LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 8 mars 2012), que M. X... et Mme Y..., de nationalité marocaine, se sont mariés en 1987 au Maroc, où sont nés leurs quatre enfants ; qu'à la suite de leur regroupement familial en France, l'époux a, le 6 mai 2009, fait assigner l'épouse, devant une juridiction française, en divorce pour discorde, sur le fondement de l'article 97 du code de la famille marocain, applicable en tant que loi de la nationalité commune des époux ;
Attendu que l'épouse fait grief à l'arrêt de prononcer leur divorce pour cause de discorde et, en conséquence, de rejeter sa demande tendant à ce que celui-ci soit prononcé aux seuls torts de l'époux, alors, selon le moyen, qu'en vertu de la loi marocaine, lorsque l'un des conjoints persiste à manquer aux obligations légales du mariage, l'autre partie peut engager une procédure de divorce pour raison de discorde ; qu'en affirmant néanmoins que la notion de divorce aux torts exclusifs de l'un ou l'autre des époux serait inconnue de la loi marocaine applicable, la cour d'appel a dénaturé les articles 51 et 52 du code de la famille marocain, en violation de cette loi et des articles 9 et 10 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981, ensemble l'article 3 du code civil ;
Mais attendu que l'article 52 du code de la famille marocain se bornant à prévoir la possibilité de recourir à la procédure de discorde lorsque l'un des conjoints persiste à manquer aux obligations légales du mariage, ce qui donne lieu à une tentative préalable de conciliation, et l'article 97 du même code prévoyant que le tribunal prononce le divorce après avoir constaté, à l'issue de cette tentative préalable, une impossibilité de conciliation et une discorde persistante entre les époux, et limitant la prise en compte de la responsabilité de chacun d'eux dans les causes du divorce à la seule évaluation de la réparation du préjudice subi par l'époux lésé, c'est sans dénaturation de la loi marocaine applicable, que la cour d'appel a retenu qu'il n'y avait pas lieu, pour prononcer le divorce pour cause de discorde, de l'assortir d'une mention l'imputant aux torts exclusifs de l'un ou de l'autre des époux ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour Mme Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé pour cause de discorde le divorce des époux X...- Y... et, en conséquence, d'AVOIR rejeté la demande de Mme Y... tendant à ce que le divorce soit prononcé aux seuls torts de M. X..., d'AVOIR condamné M. X... à payer à Mme Y... un don de consolation de seulement 24. 000 ¿ et d'AVOIR rejeté les demandes de Mme Y... relative aux dommages et intérêts et à la pension de viduité ;
AUX MOTIFS QUE conformément aux articles 9 et 10 de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 et en raison de la nationalité marocaine commune des deux époux, seule la loi marocaine est applicable à la dissolution du mariage des époux Brahim X... et Fatima Y... et aux effets personnels de cette dissolution ; que, sur le prononcé du divorce, il résulte des articles 94 et suivants du code marocain de la famille qu'en cas d'impossibilité de conciliation lorsque la discorde entre époux persiste, le tribunal prononce le divorce et statue sur les droits dus, conformément aux articles 83, 84 et 85 du code ; qu'à cet effet, le tribunal tient compte de la responsabilité de chacun des époux dans les causes du divorce, pour évaluer la réparation du préjudice subi par l'époux lésé ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que les époux n'ont pu se concilier et que la discorde existant entre eux persiste ; que dès lors, il convient de confirmer le jugement qui a prononcé le divorce des époux pour cause de discorde conformément à leur loi nationale sans qu'il y ait lieu de le prononcer aux torts exclusifs de l'un ou de l'autre des époux, notion inconnue de la loi marocaine applicable ; que, sur la responsabilité des époux dans les causes du divorce, de 1987, année du mariage des époux jusqu'en août 2005, époque à laquelle Fatima Y... est arrivée en France grâce au regroupement familial, les deux époux ont vécu séparément, l'épouse au Maroc avec les enfants et l'époux en France où il travaillait, envoyant des subsides à sa famille et retournant au bled pendant les vacances ; que selon Fatima Y..., alors que la famille passait ses vacances au Maroc en août 2007, son époux a saisi l'occasion d'un mariage pour rentrer en France avec les enfants en l'abandonnant sur place et en la privant de son passeport ; qu'elle a dû multiplier les démarches administratives pour revenir elle-même en France où elle a eu la surprise de constater que le domicile conjugal était vide et que Brahim X... vivait avec les enfants chez une autre femme dont elle affirme qu'elle est sa maîtresse depuis plus de vingt ans ; que selon Brahim X... son épouse a refusé de revenir en France en août 2007 et l'a mis ainsi dans l'obligation de réorganiser sa vie pour pouvoir apporter aux enfants des conditions matérielles satisfaisantes ; que la plainte avec constitution de partie civile déposée le 17 septembre 2008 par Fatima Y... du chef de soustraction de mineurs s'est achevée le 27 juillet 2011 par une ordonnance de non-lieu dont le caractère définitif n'est pas contesté, le juge d'instruction ayant constaté des contradictions et des incohérences dans les déclarations de Fatima Y... ; que devant la cour, aucun élément ne permet de privilégier avec certitude l'une ou l'autre thèse soutenue par les époux de sorte que la responsabilité d'un seul des époux dans les causes du divorce ne saurait être retenue ;
1) ALORS QU'en vertu de la loi marocaine lorsque l'un des conjoints persiste à manquer aux obligations légales du mariage, l'autre partie peut engager une procédure de divorce pour raison de discorde ; qu'en affirmant néanmoins que la notion de divorce aux torts exclusifs de l'un ou l'autre des époux serait inconnue de la loi marocaine applicable, la Cour d'appel a dénaturé les articles 51 et 52 du Code de la famille marocain, en violation de cette loi et des articles 9 et 10 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981, ensemble l'article 3 du Code civil ;
2) ALORS QU'en toute hypothèse en vertu de la loi marocaine chacun des époux doit satisfaire les devoirs du mariage que sont notamment l'obligation de cohabitation, le respect de l'autre, la fidélité et la prise des décisions qui concernent la famille en commun, sauf à se rendre coupable d'une faute justifiant le prononcé du divorce pour raison de discorde dont il devra assumer la responsabilité ; qu'en se bornant à relever que l'épouse avait soutenu que M. X... lui avait confisqué son passeport pour pouvoir revenir seul en France avec les enfants et s'installer avec eux chez sa maîtresse, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (v. conclusions d'appel de Mme Y..., p. 8 et s., point II, A, 2), si à compter du premier jour du mariage, soit le 11 août 1987, et pendant toute la durée de celui-ci, il n'avait pas méconnu ses devoirs, en refusant de cohabiter avec son épouse, en lui imposant de vivre avec sa belle-famille au Maroc pendant qu'il entretenait une liaison extraconjugale en France, en prenant à sa place toutes les décisions concernant la famille et même sa propre vie, avant de l'évincer de son propre foyer, en lui manquant de respect et en la privant de toute affection, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 51, 52 et 97 du Code de la famille marocain, ensemble les articles 9 et 10 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 et l'article 3 du Code civil ;
3) ALORS QU'en toute hypothèse l'épouse avait soutenu que l'ordonnance du 27 juillet 2011 de non-lieu à suivre sur sa plainte avec constitution de partie civile du chef de soustraction de mineurs, déposée après que l'époux ait pris seul l'initiative de s'installer avec leurs enfants chez sa maîtresse, avait été frappée d'appel de sorte que l'instruction était en cours (v. conclusions d'appel de Mme Y..., p. 12, al. 2) ; qu'en relevant néanmoins que le caractère définitif de cette ordonnance n'était pas contesté pour en déduire qu'aucun élément ne permettrait de retenir la responsabilité de l'époux dans les causes du divorce, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
4) ALORS QU'en toute hypothèse l'époux avait lui-même admis avoir manqué à son obligation de fidélité pendant le mariage, en faisant valoir qu'il dépendrait en grande partie de l'aide de sa compagne, Mme Z..., et qu'il vivait avec elle et les enfants dans un appartement de 60 m ² (v. conclusions d'appel de M. X..., p. 15, dernier al., et p. 16, al. 1er) ; qu'en relevant néanmoins qu'aucun élément ne permettrait de retenir la responsabilité de l'époux dans les causes du divorce et en retenant ainsi que la faute de l'époux n'était pas établie, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. X... à payer à Mme Y... un don de consolation de seulement 24. 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE l'article 84 du code marocain de la famille prévoit le versement au profit de l'épouse d'un don de consolation évalué en fonction de la durée du mariage, de la situation financière de l'époux, des motifs du divorce et du degré d'abus avéré dans l'exercice de ce droit par l'époux ; que Brahim X... tient un commerce de proximité ; qu'il justifie par la production de son avis d'imposition avoir perçu en 2010 une somme de 24. 746 euros au titre des BIC à laquelle s'ajoute une somme de 5. 891 euros à titre de revenus fonciers, ces sommes étant en cohérence avec les revenus déclarés les années précédentes ; qu'il perçoit des prestations familiales mais que celles-ci ne constituent pas un revenu lui bénéficiant puisqu'elles sont destinées à l'entretien des enfants ; que Brahim X... indique avoir vendu en décembre 2009 un appartement situé à Courbevoie ce qui lui a permis de percevoir une somme de 47. 225 euros et précise que cette somme a été employée à subvenir aux frais des enfants et au remboursement des dettes ; que Brahim X... supporte toutes les charges de l'ancien domicile conjugal (crédit-copropriété-taxe foncière-assurances) pour un montant justifié de 994 euros par mois ; qu'il partage avec sa compagne, chez laquelle il habite avec les enfants, les frais de la vie courante ; qu'il assure par ailleurs seul les frais d'entretien des enfants qu'il chiffre à 697 euros par mois ; que Fatima Y... reproche à son époux un manque de transparence sur sa situation financière qu'elle estime beaucoup plus favorable et justifie que son époux est propriétaire indivis d'un bien immobilier à AIT MELLOUL au Maroc sur lequel celui-ci est demeuré muet ; que compte tenu d'une durée de mariage de 24 ans, de la situation financière de l'époux, des motifs du divorce et de l'absence d'abus avéré dans l'exercice de ce droit par l'époux, il convient de réformer le jugement qui a apprécié de façon excessive le montant du don de consolation et de le limiter à la somme de 24. 000 euros ;
ALORS QU'il appartient au juge qui fait application de la loi étrangère de rechercher la teneur qui lui est reconnue dans l'ordre juridique de ce pays ; qu'en se bornant, pour fixer le montant du don de consolation, à faire état des éléments relatifs à la situation financière de M. X..., sans rechercher si le droit marocain n'imposait pas également que soit prise en compte la situation de Mme Y... dans l'évaluation du montant du don de consolation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 84 du Code de la famille marocain, ensemble l'article 3 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Mme Y... relative à la pension de viduité ;
AUX MOTIFS QUE la demande de pension de viduité forme le complément des demandes indemnitaires ; que l'article 136 du code marocain de la famille détermine la période de viduité selon la périodicité des cycles féminins ; que Fatima Y... se dispense de donner aucune indication à ce sujet à la cour, ce qui ne lui permet pas de disposer des éléments d'appréciation de fait nécessaires à la fixation de la pension réclamée conformément à sa loi nationale ; que cette demande doit être rejetée ;
ALORS QUE le juge ne peut refuser de statuer, en se fondant sur l'insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties ; qu'en relevant néanmoins, pour refuser à l'ex-épouse le versement d'une pension de viduité à laquelle celle-ci avait pourtant droit en vertu de l'article 84 du Code de la famille marocain régissant les effets du divorce des époux X...- Y..., que celle-ci ne fournissait aucun indication sur la périodicité de ses cycles, en considération de laquelle le montant de la pension doit être fixée, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y..., épouse X... de sa demande d'attribution de la jouissance du logement de famille ;
AUX MOTIFS QUE Fatima Y... sollicite l'attribution à titre gratuit de la jouissance du logement familial situé à Argenteuil ; qu'elle précise qu'elle vit à ce domicile et désire y exercer son autorité parentale et son droit de visite et d'hébergement sur ses enfants ; qu'elle ne précise pas le fondement juridique de sa prétention, visant tout à la fois la période de viduité prévue par les articles 129 et suivants du code marocain de la famille et le don de consolation ; que faute d'expliquer clairement le fondement juridique de sa demande et alors qu'elle sollicite par ailleurs une pension de viduité, sa demande d'attribution de la jouissance du domicile conjugal ne peut qu'être rejetée ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le juge aux affaires familiales prononçant le divorce ne peut décider de l'attribution de la jouissance du domicile conjugal, ce d'autant qu'en l'espèce, il s'agit d'un bien propre de Monsieur Brahim X... et que dès la procédure de contredit, il a été indiqué qu'il ne constituait plus le domicile conjugal au moment de la procédure de divorce, les époux étant déjà séparés et chacun résidant alors à une adresse distincte ; qu'il ne peut donc être fait droit à la demande de Madame Fatima Y... épouse X... ;
1°) ALORS QU'en l'absence de précision dans les écritures sur le fondement de la demande, les juges du fond doivent examiner les faits, sous tous leurs aspects juridiques, conformément aux règles de droit qui leur sont applicables ; qu'en relevant, pour rejeter la demande d'attribution du domicile conjugal formée par l'épouse, que celle-ci n'expliquait pas clairement le fondement juridique de sa demande, quand il lui appartenait d'examiner les faits sous tous leurs aspects juridiques conformément aux règles du droit marocain applicable au divorce et à ses effets, la Cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d'en rechercher, soit d'office, soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; qu'en relevant, pour rejeter la demande d'attribution du domicile conjugal formée par l'épouse, que celle-ci n'expliquait pas clairement le fondement juridique de sa demande, quand le droit marocain ayant été jugé applicable au divorce et à ses effets entre les époux, il lui appartenait de rechercher sa teneur et de donner au litige une solution qui lui soit conforme, sans pouvoir se retrancher derrière l'absence de précision de la demande, la Cour d'appel a méconnu son office et a ainsi violé l'article 3 du Code civil ;
3°) ALORS QU'en toute hypothèse, en vertu du droit marocain reconnu applicable, le juge du divorce fixe les droits de l'ex-épouse, notamment, en ce qui concerne la jouissance gratuite du domicile conjugal ou d'un autre logement pendant la période de viduité, ou à défaut fixe le montant des frais de logement dont elle est créancière, la jouissance gratuite d'un logement lui étant due en plus de la pension de viduité ; qu'en jugeant néanmoins que Mme Y... ne pourrait prétendre à la jouissance gratuite de ce domicile ou, le cas échéant, de tout autre logement, la Cour d'appel a violé les articles 84, 88 et 131 du Code de la famille marocain, ensemble l'article 3 du Code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Mme Y... relative aux dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE l'article 98 du Code marocain de la famille prévoit expressément une forme de divorce pour cause de préjudice qui permet de solliciter des dommages et intérêts ; que l'article 94 du même Code n'ouvre droit qu'aux indemnités prévues aux articles 83, 84 et 85 ; que le don de consolation prévu par l'article 84 du Code marocain de la famille est destiné à réparer également l'abus avéré de l'époux ; qu'il absorbe donc la notion de dommages et intérêts et qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de Fatima Y... de ce chef étant en outre observé que l'abus imputé à Brahim X... n'est pas avéré ;
ET AUX MOTIFS QUE sur le prononcé du divorce, il résulte des articles 94 et suivants du code marocain de la famille qu'en cas d'impossibilité de conciliation lorsque la discorde entre époux persiste, le tribunal prononce le divorce et statue sur les droits dus, conformément aux articles 83, 84 et 85 du code ; qu'à cet effet, le tribunal tient compte de la responsabilité de chacun des époux dans les causes du divorce, pour évaluer la réparation du préjudice subi par l'époux lésé ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que les époux n'ont pu se concilier et que la discorde existant entre eux persiste ; que dès lors, il convient de confirmer le jugement qui a prononcé le divorce des époux pour cause de discorde conformément à leur loi nationale sans qu'il y ait lieu de le prononcer aux torts exclusifs de l'un ou de l'autre des époux, notion inconnue de la loi marocaine applicable ; que, sur la responsabilité des époux dans les causes du divorce, de 1987, année du mariage des époux jusqu'en août 2005, époque à laquelle Fatima Y... est arrivée en France grâce au regroupement familial, les deux époux ont vécu séparément, l'épouse au Maroc avec les enfants et l'époux en France où il travaillait, envoyant des subsides à sa famille et retournant au bled pendant les vacances ; que selon Fatima Y..., alors que la famille passait ses vacances au Maroc en août 2007, son époux a saisi l'occasion d'un mariage pour rentrer en France avec les enfants en l'abandonnant sur place et en la privant de son passeport ; qu'elle a dû multiplier les démarches administratives pour revenir elle-même en France où elle a eu la surprise de constater que le domicile conjugal était vide et que Brahim X... vivait avec les enfants chez une autre femme dont elle affirme qu'elle est sa maîtresse depuis plus de vingt ans ; que selon Brahim X... son épouse a refusé de revenir en France en août 2007 et l'a mis ainsi dans l'obligation de réorganiser sa vie pour pouvoir apporter aux enfants des conditions matérielles satisfaisantes ; que la plainte avec constitution de partie civile déposée le septembre 2008 par Fatima Y... du chef de soustraction de mineurs s'est achevée le 27 juillet 2011 par une ordonnance de non-lieu dont le caractère définitif n'est pas contesté, le juge d'instruction ayant constaté des contradictions et des incohérences dans les déclarations de Fatima Y... ; que devant la cour, aucun élément ne permet de privilégier avec certitude l'une ou l'autre thèse soutenue par les époux de sorte que la responsabilité d'un seul des époux dans les causes du divorce ne saurait être retenue ;
1) ALORS QU'en vertu du droit marocain désigné pour régir les effets du divorce entre deux époux marocains, le don de consolation ayant pour objet d'indemniser la femme du préjudice subi du fait de la dissolution du mariage et de l'abus avéré du mari dans l'exercice du droit de demander le divorce ne se confond pas avec l'indemnité que l'un ou l'autre des époux peut demander pour que soit réparé le préjudice qu'il a subi en raison des fautes commises par son conjoint pendant le mariage ; qu'en relevant néanmoins que le don de consolation absorbait la notion de dommages et intérêts et qu'aucune autre indemnité ne pouvait être sollicitée pour rejeter la demande de dommages et intérêts formée par Mme Y..., la Cour d'appel a violé les articles 51, 52, 84, 94, 97 et 98 du Code de la famille marocain, ensemble l'article 3 du Code civil ;
2) ALORS QU'en toute hypothèse en vertu de la loi marocaine chacun des époux doit satisfaire les devoirs du mariage que sont notamment l'obligation de cohabitation, le respect de l'autre, la fidélité et dans la prise des décisions qui concernent la famille en commun, sauf à se rendre coupable d'une faute justifiant le prononcé du divorce pour raison de discorde dont il devra assumer la responsabilité ; qu'en se bornant à relever que l'épouse avait soutenu que M. X... lui avait confisqué son passeport pour pouvoir revenir seul en France avec les enfants et s'installer avec eux chez sa maîtresse, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (v. conclusions d'appel de Mme Y..., p. 8 et s., point II, A, 2), si à compter du premier jour du mariage, soit le 11 août 1987, et pendant toute la durée de celui-ci, il n'avait pas méconnu ses devoirs, en refusant de cohabiter avec son épouse, en lui imposant de vivre avec sa belle-famille au Maroc pendant qu'il entretenait une liaison extraconjugale en France, en prenant à sa place toutes les décisions concernant la famille et même sa propre vie, avant de l'évincer de son propre foyer, en lui manquant de respect et en la privant de toute affection, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 51, 52 et 97 du Code de la famille marocain, ensemble les articles 9 et 10 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 et l'article 3 du Code civil ;
3) ALORS QU'en toute hypothèse l'épouse avait soutenu que l'ordonnance du 27 juillet 2011 de non-lieu à suivre sur sa plainte avec constitution de partie civile du chef de soustraction de mineurs, déposée après que l'époux ait pris seul l'initiative de s'installer avec leurs enfants chez sa maîtresse, avait été frappée d'appel de sorte que l'instruction était en cours (v. conclusions d'appel de Mme Y..., p. 12, al. 2) ; qu'en relevant néanmoins que le caractère définitif de cette ordonnance n'était pas contesté pour en déduire qu'aucun élément ne permettrait de retenir la responsabilité de l'époux dans les causes du divorce, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
4) ALORS QU'en toute hypothèse l'époux avait lui-même admis avoir manqué à son obligation de fidélité pendant le mariage, en faisant valoir qu'il dépendrait en grande partie de l'aide de sa compagne, Mme Z..., et qu'il vivait avec elle et les enfants dans un appartement de 60 m ² (v. conclusions d'appel de M. X..., p. 15, dernier al., et p. 16, al. 1er) ; qu'en relevant néanmoins qu'aucun élément ne permettrait de retenir la responsabilité de l'époux dans les causes du divorce et en retenant ainsi que la faute de l'époux n'était pas établie, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR accordé à M. X... l'exclusivité de l'exercice de l'autorité parentale sur les deux enfants mineurs et, en conséquence, d'AVOIR maintenu la résidence habituelle des enfants au domicile paternel et d'AVOIR dit que Mme Y... bénéficiera, avec possibilité de sortie à définir avec le point de rencontre d'un droit de visite de deux demi-journées par mois qu'elle exercera à l'association ACPE ;
AUX MOTIFS QUE par application des articles 372 et 373-2-1 du Code civil, les père et mère exercent en commun l'autorité parentale, le juge pouvant toutefois confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents si l'intérêt de l'enfant le commande, étant observé que le parent qui n'exerce pas l'autorité parentale conserve le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant et doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier ; que Fatima Y... n'a jamais été scolarisée au Maroc et qu'elle est de ce fait illettrée ; qu'elle ne maîtrise pas le français ; qu'à l'occasion des entretiens menés pour les besoins de l'enquête sociale, les trois enfants Rkia, Khalid et Ahmed ont fait des déclarations inquiétantes sur l'attitude de leur mère à leur égard et qu'à la suite de ces déclarations, leur frère aîné a été mis en examen du chef de viol sur Khalid et placé sous contrôle judiciaire le 30 juin 2009 sans que l'état actuel de cette procédure soit porté à la connaissance de la cour ; qu'ainsi Fatima Y... ne semble pas apte à assurer dans les meilleures conditions la protection de ses enfants ; que ces éléments commandent d'accorder à Brahim X... l'exclusivité de l'autorité parentale ; qu'il résulte de l'article 373-2-6 du Code civil que le juge doit veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ; que pour déterminer le lieu de résidence de l'enfant en cas de séparation des parents, il convient de rechercher l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre, à assurer à l'enfant un cadre de vie stable et sécurisant, à préserver la permanence de ses références et de ses liens sociaux, à favoriser son épanouissement ; que depuis 2007, les enfants se trouvent au domicile de leur père et sont scolarisés ; qu'ils ont acquis leurs repères et tissés leurs relations autour de ce lieu de vie ; qu'aucun élément ne disqualifie les capacités éducatives du père ; qu'il convient donc de maintenir la résidence des deux enfants mineurs auprès de leur père ; qu'il ressort des articles 373-2 et suivants du code civil qu'en cas de séparation des parents, chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter des liens de celui-ci avec l'autre parent ; que l'exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves ; que lorsque la continuité et l'effectivité des liens de l'enfant avec ce parent l'exigent, le juge aux affaires familiales peut organiser le droit de visite dans un espace de rencontre désigné à cet effet ; que les éléments retenus plus haut conduisent à reconduire la modalité d'exercice du droit de visite de Fatima Y... en lieu médiatisé, celle-ci n'apportant aucune garantie sur sa possibilité d'exclure toute rencontre entre les deux mineurs et leur frère aîné à son domicile ;
ALORS QUE seule l'existence de motifs graves au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant peut justifier qu'il soit dérogé au principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale et que les droits de garde, de visite et d'hébergement de l'un des parents soient limités, voire supprimés ; qu'en se bornant à relever que la mère était illettrée, qu'à la suite des déclarations inquiétantes de Rkia, Khalid et Ahmed sur leur frère aîné, ce dernier avait été mis en examen du chef de viol sur Khalid et que la mère n'apportait aucune garantie sur la possibilité d'exclure toute rencontre entre les deux mineurs et leur frère aîné à son domicile, pour lui retirer l'exercice de l'autorité parentale et son droit de garde, ainsi que limiter son droit de visite, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si des motifs graves pouvaient justifier une telle décision, notamment si la mère avait elle-même commis des faits portant atteinte à l'intérêt des deux enfants mineurs ou si leur frère aîné aurait résidé chez elle, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 372 et 372-2-1 du Code civil, ensemble l'article 3 de la Convention de New York sur les droits de l'enfant et les articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme.
