| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 27 novembre 2013, 12-19071

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Télécom services a pour activité la location de téléviseurs et de téléphones et que le 1er juillet 2006, elle a repris le contrat que le centre hospitalier de Gien avait conclu avec la société Quadriga France, concessionnaire chargé de l'installation, de la location et de l'entretien des téléviseurs mis à la dispositions des patients ; que Mme X... a été engagée le 26 août 2008 en qualité de gestionnaire et que l'hôpital de Gien a résilié son contrat de concession avec la société Télécom services et a conclu avec la société R et H Cafétéria, une convention prenant effet le 20 septembre 2010, autorisant celle-ci à exploiter, outre les téléviseurs pour les patients de l'hôpital, une cafétéria, un point presse, des distributeurs de boissons et de confiseries ; que la salariée a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande à l'encontre des deux sociétés ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Vu l'article L. 1224-1 du code du travail ;
Attendu que pour dire que le contrat de travail de la salariée n'a pas été transféré de la société Télécom services à la société R et H Cafétéria et pour mettre hors de cause cette société, l'arrêt retient que l'activité n'est pas exploitée dans les mêmes locaux, qu'il n'y a pas eu transfert des téléviseurs et de leur support, qu'il n'y a d'identité ni d'activité ni de clientèle et que le nouveau concessionnaire avait décidé d'exploiter l'activité par son gérant, sans salarié ;
Attendu, cependant, que si la simple perte d'un marché n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, celui-ci s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome, comprise comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ;
Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que l'activité était toujours exploitée dans les locaux de l'hôpital, que le contrat de location et d'entretien des téléviseurs avait été poursuivi avec la même clientèle, ce qui caractérisait le transfert d'une entité économique autonome conservant son identité, peu important que le nouveau concessionnaire ait décidé d'exploiter l'activité dans d'autres conditions, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur le pourvoi incident :
Vu l'article 625 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui retient que le contrat de travail de la salariée n'a pas été transféré de la société Télécom services à la société R et H Cafétéria, entraîne par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt par lequel cette société a été mise hors de cause ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
Condamne la société Télécom services aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Télécom services et condamne celle-ci à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Cependant cette entité n'a pas été transférée à la société R et H CAFETERIA pour les raisons suivantes.
Tout d'abord, cette activité n'était pas exploitée dans les mêmes locaux. Elle l'était dans les nouveaux bâtiments de l'hôpital, même s'ils se trouvaient à proximité immédiate des anciens.
Ensuite, il n'y a pas eu transfert des téléviseurs et de leur support :
- l'appelant était propriétaire de 68 téléviseurs-la société R et H CAFETERIA justifie par un contrat de location qu'elle loue 121 nouveaux téléviseurs et leur support, qu'elle a fait installer dans les locaux neufs.

De plus, il n'y a pas identité :
- D'activité (location de téléviseurs pour l'ancien concessionnaire, exploitation d'une cafétéria, d'un point presse, de distributeurs automatiques et location de téléviseurs pour le nouveau)- De clientèle (les patients pour l'ancien, les patients, le personnel et les visiteurs pour le nouveau).

Enfin, le nouveau concessionnaire avait décidé d'exploiter par son gérant seul, Monsieur Omar B..., sans aucun salarié, comme il en est justifié par le registre du personnel. Il n'y a donc pas eu transfert de moyens corporels ou incorporels significatifs, mais création d'une nouvelle activité ne présentant qu'un rapport très tenu avec l'ancienne.
De toute façon, cette entité n'aurait pas conservé son identité pour les raisons cidessus.
D'ailleurs, la seule circonstance que le nouveau concessionnaire exploite sans salarié suffirait à exclure le transfert.
C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a décidé que l'article L 1224-2 ne s'appliquait pas, et a mis hors de cause la société R et H CAFETERIA.
LES DEMANDES A L'ENCONTRE DE LA SOCIETE TELECOM SERVICES La date de la prise d'acte La salariée invoque son courrier en ce sens envoyé le 23 décembre 2010.

Toutefois, sa saisine du conseil de prud'hommes, datée du 22 octobre 2010 et parvenue au greffe le 26 octobre, comporte une phrase qui ne souffre d'aucune ambiguïté : « Madame X... prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de l'attitude de son employeur, la société TELECOM SERVICES ».
Une prise d'acte ne prenant malgré tout effet que lorsqu'elle est portée à la connaissance de l'employeur, la date à retenir est le 2 novembre 2010, celle à laquelle la société a signé l'accusé de réception de sa convocation en conciliation rappelant cette prise d'acte au titre des demandes.
Il s'ensuit que la salariée a droit à son salaire qui avait cessé d'être payé le 24 septembre 2010 jusqu'au 2 novembre 2010, soit :
- En septembre : 179, 17 ¿- En octobre : 767, 90 ¿- Jusqu'au 2 novembre : 767, 90 x 2/ 30 = 51, 19 ¿.

Total : 998, 26 ¿, les congés payés étant de 99, 83 ¿.
La rupture L'employeur, invoquant à tort un transfert au nouveau concessionnaire, a cessé de fournir du travail à sa salariée, et de la payer, laissant celle-ci dans le désarroi, ce qui est un manquement assez grave pour justifier la requalification de la prise d'acte en licenciement infondé.

Le montant du préavis et des congés payés afférents, et celui du solde de congés payés est justifié et non contesté.
Toutefois, la rupture intervenue le 2 novembre 2010 ramène le montant de l'indemnité de licenciement à 333, 60 ¿.
La salariée ayant au moins 2 ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins 11 salariés, les dommages-intérêts ne peuvent être inférieurs au salaire des 6 derniers mois.
Le préavis l'indemnise jusqu'au 2 janvier 2011.
Il ne peut lui être reproché de ne pas produire de relevés POLE EMPLOI puisqu'elle justifie par une lettre de cet organisme du 27 janvier 2011 qu'elle n'avait pas droit aux indemnités, s'agissant d'une prise d'acte.
Elle pourra toutefois, au vu du présent arrêt, obtenir rétroactivement ses indemnités.
Elle déclare à l'audience qu'en septembre 2011 qu'elle a retrouvé un contrat d'un an à mi-temps qui lui procure un revenu de 560 ¿ nets par mois, c'est-à-dire assez proche de son salaire net chez TELECOM SERVICES (environ 600 ¿ nets).
Cette rupture lui a, en outre, causé un préjudice moral important car elle s'est sentie abandonnée par son employeur.
Le préjudice matériel et moral sera évalué à 7. 000 ¿.
Le remboursement des indemnités de chômage sera ordonné dans la limite de 6 mois.
La société devra lui remettre les documents induits sous une astreinte telle qu'indiquée au dispositif.
Il n'y a pas lieu à restitution puisque les sommes allouées sont supérieures à celles bénéficiant de l'exécution provisoire.
Il est inéquitable que la salariée supporte ses frais irrépétibles.
Compte tenu de la perte de salaire pour assister à l'audience d'appel et des frais de déplacement pour venir aux audiences (de DAMPIERRE EN BURLY à MONTARGIS, puis à ORLEANS), il convient de confirmer les 750 ¿ et d'y ajouter 1. 250 ¿.
Il est aussi inéquitable que la société R et H CAFETERIA supporte les siens.
La société TELECOM SERVICES sera condamnée à lui payer 2. 000 ¿.
Enfin la société TELECOM SERVICES supportera les dépens d'appel » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la rupture du contrat de travail :
Attendu que Madame
X...
a été engagée le 26 août 2008 par la société TELECOM SERVICES par un contrat à durée indéterminée à temps partiel, en qualité de gestionnaire du parc de télévisions sur le site du contre hospitalier de Gien.
Attendu que dans le cadre de l'ouverture du nouvel hôpital de Gien, la société TELECOM SERVICES a perdu le marché au profit de la société R et H CAFETERIA
Attendu que dès le 24 juin 2010, Madame
X...
écrivait à son employeur, la société TELECOM SERVICES, afin de connaitre le devenir de son emploi, Que sans réponse, elle réitérait sa demande le 23 août 2010,
Attendu que la société TELECOM SERVICES affirme à Madame
X...
, lors d'un entretien téléphonique, que le contrat de travail est transféré au repreneur du marché, la société R et H CAFETERIA,
Que renseignements pris auprès de l'inspection du travail, Madame X...demandait le 9 décembre 2010, par lettre recommandée, à la société TELECOM SERVICES de procéder à son licenciement, le transfert de contrat de travail ne pouvant avoir lieu dans le cadre de la seule perte de marché,
Que le 13 septembre 2010, la société TELECOM SERVICES confirmait à Madame
X...
que son contrat de travail était transféré à la société R et H CAFETERIA en application des dispositions de l'article L 1224-1 du Code du Travail,
Attendu que l'articles L 1224-1 du Code du Travail précise « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur ; notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrat de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».
Que la jurisprudence constante précise que l'article L 1224-1 du Code du Travail n'est pas applicable dans le cas de la seule perte de marché,
Que pour ce faire, il faut que cette perte de marché s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome, du maintien de l'identité de l'entreprise et de la poursuite de son activité.
Que tel n'est pas le cas en l'espèce,
Le Conseil dit qu'il n'y a pas eu transfert du contrat de travail et qu'il appartenait à la société TELECOM SERVICES de prendre les dispositions qui s'imposaient vis-à-vis de Madame
X...
.
Attendu que Madame
X...
s'est inquiétée à plusieurs reprises auprès de son employeur pour connaitre le devenir de son emploi,
Qu'elle s'est trouvée sans rémunération ni travail depuis le 24 septembre 2010,
Qu'ainsi, la société TELECOM SERVICES a gravement manqué à ses obligations,
Le Conseil donne à la prise d'acte de la rupture du contrat les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à compter du 23 décembre 2010.
Compte tenu de ce qui précède, le Conseil met hors de cause la société R et H CAFETERIA.
- Sur l'indemnité compensatrice de préavis :
Attendu que l'article 34 de la convention collective de référence précise que le salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté bénéficie d'un préavis de deux mois en cas de licenciement, Le Conseil condamne la société TELECOM SERVICES à verser à Madame
X...
la somme de 1 535, 80 ¿ à ce titre, ainsi que 153, 58 ¿ d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents.
- Sur l'indemnité compensatrice de congés payés :
Attendu qu'il ressort du bulletin de salaire de septembre 2010 un solde de 20, 42 jours de congés non réglés,
Le Conseil condamne la société TELECOM SERVICES à verser à Madame X...la somme de 603, 10 ¿ à ce titre
- Sur les demandes d'indemnités au titre de l'article 700 du Code de procédure civile :
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame X...les frais irrépétibles qu'elle a été contrainte d'engager pour faire reconnaitre ses droits, le Conseil condamne la société TELECOM SERVICES à verser à Madame X...la somme de 750, 00 ¿.
Attendu qu'il n'apparait pas inéquitable de laisser à la charge des sociétés TELECOM SERVICES et R et H CAFETERIA les frais irrépétibles qu'elles ont dû exposer dans la présente procédure, elles seront donc déboutées de leur demande fondée sur l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Sur les dépens :
Attendu que la société TELECOM SERVICES succombe dans la présente procédure, elle sera donc condamnée aux entiers dépens, en application de l'article 696 du Code de Procédure Civile » ;
1°) ALORS QUE la perte d'un marché au profit d'un concurrent entraîne l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail lorsqu'elle s'accompagne du transfert au nouveau titulaire d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que le transfert d'une telle entité s'opère si l'activité est restée la même, qu'elle est servie par des éléments incorporels significatifs tel que la clientèle et qu'elle s'exerce sur le même site, peu important que le nouvel exploitant n'ait pas repris l'ensemble des moyens d'exploitation et qu'il gère par ailleurs d'autres activités ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que la société R et H CAFETERIA avait repris l'activité de location de téléviseurs, auparavant exploitée par la société TELECOM SERVICES, dans les locaux de l'hôpital de Gien, et que cette activité visait la même clientèle, les patients hospitalisés ; qu'en écartant pourtant le transfert aux motifs inopérants qu'il n'y avait pas eu transfert des téléviseurs et de leur support, que l'activité de location de téléviseurs n'était plus exploitée dans les mêmes locaux (nouveaux bâtiments à proximité des anciens), et que la société R et H CAFETERIA exploitait par ailleurs une cafétéria, un point presse, des distributeurs automatiques visant une autre clientèle constituée des patients, du personnel et des visiteurs, la Cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du Code du travail ;
2°) ALORS QUE l'article L. 1224-1 du Code du travail s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité ; que le transfert d'une telle entité s'opère si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement par un autre exploitant, et ce sans qu'il soit nécessaire que tous les moyens corporels soient transférés ; qu'en l'espèce, la société TELECOM SERVICES faisait valoir et offrait de prouver que la société R et H CAFETERIA avait bénéficié du réseau de distribution de la télévision mis à sa disposition par l'hôpital de Gien, ce dont il résultait qu'il y avait eu reprise d'un élément corporel nécessaire à l'exploitation ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'y avait pas eu transfert des téléviseurs et de leur support, sans à aucun moment rechercher, comme elle y était expressément invitée, s'il n'y avait pas eu de transfert d'un élément corporel constitué par le réseau de distribution de télévision mis à la disposition de la société R et H CAFETERIA dans le cadre de la convention d'occupation temporaire du domaine public, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du Code du travail ;
3°) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, ni Madame
X...
, ni la société R et H CAFETERIA ne contestaient le fait que l'activité de location de téléviseurs aux patients hospitalisés était exploitée sur le même site, l'hôpital de Gien ; qu'en affirmant que l'activité de location de téléviseurs aux patients hospitalisés était exploitée dans des nouveaux bâtiments de l'hôpital situés à proximité des anciens, pour en déduire que l'activité n'était plus exploitée « dans les mêmes locaux », (arrêt p. 3 § 13), la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE la seule circonstance que le nouveau concessionnaire décide d'exploiter l'activité reprise sans salarié n'est pas de nature à exclure le transfert ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du Code du travail ;
5°) ALORS QUE la perte d'un marché au profit d'un concurrent entraîne l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail lorsqu'elle s'accompagne du transfert au nouveau titulaire d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en affirmant que l'application L. 1224-1 du Code du travail suppose en cas de perte de marché, le maintien de l'identité de l'entreprise (motifs adoptés p. 7 § 14), la Cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du Code du travail ;
6°) ALORS QUE la prise d'acte entraine la cessation immédiate du contrat de travail, de sorte qu'elle fixe la date de la rupture, peu important que l'employeur n'en ait eu connaissance qu'ultérieurement ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la salariée avait saisi le Conseil des prud'hommes le 26 octobre 2010 en affirmant prendre acte de la rupture de son contrat de travail en raison de l'attitude de son employeur ; qu'en jugeant que la prise d'acte ne prend effet que lorsqu'elle est portée à la connaissance de l'employeur pour fixer la date de rupture du contrat de travail de la salariée au 2 novembre 2010 ¿ date à laquelle la société TELECOM SERVICES a signé l'accusé de réception de sa convocation en conciliation rappelant la prise d'acte de la salariée au titre de ses demandes-, la Cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1232-1, L. 1237-1, L. 1237-2, L. 1235-1, ensemble l'article 1134 du Code civil.
Moyen produit par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour Mme X... (demanderesse au pourvoi incident).
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir mis hors de cause la société R et H Cafétéria :
AUX MOTIFS QUE « e ¿ est à juste titre que le conseil de prud'hommes a décidé que l'article L. 1222-1 ne s ¿ appliquait pas et a mis hors de cause la société R et II Cafétéria » ;
ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution de la décision entreprise ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation éventuelle à intervenir du chef du dispositif de l'arrêt par lequel il a été décidé que le contrat de travail de Madame X...n'avait pas été transféré de la société Télécom Services vers la société R et H Cafétéria entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt par lequel la société R et H Cafétéria a été mise hors de cause.