans la mesure où la question des responsabilités abordée dans ce rapport n'entrait pas dans le cadre de la mission de l'expert ; que toutefois, si le juge chargé du contrôle des expertises, a pu constater que l'examen des responsabilités n'entrait pas dans la mission de l'expert, il n'est pas établi que le rapport du 26 décembre 2001 a été annulé même partiellement ; qu'en tout état de cause la nullité découlant de ce vice est subordonnée à la démonstration d'un préjudice qui n'est pas établi ; qu'en cause d'appel, sont discutés à la fois les responsabilités dans la réalisation des préjudices subis par la SEMIDEP et les montants de ceux-ci ; Sur les responsabilités : les préjudices dont la SEMIDEP réclame réparation sont consécutifs aux malfaçons affectant les fondations spéciales, qui sont apparues lorsque la société BACOTRA a repris le chantier après le départ de TGM et a réclamé la vérification des pieux implantés préalablement à toute intervention de sa part sur le chantier ; que l'expertise a mis immédiatement en évidence que trois des pieux étaient mal implantés, que quatre autres ne pouvaient supporter les charges prévues par suite de calculs erronés du bureau d'études, puis surtout que l'ensemble des pieux présentaient des insuffisances de portance ce qui a entrainé la nécessité d'arrêter le chantier pour renforcer les fondations ; que l'insuffisance générale provenait de la suppression du marché de TGM des injections des terrains de fondation préconisées par la société GEO SIGMA en 1996 et cette suppression avait été décidée pour des raisons d'économie à la suite d'une note complémentaire déposée par la société GEO SIGMA en 1997 ; or que la lecture de cette note complémentaire révèle qu'elle porte, au regard de la règlementation et du classement du terrain en zone à risques sur ce point précis, sur les seuls couches de « marnes et caillasses » à forte profondeur, les sondages effectués ayant d'ailleurs été réalisés à 55 mètres, et qu'elle ne concerne nullement les couches superficielles et moins profondes détaillées dans la note de 1996 qui préconisait clairement en cas de fondation par pieux un traitement préalable des terrains par injection à hauteur des pieux ; que les conclusions de la société GEO SIGMA sur l'absence de risques des couches profondes n'étaient donc pas de nature à remettre en cause les conclusions de son étude précédente sur les autres couches et les injections déjà préconisées ; que le CCTP du lot fondations spéciales mentionne comme hypothèse de sol uniquement le rapport GEO SIGMA de 1996 ; qu'il appartenait donc à tous les intervenants à la constructions concernés par les fondations, quelle que soit la date de signature de leur acte d'engagement, de se référer à ce rapport et d'adapter leur travail au regard de ses préconisations ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu comme seul fondement de l'appréciation des responsabilités, en l'absence de réception des ouvrages au moment de la révélation des désordres, l'application des dispositions des articles 1147 et 1382 du Code civil ; que dans ce cadre, les responsabilités des différents intervenants sont les suivantes : - qu'il est soutenu une faute du maître d'ouvrage qui a supprimé par souci d'économie le lot injection du marché de TGM portant sur les fondations ; que ce souci ne peut cependant lui être reproché et personne ne démontre avoir averti la SEMIDEP, dont la compétence notoire en matière de travaux de bâtiment et de fondations n'est pas établie, des conséquences de la suppression des injections ; qu'aucune faute n'est donc à retenir à son encontre ; - que TGM, entreprise générale et chargée des fondations spéciales a retiré le 16 novembre 1998 de son devis initial le poste « injection » sans justifier d'études nouvelles sérieuses lui permettant cette suppression, ni d'un avertissement éclairé à quiconque ; que débitrice d'une obligation de résultat envers la SEMIDEP, elle engage sa responsabilité contractuelle dans la réalisation des vices des fondations et elle a commis une faute personnelle qui conduit à lui laisser une part de responsabilité bien que conception et réalisation aient été sous-traitées ; que le BET NEGRU, sous-traitant de l'entreprise générale était chargé des plans d'exécution de la structure et des fondations ; qu'il a commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle envers la SEMIDEP en acceptant la suppression des injections alors que le rapport de GEO SIGMA de 1996 annexé au CCTP les préconisait, et il a effectué des erreurs de calcul sur les descentes de charge de quatre pieux ; - que la société FRANKI FONDATION, sous-traitante de la TGM pour l'exécution des fondations spéciales et la réalisation des pieux soutient qu'elle n'avait pas compétence pour la réalisation des injections ; que cependant, elle devait se renseigner sur la nature du sol dans lequel elle implantait ses pieux et ne devait réaliser que des pieux de portance adaptée à l'environnement et à la construction ; qu'elle a donc commis une faute en acceptant de réaliser les pieux malgré la note de GEO SIGMA préconisant les injections préalables ; - que les maîtres d'oeuvre DPM PATRASCO et CET INGENIERIE formaient un groupement solidaire à l'égard du maître d'ouvrage ; que le CCAP du 3 avril 1997 de leur marché mentionne « le contenu de chaque élément de mission est celui qui figure aux annexes 1 de l'arrêté du 21 décembre 1993 hors études de fondations » ; que si leur mission excluait donc les études de fondations, il n'en demeure pas moins qu'ils avaient reçu, à égalité de répartition dans leurs rapports entre eux selon le CCAP, les missions ACT et VISA les obligeant à vérifier la conformité des marchés aux pièces et plans des entreprises ;or qu'ils ont l'un et l'autre bien exécuté cette partie de mission en examinant les fondations : dans une note du 11 décembre 1998 DPM PATRASCO mentionne sur le document de mise au point des marchés de travaux que la suppression des injections est une variante et demande l'avis du CET INGENIERIE ; que le CET INGENIERIE a répondu le 4 janvier 1999 en se référant à la note de GEO SIGMA du 26 avril 1997 et a également confirmé dans une lettre adressée à celui-ci qu'il n'était pas prévu d'injection ; qu'ayant activement participé à cette assistance aux marchés relatifs aux fondations, ils devaient s'interroger sur la suppression dans le marché de TGM des injections préconisées dans le premier rapport de GEO SIGMA ; qu'ils ont donc manqué à leurs obligations de vérification des marchés et de conseil au maitre de l'ouvrage ; que le CETEN APAVE avait une mission de contrôle technique H + Av portant notamment sur la solidité des ouvrages et l'obligeant selon les conditions générales et spéciales de son contrat à contrôler la conformité des devis, plans et marchés aux textes législatifs et règlementaires, normes homologuées, DTU ou avis techniques ; qu'il a émis un avis favorable sur le document du BET NEGRU relatif aux descentes de charges de pieux qui comportait des calculs erronés et n'a émis aucune réserve sur l'absence de respect, dans le marché de TGM, des avis de la société GEO SIGMA alors que d'évidence ces éléments constituaient des infractions grossières aux normes et DTU applicables ; qu'il a donc commis une faute contractuelle envers la SEMIDEP, que les fautes des différents intervenants ont concouru ensemble à la réalisation de l'entier dommage ; qu'une condamnation in solidum sera prononcée à leur égard ; que dans leur rapports entre eux, au regard de leurs missions respectives et de l'importance de leurs fautes, les responsabilités seront réparties comme suit :- TGM : 15 %- BET NEGRU : 40 %- FRANKI FONDATION : 30 %- DPM ARCHITECTURE : 5 %- CET INGENIERIE : 5%- CETEN APAVE : 5 % ;Qu'il sera fait droit à ces hauteurs aux différents appels en garantie formés entre eux par les intervenants » ;Sur les préjudices : que le coût de renforcement des fondations a été chiffré par l'expert à 199.728,79 ¿ H.T. ; qu'il n'existe aucune raison de modifier cette appréciation technique, aucune des parties qui la conteste n'apportant d'élément en ce sens ; que les premiers juges en ont soustrait une somme de 62.199,19 ¿ correspondant au coût des injections supprimées, au motif qu'il aurait dû être supporté par la SEMIDEP ; que cependant, les locateurs d'ouvrage devaient prévoir l'intégralité des ouvrages nécessaires à la solidité des fondations et l'absence d'ouvrage est directement à l'origine des autres préjudices ; que la SEMIDEP est en droit d'être indemnisée de toutes les conséquences de ces fautes ; que la somme de 199.544,90 ¿ H.T sera donc allouée à la SEMIDEP ; que le coût des honoraires complémentaires de maîtrise d'oeuvre, non intégré au poste précédent, ainsi que le révèle la lecture du rapport d'expertise corroboré par la réclamation de la SEMIDEP détaillée dans un dire annexé au projet de rapport de 2001 et par les devis produits, s'est élevé à 4.455,57 ¿ H.T. et sera ajouté à cette somme ; que la SEMIDEP a subi un préjudice complémentaire du fait qu'elle a subi une perte de loyers des logements et parkings pendant six mois et demi, durée de l'arrêt du chantier alors qu'elle était de plus dans l'obligation de rembourser ses emprunts et d'avancer les frais nécessaires à la poursuite de l'opération ; que ce préjudice financier sera réparé par une somme de 30.000 ¿ ; que la SEMIDEP a versé à la société BACOTRA une somme de 385.255,89 ¿ T.T.C. à la suite de diverses décisions de justice intervenues entre ces deux sociétés ; qu'elle forme tout d'abord une demande tendant à être relevée indemne et garantie de cette somme par les intimés ; que les dispositions de l'article 331 du Code de procédure civile, sur lesquelles elle se fonde pour former cet appel en garantie, excluent qu'il puisse y être fait droit puisqu'elles concernent une intervention forcée des tiers dans l'instance devant aboutir à l'indemnisation de la partie réclamante, et la Cour n'est pas saisie de cette instance ; que la SEMIDEP forme ensuite une demande directe en paiement de cette somme par les intimés en exposant qu'il s'agit d'un élément de son préjudice ; qu'il est certain que la SEMIDEP a réglé à la société BACOTRA diverses sommes du montant total précité ; que ces sommes ont été versées conformément à diverses décisions de justice confirmées par la présente cour le 17 septembre 2008, qui a retenu que la SEMIDEP avait commis une faute en n'informant pas la société BACOTRA de la suppression de toutes les injections de sol et était ainsi responsable de l'arrêt du chantier pendant plus de six mois, délai mis par la société BACOTRA pour connaitre les motifs des insuffisances de portance des pieux ; que si la SEMIDEP a commis une faute envers la société BACOTRA, c'est en raison de l'insuffisance d'information dont elle disposait, la Cour ayant aussi retenu qu'elle n'avait pas mesuré les conséquences dommageables que cette suppression de prestation pouvait laisser prévoir et n'avait pas saisi les différences entre les injections profondes qui ne s'imposaient pas et celles moins profondes qui s'imposaient ; que cette insuffisance d'information provient des fautes conjuguées des différents intervenants ci-dessus examinées ; que par conséquent, la SEMIDEP est fondée à obtenir de ces intervenants la réparation du préjudice qu'elle a subi en étant dans l'obligation d'indemniser la société BACOTRA ; qu'à l'exception du préjudice immatériel de 30.000 ¿, les sommes allouées à la SEMIDEP correspondent à des sommes effectivement déboursées par elle au titre des réparations ; que pour assurer l'exacte réparation du dommage, les intérêts doivent en courir à compter de leur paiement ; que la SEMIDEP a versé des sommes TTC pour effectuer les réfections et indemniser la société BACOTRA ; que si elle n'est pas assujettie à la TVA en ce qui concerne les loyers qu'elle perçoit comme propriétaire bailleur, ces dispositions fiscales ne sont pas applicables aux sommes allouées qui constituent des indemnisations de préjudices ; que la SEMIDEP est une société anonyme qui relève d'un régime fiscal lui permettant de déduire tout ou partie de la TVA ; qu'elle ne démontre par aucune pièce qu'elle est dans l'impossibilité de le faire pour les sommes déboursées ; que ces sommes lui seront donc allouées H.T. ».
1°/ ALORS QU' il résulte du principe de la réparation intégrale que les dommages-intérêts alloués à la victime d'une mauvaise exécution doivent réparer son entier préjudice sans toutefois pouvoir excéder celui-ci ; qu'en octroyant en l'espèce à la société SEMIDEP une indemnité d'un montant de 194.544,90 ¿ H.T. correspondant au coût de renforcement des fondations sans déduire de ce montant la somme de 62.199,19 ¿ correspondant au coût des injections supprimées, qui aurait dû être supporté en tout état de cause par la SEMIDEP, et en allouant à celle-ci une réparation excédant ainsi le préjudice réellement subi, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ;
2°/ ALORS QUE dans ses écritures d'appel, la société SEMIDEP sollicitait à titre principal la garantie de tous les intervenants sur le fondement de « l'article 331 du Code de procédure civile », en demandant à être relevée indemne et garantie de la somme totale de 385.255,89 ¿ T.T.C. versée à la société BACOTRA, et ne sollicitait, à titre subsidiaire, que le versement d'une somme de 201.373,50 ¿ T.T.C correspondant au préjudice de la société BACOTRA tel qu'entériné aux termes des opérations d'expertise ; qu'en décidant en l'espèce, après avoir déclaré irrecevable la première de ces demandes, qu'il convenait néanmoins d'allouer à la SEMIDEP la somme sollicitée à ce titre dès lors qu'elle aurait « formé une demande directe en paiement de cette somme (385.255,89 ¿) par les intimés, en exposant qu'il s'agit d'un élément de son préjudice », la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
3°/ ALORS QUE les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux qui déterminent les prétentions respectives des parties et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en condamnant in solidum la société FRANKI FONDATION à payer, avec l'ensemble des autres intervenants, une somme de 304.225,74 ¿ H.T. après avoir déclaré irrecevable la demande principale en paiement de cette somme par la société SEMIDEP, cependant que celle-ci avait limité sa demande subsidiaire à la somme de 201.373,50 ¿ T.T.C., la Cour d'appel a de nouveau méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
4°/ ALORS QUE subsidiairement, la Cour d'appel a précisé, dans le dispositif de sa décision, que l'ensemble des condamnations prononcées contre les divers intervenants, dont la société FRANKI FONDATION, au profit de la société SEMIDEP devaient être allouées à celle-ci « Hors Taxes » ; qu'en prenant néanmoins en compte, pour déterminer les intérêts au taux légal sur les sommes allouées à la SEMIDEP, les montants T.T.C. sollicités par celle-ci à ce titre dans ses écritures, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1382 du Code civil.Moyen produit au pourvoi provoqué n° W 11-27.778 par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société DPM Patrasco architectes et la société Mutuelle des architectes français.
Le moyen de cassation du pourvoi provoqué fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société DPM PATRASCO et la Mutuelle des Architectes Français, in solidum avec CET INGENIERIE, GIE CETEN APAVE INTERNATIONAL, BET NEGRU, TGM, FRANKI FONDATION, à payer à la Société SEMIDEP les sommes de 194.544,90 ¿ HT, 4.455,57 ¿ HT, 304.225,74 ¿ HT et 30.000 ¿, outre intérêts, et d'avoir dit que dans leurs rapports entre les intervenants, les condamnations se répartiront notamment à raison de 5 % à la charge de la société DPM PATRASCO,
Aux motifs que les maîtres d'oeuvre DPM PATRASCO et CET INGENIERIE formaient un groupement solidaire à l'égard du maître d'ouvrage ; que le CCAP du 3 avril 1997 de leur marché mentionne « le contenu de chaque élément de mission est celui qui figure aux annexes 1 de l'arrêté du 21 décembre 1993 hors études de fondations » ; que si leur mission excluait donc les études de fondations, il n'en demeure pas moins qu'ils avaient reçu, à égalité de répartition dans leurs rapports entre eux selon le CCAP, les mission ACT et VISA les obligeant à vérifier la conformité des marchés aux pièces et plans des entreprises ; qu'or, ils ont l'un et l'autre bien exécuté cette partie de mission en examinant les fondations : dans une note du 11 décembre 1998, DPM PATRASCO mentionne sur le document de mise au point des marchés de travaux que la suppression des injections est une variante et demande l'avis du CET INGENIERIE ; que le CET INGENIERIE a répondu le 4 janvier 1999 en se référant à la note de GEO SIGMA du 26 avril 1997 et a également confirmé dans une lettre adressée à celui-ci qu'il n'était pas prévu d'injection ; qu'ayant activement participé à cette assistance aux marchés relatifs aux fondations, ils devaient s'interroger sur la suppression dans le marché de TGM des injections préconisées dans le premier rapport de GEO SIGMA ; qu'ils ont donc manqué à leurs obligations de vérification des marchés et de conseil au maître de l'ouvrage (arrêt p. 7, § 6 et 7).
1/ Alors que l'architecte n'est responsable que dans les limites des missions qui lui sont contractuellement confiées ; qu'un maître d'oeuvre chargé de vérifier la conformité des marchés aux pièces et plans des entreprises n'est pas tenu de contrôler la valeur d'études de fondations établies par un bureau spécialisé ; que pour décider que la Société DPM PATRASCO était responsable des malfaçons affectant les fondations spéciales, après avoir relevé que sa mission excluait les études de fondations, la cour a retenu qu'elle devait vérifier la conformité des marchés aux pièces et plans des entreprises, qu'elle avait examiné les fondations puisque dans une note du 11 décembre 1998, elle mentionnait la suppression des injections et demandait l'avis du CET INGENIERIE ; qu'en décidant que la Société DPM PATRASCO avait manqué à son obligation de conseil car elle aurait dû s'interroger sur la suppression dans le marché de TGM des injections préconisées dans le premier rapport de GEO SIGMA, la Cour d'Appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
2/ Alors qu'il résulte du principe de la réparation intégrale que les dommages-intérêts alloués à la victime d'une mauvaise exécution doivent réparer son entier préjudice sans toutefois pouvoir excéder celui-ci ; qu'en octroyant en l'espèce à la société SEMIDEP une indemnité d'un montant de 194.544,90 ¿ H.T. correspondant au coût de renforcement des fondations sans déduire de ce montant la somme de 62.199,19 ¿ correspondant au coût des injections supprimées, qui aurait dû être supporté en tout état de cause par la SEMIDEP, et en allouant à celle-ci une réparation excédant ainsi le préjudice réellement subi, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ;
3/ Alors que dans ses écritures d'appel, la société SEMIDEP sollicitait à titre principal la garantie de tous les intervenants sur le fondement de « l'article 331 du Code de procédure civile », en demandant à être relevée indemne et garantie de la somme totale de 385.255,89 ¿ T.T.C. versée à la société BACOTRA, et ne sollicitait, à titre subsidiaire, que le versement d'une somme de 201.373.50 ¿ T.T.C correspondant au préjudice de la société BACOTRA tel qu'entériné aux termes des opérations d'expertise ; qu'en décidant en l'espèce, après avoir déclaré irrecevable la première de ces demandes, qu'il convenait néanmoins d'allouer à la SEMIDEP la somme sollicitée à ce titre dès lors qu'elle aurait « formé une demande directe en paiement de cette somme (385.255,89 ¿) par les intimés, en exposant qu'il s'agit d'un élément de son préjudice », la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
4/ Alors que les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux qui déterminent les prétentions respectives des parties et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en condamnant in solidum la société DPM PATRASCO à payer, avec l'ensemble des autres intervenants, une somme de 304.225,74 ¿ H.T., après avoir déclaré irrecevable la demande principale en paiement de cette somme par la société SEMIDEP, cependant que celle-ci avait limité sa demande subsidiaire à la somme de 201.373,50 ¿ T.T.C., la Cour d'appel a de nouveau méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
5/ Alors que la Cour d'appel a précisé, dans le dispositif de sa décision, que l'ensemble des condamnations prononcées contre les divers intervenants, dont la société DPM PATRASCO, au profit de la société SEMIDEP devaient être allouées à celle-ci « Hors Taxes » ; qu'en prenant néanmoins en compte, pour déterminer les intérêts au taux légal sur les sommes allouées à la SEMIDEP, les montants T.T.C. sollicités par celle-ci à ce titre dans ses écritures, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1149 du Code civil ;
6/ Alors que la faute de la victime, même si elle n'est pas la cause exclusive du dommage, vient néanmoins limiter son droit à réparation ; qu'en l'espèce, la Cour d'Appel a expressément relevé que la Société SEMIDEP avait commis une faute envers la Société BACOTRA en ne l'informant pas de la suppression des injections, faute qui avait contribué à la survenance du dommage ; qu'en s'abstenant pourtant de juger que cette faute limitait le droit à indemnisation de la Société SEMIDEP, peu important que les autres locateurs d'ouvrage aient également commis une faute, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1147 du Code civil ;
7/ Alors que les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux qui déterminent les prétentions respectives des parties et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la société SEMIDEP s'était bornée à demander que les intérêts au taux légal courent à compter du 22 mai 2001 sur le montant de 164.694 ¿, à compter du 12 juin 2002 sur le montant de 33.679,50 ¿, à compter du 23 février 2006 sur le montant de 161.382,39 ¿ et à compter du 9 octobre 2008 sur le montant de 22.500 ¿ ; qu'en faisant courir les intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2001 sur le montant de 164.694 ¿, à compter du 12 juin 2002 sur le montant de 33.679,50 ¿, et à compter du 23 février 2006 pour le solde, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.Moyen produit au pourvoi incident n° W 11-27.778 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour la société Bureau d'études Negru.
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir retenu la responsabilité d'un sous-traitant (la société BUREAU D'ETUDES NEGRU, l'exposante) dans le préjudice subi par le maître de l'ouvrage (la société SEMIDEP), de l'avoir en conséquence condamné in solidum avec les autres intervenants à payer les sommes principales de 194.544,90 ¿ HT, 4.455,57 ¿ HT, 304.225,74 ¿ HT et 30.000 ¿, l'ensemble outre intérêts et capitalisation, et d'avoir indiqué que dans les rapports des intervenants entre eux, les condamnations se répartiraient notamment à raison de 40% à sa charge ;
AUX MOTIFS QUE « la SEMIDEP a(vait) versé à la société BACOTRA une somme de 385.255,89 ¿ TTC à la suite de diverses décisions de justice intervenues entre ces deux sociétés ; qu'elle form(ait) tout d'abord une demande tendant à être relevée indemne et garantie de cette somme par les intimés ; que les dispositions de l'article 331 du code de procédure civile, sur lesquelles elle se fond(ait) pour former cet appel en garantie, exclu(aient) qu'il (pût) y être fait droit puisqu'elles concern(aient) une intervention forcée des tiers dans l'instance devant aboutir à l'indemnisation de la partie réclamante, et la cour n'(était) pas saisie de cette instance ; que la SEMIDEP form(ait) ensuite une demande directe en paiement de cette somme par les intimés en exposant qu'il s'agi(ssait) d'un élément de son préjudice ; qu'il (était) certain que la SEMIDEP a(vait) réglé à la société BACOTRA diverses sommes du montant total précité ; que ces sommes (avaient) été versées conformément à diverses décisions de justice confirmées par la présente cour le 17 septembre 2008, qui a(vait) retenu que la SEMIDEP avait commis une faute en n'informant pas la société BACOTRA de la suppression de toutes les injections de sol et était ainsi responsable de l'arrêt du chantier pendant plus de six mois, délai mis par la société BACOTRA pour connaître les motifs des insuffisances de portance des pieux ; que cependant si la SEMIDEP a(vait) commis une faute envers la société BACOTRA, c'(était) en raison de l'insuffisance d'information dont elle disposait, la cour ayant aussi retenu qu'elle n'avait pas mesuré les conséquences dommageables que cette suppression de prestation pouvait laisser prévoir et n'avait pas saisi les différences entre les injections profondes qui ne s'imposaient pas et celles moins profondes qui s'imposaient ; que cette insuffisance d'information prov(enait) des fautes conjuguées des différents intervenants ci-dessus examinées ; que, par conséquent, la SEMIDEP (était) fondée à obtenir de ces intervenants la réparation du préjudice qu'elle a(vait) subi en étant dans l'obligation d'indemniser la société BACOTRA ; que la SEMIDEP a(vait) versé des sommes TTC pour effectuer les réfections et indemniser la société BACOTRA ; que si elle n'(était) pas assujettie à la TVA en ce qui concer(nait) les loyers qu'elle perc(evait) comme propriétaire bailleur, ces dispositions fiscales n'(étaient) pas applicables aux sommes allouées qui constitu(aient) des indemnisations de préjudices ; que la SEMIDEP (était) une société anonyme qui rel(evait) d'un régime fiscal lui permettant de déduire tout ou partie de la TVA ; qu'elle ne démontr(ait) par aucune pièce qu'elle (était) dans l'impossibilité de le faire pour les sommes déboursées ; que ces sommes lui ser(aient) donc allouées HT » ;
ALORS QUE, d'une part, le maître de l'ouvrage sollicitait à titre principal (v. ses conclusions signifiées le 15 février 2011, p. 38, alinéa 5 et antépénultième alinéa ; p. 39, alinéas 2 et 3) la garantie de tous les intervenants sur le fondement de l'article 331 du code de procédure civile, en demandant à être garanti de la somme totale de 385.255,89 ¿ TTC versée à la société BACOTRA, entreprise ayant succédé à la société TGM sur le chantier, et ne sollicitait, à titre subsidiaire, que le versement d'une somme de 201.373,50 ¿ TTC correspondant au préjudice de la société BACOTRA tel qu'entériné aux termes des opérations d'expertise menées au contradictoire de l'ensemble des intervenants à la présente instance ; qu'en décidant néanmoins, après avoir déclaré irrecevable la première de ces demandes, qu'il convenait d'allouer au maître de l'ouvrage la somme sollicitée de ce chef dès lors qu'il aurait formé une demande directe en paiement de ladite somme en exposant qu'il s'agissait d'un élément de son préjudice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, d'autre part, les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en condamnant in solidum la société BUREAU D'ETUDES NEGRU à payer, avec l'ensemble des autres intervenants, une somme de 304.225,74 ¿ HT, après avoir déclaré irrecevable la demande principale du maître de l'ouvrage en paiement de cette somme, cependant que celui-ci avait limité sa demande subsidiaire à la somme de 201.373,50 ¿ TTC, la cour d'appel a de nouveau méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, enfin, l'arrêt attaqué a constaté que le maître de l'ouvrage ne démontrait pas être dans l'impossibilité de déduire tout ou partie de la TVA, en sorte que les sommes à lui allouées devaient lui être versées "hors taxes" ; qu'en prenant néanmoins pour assiette, en vue de déterminer les intérêts au taux légal sur les sommes attribuées au maître de l'ouvrage en réparation de ses préjudices, les montants TTC sollicités par celui-ci dans ses écritures, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1382 du code civil.Moyens produits au pourvoi principal n° N 11-28.943 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Travaux Gilbert Misiraca.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum les sociétés TGM, FRANKI FONDATION, BET NEGRU, CET INGENIERIE, DPM PATRASCO ARCHITECTES, et CETEN APAVE à payer à la société SEMIDEP les sommes de 194.544,90 ¿ HT avec intérêts au taux légal à compter du 31 août 2001, de 4.455,57 ¿ HT avec intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2002, de 304.225,74 ¿ HT avec intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2001 sur le montant de 164.694 ¿, à compter du 12 juin 2002 sur le montant de 33.679,50 ¿, à compter du 23 février 2006 sur le solde et de 30.000 ¿ avec intérêts au taux légal à compter de la date de prononcé de l'arrêt,
AUX MOTIFS QUE dans son rapport du 23 avril 2002, l'expert expose qu'en cours de chantier, les travaux ont été arrêtés en raison du départ de la société TGM, sans relation avec le litige actuel, que l'entreprise BACOTRA a repris les travaux de fondations à la place de TGM, et a relevé des erreurs affectant les pieux mis en place par TGM ; que les investigations de l'expert ont révélé que 3 pieux n'étaient pas correctement implantés, que 4 autres ne pouvaient supporter les charges prévues, que les fondations étaient dans l'ensemble insuffisantes et que 17 pieux complémentaires étaient à réaliser pour assurer la bonne tenue des ouvrages ; que l'expert a indiqué que l'origine du dernier défaut provenait de la suppression d'injections dans le sol de fondation, qui étaient prévues au marché à la suite d'une reconnaissance du sol par la société GEO SIGMA effectuée en 1996 et qui avaient été supprimées à la suite d'une nouvelle note de cette société en 1997 ; qu'il a précisé que cette suppression provenait d'une erreur d'interprétation de la note complémentaire de 1997, que cette dernière note, donnée à la demande du maître de l'ouvrage sollicitant un avis pour réaliser des économies mentionnait que des injections pouvaient ne pas être faites, mais se rapportait aux injections profondes et nullement aux injections qui étaient prévues dans la note précédente sur toute la hauteur des pieux ; qu'il a expliqué que la mise en évidence de ce défaut avait retardé le chantier de six mois et demi, délai nécessaire pour la recherche des désordres et le renfort des fondations, avait entraîné des surcoûts liés à cette exécution de travaux supplémentaires, à l'immobilisation de la société BACOTRA et un retard du chantier ; que dans son rapport de 2002, il a examiné le coût de ces préjudices ; que dans un projet de rapport du 26 décembre 2001 diffusé aux parties préalablement à la réunion de clôture du rapport définitif et joint à celui-ci, l'expert avait également examiné le problème des responsabilités des différents intervenants à la construction ; que le CETEN APAVE et le BET NEGRU, qui étaient présents lors de l'expertise, soutiennent qu'il ne peut être fait référence à ce rapport de 2001 dans la mesure où la question des responsabilités abordée dans ce rapport n'entrait pas dans le cadre de la mission de l'expert ; que toutefois, si le juge chargé du contrôle des expertises, a pu constater que l'examen des responsabilités n'entrait pas dans la mission de l'expert, il n'est pas établi que le rapport du 26 décembre 2001 a été annulé même partiellement ; qu'en tout état de cause la nullité découlant de ce vice est subordonnée à la démonstration d'un préjudice qui n'est pas établi ; qu'en cause d'appel, sont discutés à la fois les responsabilités dans la réalisation des préjudices subis par la SEMIDEP et les montants de ceux-ci ; Sur les responsabilités, que les préjudices dont la SEMIDEP réclame réparation sont consécutifs aux malfaçons affectant les fondations spéciales, qui sont apparues lorsque la société BACOTRA a repris le chantier après le départ de TGM et a réclamé la vérification des pieux implantés préalablement à toute intervention de sa part sur le chantier ; que l'expertise a mis immédiatement en évidence que trois des pieux étaient mal implantés, que quatre autres ne pouvaient supporter les charges prévues par suite de calculs erronés du bureau d'études, puis surtout que l'ensemble des pieux présentaient des insuffisances de portance ce qui a entraîné la nécessité d'arrêter le chantier pour renforcer les fondations ; que l'insuffisance générale provenait de la suppression du marché de TGM des injections des terrains de fondation préconisées par la société GEO SIGMA en 1996 et cette suppression avait été décidée pour des raisons d'économie à la suite d'une note complémentaire déposée par la société GEO SIGMA en 1997 ; or que la lecture de cette note complémentaire révèle qu'elle porte, au regard de la réglementation et du classement du terrain en zone à risques sur ce point précis, sur les seuls couches de « marnes et caillasses » à forte profondeur, les sondages effectués ayant d'ailleurs été réalisés à 55 mètres, et qu'elle ne concerne nullement les couches superficielles et moins profondes détaillées dans la note de 1996 qui préconisait clairement en cas de fondation par pieux un traitement préalable des terrains par injection à hauteur des pieux ; que les conclusions de la société GEO SIGMA sur l'absence de risques des couches profondes n'étaient donc pas de nature à remettre en cause les conclusions de son étude précédente sur les autres couches et les injections déjà préconisées ; que le CCTP du lot fondations spéciales mentionne comme hypothèse de sol uniquement le rapport GEO SIGMA de 1996 ; qu'il appartenait donc à tous les intervenants à la constructions concernés par les fondations, quelle que soit la date de signature de leur acte d'engagement, de se référer à ce rapport et d'adapter leur travail au regard de ses préconisations ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu comme seul fondement de l'appréciation des responsabilités, en l'absence de réception des ouvrages au moment de la révélation des désordres, l'application des dispositions des articles 1147 et 1382 du Code civil ; que dans ce cadre, les responsabilités des différents intervenants sont les suivantes : qu'il est soutenu une faute du maître d'ouvrage qui a supprimé par souci d'économie le lot injection du marché de TGM portant sur les fondations ; que ce souci ne peut cependant lui être reproché et personne ne démontre avoir averti la SEMIDEP, dont la compétence notoire en matière de travaux de bâtiment et de fondations n'est pas établie, des conséquences de la suppression des injections ; qu'aucune faute n'est donc à retenir à son encontre ; que TGM, entreprise générale et chargée des fondations spéciales a retiré le 16 novembre 1998 de son devis initial le poste « injection » sans justifier d'études nouvelles sérieuses lui permettant cette suppression, ni d'un avertissement éclairé à quiconque ; que débitrice d'une obligation de résultat envers la SEMIDEP, elle engage sa responsabilité contractuelle dans la réalisation des vices des fondations et elle a commis une faute personnelle qui conduit à lui laisser une part de responsabilité bien que conception et réalisation aient été sous-traitées ; que le BET NEGRU, sous-traitant de l'entreprise générale, était chargé des plans d'exécution de la structure et des fondations ; qu'il a commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle envers la SEMIDEP en acceptant la suppression des injections alors que le rapport de GEO SIGMA de 1996 annexé au CCTP les préconisait, et il a effectué des erreurs de calcul sur les descentes de charge de quatre pieux ; que la société FRANKI FONDATION, sous-traitante de la TGM pour l'exécution des fondations spéciales et la réalisation des pieux soutient qu'elle n'avait pas compétence pour la réalisation des injections ; que cependant, elle devait se renseigner sur la nature du sol dans lequel elle implantait ses pieux et ne devait réaliser que des pieux de portance adaptée à l'environnement et à la construction ; qu'elle a donc commis une faute en acceptant de réaliser les pieux malgré la note de GEO SIGMA préconisant les injections préalables ; que les maîtres d'oeuvre DPM PATRASCO et CET INGENIERIE formaient un groupement solidaire à l'égard du maître d'ouvrage ; que le CCAP du 3 avril 1997 de leur marché mentionne « le contenu de chaque élément de mission est celui qui figure aux annexes 1 de l'arrêté du 21 décembre 1993 hors études de fondations » ; que si leur mission excluait donc les études de fondations, il n'en demeure pas moins qu'ils avaient reçu, à égalité de répartition dans leurs rapports entre eux selon le CCAP, les missions ACT et VISA les obligeant à vérifier la conformité des marchés aux pièces et plans des entreprises ; or qu'ils ont l'un et l'autre bien exécuté cette partie de mission en examinant les fondations : que dans une note du 11 décembre 1998 DPM PATRASCO mentionne sur le document de mise au point des marchés de travaux que la suppression des injections est une variante et demande l'avis du CET INGENIERIE ; que le CET INGENIERIE a répondu le 4 janvier 1999 en se référant à la note de GEO SIGMA du 26 avril 1997 et a également confirmé dans une lettre adressée à celui-ci qu'il n'était pas prévu d'injection ; qu'ayant activement participé à cette assistance aux marchés relatifs aux fondations, ils devaient s'interroger sur la suppression dans le marché de TGM des injections préconisées dans le premier rapport de GEO SIGMA ; qu'ils ont donc manqué à leurs obligations de vérification des marchés et de conseil au maître de l'ouvrage ; que le CETEN APAVE avait une mission de contrôle technique H + Av portant notamment sur la solidité des ouvrages et l'obligeant selon les conditions générales et spéciales de son contrat à contrôler la conformité des devis, plans et marchés aux textes législatifs et réglementaires, normes homologuées, DTU ou avis techniques; qu'il a émis un avis favorable sur le document du BET NEGRU relatif aux descentes de charges de pieux qui comportait des calculs erronés et n'a émis aucune réserve sur l'absence de respect, dans le marché de TGM, des avis de la société GEO SIGMA alors que d'évidence ces éléments constituaient des infractions grossières aux normes et DTU applicables ; qu'il a donc commis une faute contractuelle envers la SEMIDEP, que les fautes des différents intervenants ont concouru ensemble à la réalisation de l'entier dommage ; qu'une condamnation in solidum sera prononcée à leur égard ; que dans leur rapports entre eux, au regard de leurs missions respectives et de l'importance de leurs fautes, les responsabilités seront réparties comme suit : TGM : 15%, BET NEGRU : 40%, FRANKI FONDATION : 30%, DPM ARCHITECTURE : 5 %, CET INGENIERIE : 5%, CETEN APAVE : 5% ; qu'il sera fait droit à ces hauteurs aux différents appels en garantie formés entre eux par les intervenants ; Sur les préjudices que le coût de renforcement des fondations a été chiffré par l'expert à 199.728,79¿ HT ; qu'il n'existe aucune raison de modifier cette appréciation technique, aucune des parties qui la conteste n'apportant d'élément en ce sens ; que les premiers juges en ont soustrait une somme de 62.199,19¿ correspondant au coût des injections supprimées, au motif qu'il aurait dû être supporté par la SEMIDEP ; que cependant, les locateurs d'ouvrage devaient prévoir l'intégralité des ouvrages nécessaires à la solidité des fondations et l'absence d'ouvrage est directement à l'origine des autres préjudices ; que la SEMIDEP est en droit d'être indemnisée de toutes les conséquences de ces fautes ; que la somme de 199.544,90¿ HT sera donc allouée à la SEMIDEP ; que le coût des honoraires complémentaires de maîtrise d'oeuvre, non intégré au poste précédent ainsi que le révèle la lecture du rapport d'expertise corroboré par la réclamation de la SEMIDEP détaillée dans un dire annexé au projet de rapport de 2001 et par les devis produits, s'est élevé à 4.455,57¿ HT et sera ajouté à cette somme ; que la SEMIDEP a subi un préjudice complémentaire du fait qu'elle a subi une perte de loyers des logements et parkings pendant six mois et demi, durée de l'arrêt du chantier alors qu'elle était de plus dans l'obligation de rembourser ses emprunts et d'avancer les frais nécessaires à la poursuite de l'opération ; que ce préjudice financier sera réparé par une somme de 30.000¿ ; que la SEMIDEP a versé à la société BACOTRA une somme de 385.255,89 ¿ TTC à la suite de diverses décisions de justice intervenues entre ces deux sociétés ; qu'elle forme tout d'abord une demande tendant à être relevée indemne et garantie de cette somme par les intimés ; que les dispositions de l'article 331 du Code de procédure civile, sur lesquelles elle se fonde pour former cet appel en garantie, excluent qu'il puisse y être fait droit puisqu'elles concernent une intervention forcée des tiers dans l'instance devant aboutir à l'indemnisation de la partie réclamante, et la Cour n'est pas saisie de cette instance ; que la SEMIDEP forme ensuite une demande directe en paiement de cette somme par les intimés en exposant qu'il s'agit d'un élément de son préjudice ; qu'il est certain que la SEMIDEP a réglé à la société BACOTRA diverses sommes du montant total précité ; que ces sommes ont été versées conformément à diverses décisions de justice confirmées par la présente cour le 17 septembre 2008, qui a retenu que la SEMIDEP avait commis une faute en n'informant pas la société BACOTRA de la suppression de toutes les injections de sol et était ainsi responsable de l'arrêt du chantier pendant plus de six mois, délai mis par la société BACOTRA pour connaître les motifs des insuffisances de portance des pieux ; que si la SEMIDEP a commis une faute envers la société BACOTRA, c'est en raison de l'insuffisance d'information dont elle disposait, la Cour ayant aussi retenu qu'elle n'avait pas mesuré les conséquences dommageables que cette suppression de prestation pouvait laisser prévoir et n'avait pas saisi les différences entre les injections profondes qui ne s'imposaient pas et celles moins profondes qui s'imposaient ; que cette insuffisance d'information provient des fautes conjuguées des différents intervenants ci-dessus examinées ; que par conséquent, la SEMIDEP est fondée à obtenir de ces intervenants la réparation du préjudice qu'elle a subi en étant dans l'obligation d'indemniser la société BACOTRA ; qu'à l'exception du préjudice immatériel de 30.000 ¿, les sommes allouées à la SEMIDEP correspondent à des sommes effectivement déboursées par elle au titre des réparations ; que pour assurer l'exacte réparation du dommage, les intérêts doivent en courir à compter de leur paiement ; que la SEMIDEP a versé des sommes TTC pour effectuer les réfections et indemniser la société BACOTRA ; que si elle n'est pas assujettie à la TVA en ce qui concerne les loyers qu'elle perçoit comme propriétaire bailleur, ces dispositions fiscales ne sont pas applicables aux sommes allouées qui constituent des indemnisations de préjudices ; que la SEMIDEF est une société anonyme qui relève d'un régime fiscal lui permettant de déduire tout ou partie de la TVA; qu'elle ne démontre par aucune pièce qu'elle est dans l'impossibilité de le faire pour les sommes déboursées ; que ces sommes lui seront donc allouées HT,
1- ALORS QUE si l'entrepreneur est tenu d'une obligation contractuelle de résultat, cette obligation porte sur les seuls travaux prévus par son marché ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le marché de la société TGM ne comportait pas le poste « injection » ; qu'en jugeant pourtant que cette société engageait sa responsabilité contractuelle pour manquement à son obligation de résultat, faute d'avoir réalisé les injections dans les fondations, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1147 du Code civil.
2- ALORS QUE l'entrepreneur, qui n'a que des connaissances techniques limitées, et qui met en oeuvre des solutions techniques proposées par le maître d'oeuvre qui a procédé aux vérifications nécessaires, n'a pas d'obligation d'information à l'égard du maître de l'ouvrage et des autres locateurs d'ouvrage ; qu'en reprochant à la société TGM d'avoir retiré le poste « injection » de son devis initial sans justifier d'études sérieuses permettant cette suppression ni d'avertissement éclairé à quiconque, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si cette suppression n'était pas intervenue sur proposition des maîtres d'oeuvre, saisis d'une demande du maître de l'ouvrage qui voulait réaliser des économies, et après avis explicite des maîtres d'oeuvre autorisant cette suppression, dans un domaine dans lequel la société TGM n'avait que des connaissances techniques limitées, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.
Subsidiairement,
3- ALORS QU'il résulte du principe de la réparation intégrale que les dommages-intérêts alloués à la victime d'une mauvaise exécution doivent réparer son entier préjudice sans toutefois pouvoir excéder celui-ci ; qu'en octroyant en l'espèce à la société SEMIDEP une indemnité d'un montant de 194.544,90 ¿ H.T. correspondant au coût de renforcement des fondations, sans déduire de ce montant la somme de 62.199,19 ¿ correspondant au coût des injections supprimées, qui aurait dû être supporté en tout état de cause par la SEMIDEP, et en allouant à celle-ci une réparation excédant ainsi le préjudice réellement subi, la Cour d'appel a violé l'article 1149 du Code civil, ensemble le principe de réparation intégrale.
4- ALORS QUE dans ses écritures d'appel, la société SEMIDEP sollicitait à titre principal la garantie de tous les intervenants sur le fondement de « l'article 331 du Code de procédure civile », en demandant à être relevée indemne et garantie de la somme totale de 385.255,89 ¿ T.T.C. versée à la société BACOTRA, et ne sollicitait, à titre subsidiaire, que le versement d'une somme de 201.373,50 ¿ T.T.C correspondant au préjudice de la société BACOTRA tel qu'entériné aux termes des opérations d'expertise ; qu'en décidant en l'espèce, après avoir déclaré irrecevable la première de ces demandes, qu'il convenait néanmoins d'allouer à la SEMIDEP la somme sollicitée à ce titre dès lors qu'elle aurait « formé une demande directe en paiement de cette somme (385.255,89 ¿) par les intimés, en exposant qu'il s'agit d'un élément de son préjudice », demande qui n'avait pas été formée, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.
5- ALORS QUE les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux qui déterminent les prétentions respectives des parties et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en condamnant in solidum la société TGM à payer, avec l'ensemble des autres intervenants, une somme de 304.225,74 ¿ HT. après avoir déclaré irrecevable la demande principale en paiement de cette somme par la société SEMIDEP, cependant que celle-ci avait limité sa demande subsidiaire à la somme de 201.373,50 ¿ TTC, la Cour d'appel a de nouveau méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.
6- ALORS QUE la faute de la victime, même si elle n'est pas la cause exclusive du dommage, vient néanmoins limiter son droit à réparation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément relevé que la société SEMIDEP avait commis une faute envers la société BACOTRA, en ne l'information pas de la suppression des injections, faute qui avait contribué à la survenance du dommage ; qu'en s'abstenant pourtant de juger que cette faute limitait le droit à indemnisation de la société SEMIDEP, peu important que les autres locateurs d'ouvrage aient également commis une faute, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1147 du Code civil.
Plus subsidiairement,
7- ALORS QUE la Cour d'appel a précisé, dans le dispositif de sa décision, que l'ensemble des condamnations prononcées contre les divers intervenants, dont la société TGM, au profit de la société SEMIDEP devaient être allouées à celle-ci « Hors Taxes » ; qu'en prenant néanmoins en compte, pour déterminer les intérêts au taux légal sur les sommes allouées à la SEMIDEP, les montants « TTC » sollicités par celle-ci à ce titre dans ses écritures, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1149 du Code civil.
8- ALORS QUE les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux qui déterminent les prétentions respectives des parties et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la société SEMIDEP s'était bornée à demander que les intérêts au taux légal courent à compter du 22 mai 2001 sur le montant de 164.694 ¿, à compter du 12 juin 2002 sur le montant de 33.679,50 ¿, à compter du 23 février 2006 sur le montant de 161.382,39 ¿ et à compter du 9 octobre 2008 sur le montant de 22.500 ¿ ; qu'en faisant courir les intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2001 sur le montant de 164.694 ¿, à compter du 12 juin 2002 sur le montant de 33.679,50 ¿, et à compter du 23 février 2006 pour le solde, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que dans les rapports entre locateurs d'ouvrage, les condamnations se répartiraient à raison de 15% pour TGM, 40% pour BET NEGRU, 30% pour FRANKI FONDATION, 5% pour CETEN APAVE, 5% pour DPM PATRASCO ARCHITECTES et 5% pour CET INGENIERIE et d'AVOIR fait droit aux appels en garantie dans ces proportions,
AUX MOTIFS QUE dans son rapport du 23 avril 2002, l'expert expose qu'en cours de chantier, les travaux ont été arrêtés en raison du départ de la société TGM, sans relation avec le litige actuel, que l'entreprise BACOTRA a repris les travaux de fondations à la place de TGM, et a relevé des erreurs affectant les pieux mis en place par TGM ; que les investigations de l'expert ont révélé que 3 pieux n'étaient pas correctement implantés, que 4 autres ne pouvaient supporter les charges prévues, que les fondations étaient dans l'ensemble insuffisantes et que 17 pieux complémentaires étaient à réaliser pour assurer la bonne tenue des ouvrages ; que l'expert a indiqué que l'origine du dernier défaut provenait de la suppression d'injections dans le sol de fondation, qui étaient prévues au marché à la suite d'une reconnaissance du sol par la société GEO SIGMA effectuée en 1996 et qui avaient été supprimées à la suite d'une nouvelle note de cette société en 1997 ; qu'il a précisé que cette suppression provenait d'une erreur d'interprétation de la note complémentaire de 1997, que cette dernière note, donnée à la demande du maître de l'ouvrage sollicitant un avis pour réaliser des économies mentionnait que des injections pouvaient ne pas être faites, mais se rapportait aux injections profondes et nullement aux injections qui étaient prévues dans la note précédente sur toute la hauteur des pieux ; qu'il a expliqué que la mise en évidence de ce défaut avait retardé le chantier de six mois et demi, délai nécessaire pour la recherche des désordres et le renfort des fondations, avait entraîné des surcoûts liés à cette exécution de travaux supplémentaires, à l'immobilisation de la société BACOTRA et un retard du chantier ; que dans son rapport de 2002, il a examiné le coût de ces préjudices ; que dans un projet de rapport du 26 décembre 2001 diffusé aux parties préalablement à la réunion de clôture du rapport définitif et joint à celui-ci, l'expert avait également examiné le problème des responsabilités des différents intervenants à la construction ; que le CETEN APAVE et le BET NEGRU, qui étaient présents lors de l'expertise, soutiennent qu'il ne peut être fait référence à ce rapport de 2001 dans la mesure où la question des responsabilités abordée dans ce rapport n'entrait pas dans le cadre de la mission de l'expert ; que toutefois, si le juge chargé du contrôle des expertises, a pu constater que l'examen des responsabilités n'entrait pas dans la mission de l'expert, il n'est pas établi que le rapport du 26 décembre 2001 a été annulé même partiellement ; qu'en tout état de cause la nullité découlant de ce vice est subordonnée à la démonstration d'un préjudice qui n'est pas établi ; qu'en cause d'appel, sont discutés à la fois les responsabilités dans la réalisation des préjudices subis par la SEMIDEP et les montants de ceux-ci ; Sur les responsabilités, que les préjudices dont la SEMIDEP réclame réparation sont consécutifs aux malfaçons affectant les fondations spéciales, qui sont apparues lorsque la société BACOTRA a repris le chantier après le départ de TGM et a réclamé la vérification des pieux implantés préalablement à toute intervention de sa part sur le chantier ; que l'expertise a mis immédiatement en évidence que trois des pieux étaient mal implantés, que quatre autres ne pouvaient supporter les charges prévues par suite de calculs erronés du bureau d'études, puis surtout que l'ensemble des pieux présentaient des insuffisances de portance ce qui a entraîné la nécessité d'arrêter le chantier pour renforcer les fondations ; que l'insuffisance générale provenait de la suppression du marché de TGM des injections des terrains de fondation préconisées par la société GEO SIGMA en 1996 et cette suppression avait été décidée pour des raisons d'économie à la suite d'une note complémentaire déposée par la société GEO SIGMA en 1997 ; or que la lecture de cette note complémentaire révèle qu'elle porte, au regard de la réglementation et du classement du terrain en zone à risques sur ce point précis, sur les seuls couches de « marnes et caillasses » à forte profondeur, les sondages effectués ayant d'ailleurs été réalisés à 55 mètres, et qu'elle ne concerne nullement les couches superficielles et moins profondes détaillées dans la note de 1996 qui préconisait clairement en cas de fondation par pieux un traitement préalable des terrains par injection à hauteur des pieux ; que les conclusions de la société GEO SIGMA sur l'absence de risques des couches profondes n'étaient donc pas de nature à remettre en cause les conclusions de son étude précédente sur les autres couches et les injections déjà préconisées ; que le CCTP du lot fondations spéciales mentionne comme hypothèse de sol uniquement le rapport GEO SIGMA de 1996 ; qu'il appartenait donc à tous les intervenants à la constructions concernés par les fondations, quelle que soit la date de signature de leur acte d'engagement, de se référer à ce rapport et d'adapter leur travail au regard de ses préconisations ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu comme seul fondement de l'appréciation des responsabilités, en l'absence de réception des ouvrages au moment de la révélation des désordres, l'application des dispositions des articles 1147 et 1382 du Code civil ; que dans ce cadre, les responsabilités des différents intervenants sont les suivantes : qu'il est soutenu une faute du maître d'ouvrage qui a supprimé par souci d'économie le lot injection du marché de TGM portant sur les fondations ; que ce souci ne peut cependant lui être reproché et personne ne démontre avoir averti la SEMIDEP, dont la compétence notoire en matière de travaux de bâtiment et de fondations n'est pas établie, des conséquences de la suppression des injections ; qu'aucune faute n'est donc à retenir à son encontre ; que TGM, entreprise générale et chargée des fondations spéciales a retiré le 16 novembre 1998 de son devis initial le poste « injection » sans justifier d'études nouvelles sérieuses lui permettant cette suppression, ni d'un avertissement éclairé à quiconque ; que débitrice d'une obligation de résultat envers la SEMIDEP, elle engage sa responsabilité contractuelle dans la réalisation des vices des fondations et elle a commis une faute personnelle qui conduit à lui laisser une part de responsabilité bien que conception et réalisation aient été sous-traitées ; que le BET NEGRU, sous-traitant de l'entreprise générale, était chargé des plans d'exécution de la structure et des fondations ; qu'il a commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle envers la SEMIDEP en acceptant la suppression des injections alors que le rapport de GEO SIGMA de 1996 annexé au CCTP les préconisait, et il a effectué des erreurs de calcul sur les descentes de charge de quatre pieux ; que la société FRANKI FONDATION, sous-traitante de la TGM pour l'exécution des fondations spéciales et la réalisation des pieux soutient qu'elle n'avait pas compétence pour la réalisation des injections ; que cependant, elle devait se renseigner sur la nature du sol dans lequel elle implantait ses pieux et ne devait réaliser que des pieux de portance adaptée à l'environnement et à la construction ; qu'elle a donc commis une faute en acceptant de réaliser les pieux malgré la note de GEO SIGMA préconisant les injections préalables ; que les maîtres d'oeuvre DPM PATRASCO et CET INGENIERIE formaient un groupement solidaire à l'égard du maître d'ouvrage ; que le CCAP du 3 avril 1997 de leur marché mentionne « le contenu de chaque élément de mission est celui qui figure aux annexes 1 de l'arrêté du 21 décembre 1993 hors études de fondations » ; que si leur mission excluait donc les études de fondations, il n'en demeure pas moins qu'ils avaient reçu, à égalité de répartition dans leurs rapports entre eux selon le CCAP, les missions ACT et VISA les obligeant à vérifier la conformité des marchés aux pièces et plans des entreprises ; or qu'ils ont l'un et l'autre bien exécuté cette partie de mission en examinant les fondations : que dans une note du 11 décembre 1998 DPM PATRASCO mentionne sur le document de mise au point des marchés de travaux que la suppression des injections est une variante et demande l'avis du CET INGENIERIE ; que le CET INGENIERIE a répondu le 4 janvier 1999 en se référant à la note de GEO SIGMA du 26 avril 1997 et a également confirmé dans une lettre adressée à celui-ci qu'il n'était pas prévu d'injection ; qu'ayant activement participé à cette assistance aux marchés relatifs aux fondations, ils devaient s'interroger sur la suppression dans le marché de TGM des injections préconisées dans le premier rapport de GEO SIGMA ; qu'ils ont donc manqué à leurs obligations de vérification des marchés et de conseil au maître de l'ouvrage ; que le CETEN APAVE avait une mission de contrôle technique H + Av portant notamment sur la solidité des ouvrages et l'obligeant selon les conditions générales et spéciales de son contrat à contrôler la conformité des devis, plans et marchés aux textes législatifs et réglementaires, normes homologuées, DTU ou avis techniques; qu'il a émis un avis favorable sur le document du BET NEGRU relatif aux descentes de charges de pieux qui comportait des calculs erronés et n'a émis aucune réserve sur l'absence de respect, dans le marché de TGM, des avis de la société GEO SIGMA alors que d'évidence ces éléments constituaient des infractions grossières aux normes et DTU applicables ; qu'il a donc commis une faute contractuelle envers la SEMIDEP, que les fautes des différents intervenants ont concouru ensemble à la réalisation de l'entier dommage ; qu'une condamnation in solidum sera prononcée à leur égard ; que dans leur rapports entre eux, au regard de leurs missions respectives et de l'importance de leurs fautes, les responsabilités seront réparties comme suit : TGM : 15%, BET NEGRU : 40%, FRANKI FONDATION : 30%, DPM ARCHITECTURE : 5 %, CET INGENIERIE : 5%, CETEN APAVE : 5% ; qu'il sera fait droit à ces hauteurs aux différents appels en garantie formés entre eux par les intervenants ; Sur les préjudices que le coût de renforcement des fondations a été chiffré par l'expert à 199.728,79¿ HT ; qu'il n'existe aucune raison de modifier cette appréciation technique, aucune des parties qui la conteste n'apportant d'élément en ce sens ; que les premiers juges en ont soustrait une somme de 62.199,19¿ correspondant au coût des injections supprimées, au motif qu'il aurait dû être supporté par la SEMIDEP ; que cependant, les locateurs d'ouvrage devaient prévoir l'intégralité des ouvrages nécessaires à la solidité des fondations et l'absence d'ouvrage est directement à l'origine des autres préjudices ; que la SEMIDEP est en droit d'être indemnisée de toutes les conséquences de ces fautes ; que la somme de 199.544,90¿ HT sera donc allouée à la SEMIDEP ; que le coût des honoraires complémentaires de maîtrise d'oeuvre, non intégré au poste précédent ainsi que le révèle la lecture du rapport d'expertise corroboré par la réclamation de la SEMIDEP détaillée dans un dire annexé au projet de rapport de 2001 et par les devis produits, s'est élevé à 4.455,57¿ HT et sera ajouté à cette somme ; que la SEMIDEP a subi un préjudice complémentaire du fait qu'elle a subi une perte de loyers des logements et parkings pendant six mois et demi, durée de l'arrêt du chantier alors qu'elle était de plus dans l'obligation de rembourser ses emprunts et d'avancer les frais nécessaires à la poursuite de l'opération ; que ce préjudice financier sera réparé par une somme de 30.000¿ ; que la SEMIDEP a versé à la société BACOTRA une somme de 385.255,89 ¿ TTC à la suite de diverses décisions de justice intervenues entre ces deux sociétés ; qu'elle forme tout d'abord une demande tendant à être relevée indemne et garantie de cette somme par les intimés ; que les dispositions de l'article 331 du Code de procédure civile, sur lesquelles elle se fonde pour former cet appel en garantie, excluent qu'il puisse y être fait droit puisqu'elles concernent une intervention forcée des tiers dans l'instance devant aboutir à l'indemnisation de la partie réclamante, et la Cour n'est pas saisie de cette instance ; que la SEMIDEP forme ensuite une demande directe en paiement de cette somme par les intimés en exposant qu'il s'agit d'un élément de son préjudice ; qu'il est certain que la SEMIDEP a réglé à la société BACOTRA diverses sommes du montant total précité ; que ces sommes ont été versées conformément à diverses décisions de justice confirmées par la présente cour le 17 septembre 2008, qui a retenu que la SEMIDEP avait commis une faute en n'informant pas la société BACOTRA de la suppression de toutes les injections de sol et était ainsi responsable de l'arrêt du chantier pendant plus de six mois, délai mis par la société BACOTRA pour connaître les motifs des insuffisances de portance des pieux ; que si la SEMIDEP a commis une faute envers la société BACOTRA, c'est en raison de l'insuffisance d'information dont elle disposait, la Cour ayant aussi retenu qu'elle n'avait pas mesuré les conséquences dommageables que cette suppression de prestation pouvait laisser prévoir et n'avait pas saisi les différences entre les injections profondes qui ne s'imposaient pas et celles moins profondes qui s'imposaient ; que cette insuffisance d'information provient des fautes conjuguées des différents intervenants ci-dessus examinées ; que par conséquent, la SEMIDEP est fondée à obtenir de ces intervenants la réparation du préjudice qu'elle a subi en étant dans l'obligation d'indemniser la société BACOTRA ; qu'à l'exception du préjudice immatériel de 30.000 ¿, les sommes allouées à la SEMIDEP correspondent à des sommes effectivement déboursées par elle au titre des réparations ; que pour assurer l'exacte réparation du dommage, les intérêts doivent en courir à compter de leur paiement ; que la SEMIDEP a versé des sommes TTC pour effectuer les réfections et indemniser la société BACOTRA ; que si elle n'est pas assujettie à la TVA en ce qui concerne les loyers qu'elle perçoit comme propriétaire bailleur, ces dispositions fiscales ne sont pas applicables aux sommes allouées qui constituent des indemnisations de préjudices ; que la SEMIDEF est une société anonyme qui relève d'un régime fiscal lui permettant de déduire tout ou partie de la TVA; qu'elle ne démontre par aucune pièce qu'elle est dans l'impossibilité de le faire pour les sommes déboursées ; que ces sommes lui seront donc allouées HT,
1- ALORS QUE l'entrepreneur qui n'a que des connaissances techniques limitées n'a pas d'obligation d'information à l'égard des autres locateurs d'ouvrage spécialisés ; que si la Cour d'appel s'est fondée sur le fait que la société TGM n'ait pas averti les autres locateurs d'ouvrage de la suppression du poste « injection » de son devis pour faire droit à l'appel en garantie de ces locateurs d'ouvrage, sans rechercher si la société TGM n'avait pas uniquement des connaissances techniques limitées en matière d'étude de fondations, à la différence des autres locateurs d'ouvrage, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
2- ET ALORS QUE le recours en garantie entre constructeurs est fondé sur la preuve d'une faute de l'un à l'égard de l'autre ; qu'en accueillant le recours en garantie des autres constructeurs contre la société TGM, sans caractériser la faute qui aurait été commise par celle-ci à leur encontre, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR mis hors de cause la SMABTP,
AUX MOTIFS QUE la SMABTP dénie sa garantie aux sociétés FRANKI FONDATION et TGM recherchée sur le fondement de l'article 20 des conditions générales des polices relatif aux dommages matériels résultant, avant réception, « d'un effondrement ou de la menace grave et imminente d'effondrement de la construction dont l'ouvrage garanti fait partie », au motif qu'aucune menace grave et imminente d'effondrement n'a été démontrée, la construction n'étant d'ailleurs pas effectuée ; qu'effectivement la construction n'étant pas réalisée n'est pas susceptible de s'effondrer, et qu'il n'est pas démontré que les pieux eux-mêmes soient susceptibles de s'effondrer, que l'article 20-1 ne peut recevoir application ; que les articles 7-1 et 7-2 de la police concernant l'assurance de responsabilité envers les tiers en cas de dommages extérieurs à l'ouvrage ont été retenus par les premiers juges pour fonder la condamnation de la SMABTP à garantir la société FRANKI FONDATION et les dommages immatériels, au motif que la responsabilité de FRANKI FONDATION était engagée sur son manquement à son devoir de conseil et non au vu de malfaçons de son ouvrage ; que cependant la société FRANKI FONDATION chargée de l'exécution du lot « fondations spéciales » se devait de réaliser des travaux corrects ; que si l'origine des malfaçons est une erreur de conception des fondations, elle a commis une faute en acceptant de réaliser des ouvrages inadaptés alors qu'une simple lecture des pièces contractuelles et notamment du CCTP de son lot lui permettait d'en voir les vices ; qu'elle a engagé sa responsabilité en tant que réalisateur d'ouvrage et non en tant que constructeur tenu à un devoir de conseil ; que les dispositions de la police relatives aux dommages extérieurs à son ouvrage ne lui sont pas applicables ; que la SMABTP sera donc mise hors de cause,
1- ALORS QUE l'article 20 de la police d'assurance liant la SMABTP et la société TGM stipule que sont garantis les dommages avant réception résultant d'un « effondrement ou de la menace grave et imminente d'effondrement dont l'ouvrage garanti fait partie » ; qu'en jugeant que la SMABTP n'engageait pas sa garantie dès lors que la construction n'était pas réalisée et n'était donc pas susceptible de s'effondrer, et qu'il n'était pas démontré que les pieux soient eux-mêmes susceptibles de s'effondrer, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si les désordres n'auraient pas créé une menace d'effondrement de la construction dont l'ouvrage garanti faisait partie en cas de poursuite des travaux, ce qui aurait été suffisant pour engager la garantie de l'assureur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.
2- ALORS QUE l'article 7.1 de la police d'assurance liant la SMABTP et la société TGM stipule que sont garantis « les dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers, y compris vos co-contractants ¿ lorsque, dans l'exercice de vos activités déclarées, votre responsabilité est engagée sur quelque fondement juridique que ce soit, aussi longtemps qu'elle peut être recherchée », les dommages matériels subis par l'ouvrage étant toutefois exclus par l'article 7.2 ; qu'en application de cette clause, la SMABTP devait donc prendre en charge tous les dommages subis par la société SEMIDEP, tiers victime, autres que ceux subis par l'immeuble lui-même ; que cela devait comprendre les dommages subis par la société SEMIDEP au titre de la perte de revenus locatifs (30.000 ¿) et les dommages subis par cette société du fait des dommages et intérêts versés à la société BACOTRA (304.225,74 ¿), seuls les dommages correspondant à la reprise des désordres (194.544,90 ¿) étant exclus du champ de la garantie ; qu'en mettant pourtant hors de cause la compagnie SMABTP dont la garantie était engagée sur le fondement de cet article 7 de la police, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.Moyen produit au pourvoi incident n° N 11-28.943 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société Bureau d'études Negru.
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir retenu la responsabilité d'un sous-traitant (la société BUREAU D'ETUDES NEGRU, l'exposante) dans le préjudice subi par le maître de l'ouvrage (la société SEMIDEP), de l'avoir en conséquence condamné in solidum avec les autres intervenants à payer les sommes principales de 194.544,90 ¿ HT, 4.455,57 ¿ HT, 304.225,74 ¿ HT et 30.000 ¿, l'ensemble outre intérêts et capitalisation, et d'avoir spécifié que, dans les rapports des intervenants entre eux, les condamnations se répartiraient notamment à raison de 40 % à sa charge ;
AUX MOTIFS QUE « la SEMIDEP a(vait) versé à la société BACOTRA une somme de 385.255,89 ¿ TTC à la suite de diverses décisions de justice intervenues entre ces deux sociétés ; qu'elle form(ait) tout d'abord une demande tendant à être garantie de cette somme par les intimés ; que les dispositions de l'article 331 du code de procédure civile, sur lesquelles elle se fond(ait) pour former cet appel en garantie, exclu(aient) qu'il (pût) y être fait droit puisqu'elles concern(aient) une intervention forcée des tiers dans l'instance devant aboutir à l'indemnisation de la partie réclamante, et la cour n'(était) pas saisie de cette instance ; que la SEMIDEP form(ait) ensuite une demande directe en paiement de cette somme par les intimés en exposant qu'il s'agi(ssait) d'un élément de son préjudice ; qu'il (était) certain que la SEMIDEP a(vait) réglé à la société BACOTRA diverses sommes du montant total précité ; que ces sommes (avaient) été versées conformément à diverses décisions de justice confirmées par la présente cour le 17 septembre 2008, qui a(vait) retenu que la SEMIDEP avait commis une faute en n'informant pas la société BACOTRA de la suppression de toutes les injections de sol et était ainsi responsable de l'arrêt du chantier pendant plus de six mois, délai mis par la société BACOTRA pour connaître les motifs des insuffisances de portance des pieux ; que cependant si la SEMIDEP a(vait) commis une faute envers la société BACOTRA, c'(était) en raison de l'insuffisance d'information dont elle disposait, la cour ayant aussi retenu qu'elle n'avait pas mesuré les conséquences dommageables que cette suppression de prestation pouvait laisser prévoir et n'avait pas saisi les différences entre les injections profondes qui ne s'imposaient pas et celles moins profondes qui s'imposaient ; que cette insuffisance d'information prov(enait) des fautes conjuguées des différents intervenants ci-dessus examinées ; que, par conséquent, la SEMIDEP (était) fondée à obtenir de ces intervenants la réparation du préjudice qu'elle a(vait) subi en étant dans l'obligation d'indemniser la société BACOTRA ; que la SEMIDEP a(vait) versé des sommes TTC pour effectuer les réfections et indemniser la société BACOTRA ; que si elle n'(était) pas assujettie à la TVA en ce qui concer(nait) les loyers qu'elle perc(evait) comme propriétaire bailleur, ces dispositions fiscales n'(étaient ) pas applicables aux sommes allouées qui constitu (aient) des indemnisations de préjudices ; que la SEMIDEP (était) une société anonyme qui rel(evait) d'un régime fiscal lui permettant de déduire tout ou partie de la TVA ; qu'elle ne démontr (ait) par aucune pièce qu'elle (était) dans l'impossibilité de le faire pour les sommes déboursées ; que ces sommes lui ser(aient) donc allouées HT » ;
ALORS QUE, d'une part, le maître de l'ouvrage sollicitait à titre principal (v. ses conclusions signifiées le 15 février 2011, p. 38, alinéa 5, et antépénultième alinéa ; p. 39, alinéas 2 et 3) la garantie de tous les intervenants sur le fondement de l'article 331 du code de procédure civile, en demandant à être remboursé de la somme totale de 385.255,89 ¿ TTC versée à la société BACOTRA, entreprise ayant succédé à la société TGM sur le chantier, et ne sollicitait, à titre subsidiaire, que le versement d'une somme de 201.373,50 ¿ TTC correspondant au préjudice de la société BACOTRA tel qu'entériné aux termes des opérations d'expertise menées au contradictoire de l'ensemble des intervenants à l'instance ; qu'en décidant néanmoins, après avoir déclaré irrecevable la première de ces demandes, qu'il convenait d'allouer au maître de l'ouvrage la somme sollicitée de ce chef dès lors qu'il aurait formé une demande directe en paiement de ladite somme (385.255,89 ¿) en exposant qu'il s'agissait d'un élément de son préjudice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, d'autre part, les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en condamnant in solidum l'exposante à payer, avec l'ensemble des autres intervenants, une somme de 304.225,74 ¿ HT, après avoir déclaré irrecevable la demande principale du maître de l'ouvrage en paiement de cette somme, cependant que celui-ci avait limité sa demande subsidiaire à la somme de 201.373,50 ¿ TTC, la cour d'appel a de nouveau méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, en outre, la faute de la victime, même si elle n'est pas la cause exclusive du dommage, vient néanmoins limiter son droit à réparation ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a expressément relevé que le maître de l'ouvrage avait commis une faute envers la société BACOTRA, en ne l'informant pas de la suppression des injections, faute qui avait contribué à la survenance du dommage ; qu'en s'abstenant pourtant de déclarer que cette faute limitait le droit à indemnisation du maître de l'ouvrage, peu important que les autres intervenants à l'opération de construction eussent également commis une faute, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1147 du code civil ;
ALORS QUE, de surcroît, l'arrêt attaqué a constaté que le maître de l'ouvrage ne démontrait pas être dans l'impossibilité de déduire tout ou partie de la TVA, de sorte que les sommes à lui allouées devaient lui être versées "hors taxes" ; qu'en prenant néanmoins pour assiette, en vue de déterminer les intérêts au taux légal sur les sommes attribuées au maître de l'ouvrage en réparation de ses préjudices, les montants TTC sollicités par celui-ci dans ses écritures, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1149 du code civil ;
ALORS QUE, enfin, les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne peuvent modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, le maître de l'ouvrage s'était borné à demander que les intérêts au taux légal courent à compter du 22 mai 2001 sur le montant de 164.694 ¿, à compter du 12 juin 2002 sur le montant de 33.679,50 ¿, à compter du 23 février 2006 sur le montant de 161.382,39 ¿ et à compter du 9 octobre 2008 sur le montant de 22.500 ¿ ; qu'en faisant courir les intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2001 sur le montant de 164.694 ¿, à compter du 12 juin 2002 sur le montant de 33.679,50 ¿, et à compter du 23 février 2006 pour le solde, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
