LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu selon l'arrêt attaqué (Nancy, 14 octobre 2011) que M. X... engagé le 15 mars 2007 par la société ACE BTP en qualité de technicien, a été licencié pour motif économique par lettre du 13 février 2009 ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société ACE BTP fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner au paiement de dommages-intérêts de ce chef, alors selon le moyen :
1°/ qu'est suffisamment motivée la lettre de licenciement qui fait état de difficultés économiques, d'une mutation technologique, ou d'une réorganisation et qui indique que cette situation entraîne une suppression ou une transformation d'emploi ou une modification du contrat de travail ; qu'en retenant, en l'espèce, que la motivation de la lettre de licenciement est insuffisante, quand celle-ci énonçait pourtant la nécessité pour la société employeur de supprimer le poste de coordonnateur occupé par le salarié afin de sauvegarder sa compétitivité, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-16 du code du travail ;
2°/ que constitue le motif économique visé par l'article L. 1233-3 du code du travail la réorganisation de l'entreprise indispensable pour sauvegarder sa compétitivité, indépendamment de toute difficultés économiques ; qu'en se bornant à constater l'absence de difficultés économiques rencontrées par la société employeur, quand la lettre de licenciement énonçait pourtant que la suppression de l'emploi du salarié était indispensable pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, la cour d'appel n'a pas recherché si ce motif économique justifiait le licenciement et a elle a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-3 et L. 1233-16 du code du travail ;
3°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à la demande d'heures supplémentaires du salarié entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt en ce qu'il considéré que le véritable motif du licenciement serait la réclamation du salarié en paiement de ces heures supplémentaires, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt qui, après avoir exactement énoncé que la cause économique devait être appréciée au niveau de l'entreprise dont l'ensemble des services ressortissait du secteur unique d'activité d'assistance, conseil et expertise en matière de bâtiment, constate que la lettre de licenciement vise principalement la baisse du chiffre d'affaires du secteur SPS réalisé par l'agence de Nancy à laquelle est rattaché le salarié, et que les pièces produites par l'employeur contredisent l'existence des difficultés économiques invoquées pour justifier le licenciement de ce salarié, n'encourt pas les griefs du moyen ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société ACE BTP aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société ACE BTP à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour la société ACE BTP
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ACE BTP à verser à M. X... les sommes de 30.831,91 euros à titre d'heures supplémentaires, de 3.083,19 euros au titre des congés payés afférents, de 23.291,68 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, de 8.352,42 euros au titre des repos compensateurs et de 835,24 euros au titre des congés payés y afférents ;
Aux motifs que « Sur les heures supplémentaires S'il résulte de l'article L.3171-4 du Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
M. X... sollicite la somme de 30.831, 91 ¿ au titre des heures supplémentaires effectuées sur 2007 et 2008, à raison de 833 heures 35 pour 2007 et de 501 heures 30 pour 2008.
Il affirme avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires depuis son embauche et verse au soutien de ses demandes, outre diverses attestations, ses plannings et ses états de frais démontrant la nécessité de recourir aux heures supplémentaires en raison de la surcharge de travail et de la multiplicité de ses déplacements sur des secteurs éloignés entre la Meuse et la Meurthe-et Moselle pour suivre les chantiers qui lui étaient confiés.
La société ACE BTP conteste cette demande et invoque l'autonomie dont disposait le coordonnateur de travaux à qui il incombait d'organiser au mieux ses journées sans nécessité, comme soutenu par M. X..., de suivre l'ensemble des chantiers qui lui étaient confiés ; la société ACE BTP met en exergue également diverses incohérences du salarié dans le décompte de certaines de ses journées.
M. X... produit au soutien de sa demande les plannings mensuels complets de l'année 2007 et de l'année 2008 adressés à la société ACE BTP sur l'étendue de ses horaires et qui n'ont fait l'objet d'aucune contestation de la part de l'employeur, ces plannings totalisant les horaires tels que ci-dessus revendiqués par le salarié.
Ces tableaux sont corroborés par les plannings hebdomadaires détaillés faisant état des déplacements quotidiens de M. X... sur les chantiers eux-mêmes confortés par les états de frais comptabilisant sur une même voiture. A titre d'exemples, il ressort des états de frais versés aux débats qu'en avril 2007, M. X... a sur les semaines 14 à 15 parcouru 3 090 kms, soit une moyenne de 309 kms par jour, sur les semaines 18 et 19 de mai 2007: 2 191 kms, soit 219, 10 kms par jour, sur les semaines 22 à 24 de juin 2007: 4 608, 40 kms, soit une moyenne de 219, 10 kms par jour, sur les semaines 27 et 28 de juillet 2007 : 20 565 kms, soit 256, 50 kms par jour, sur les semaines 8 et 9 de février 2008: 2 792 kms, soit une moyenne de 279,20 kms par jour et sur les semaines 10 et 11 de mars 2008 : 2 515 kms, soit une moyenne journalière de 251, 50 kms, tous éléments accréditant l'ampleur des déplacements du salarié sur les chantiers à comptabiliser comme temps de travail effectif.
La réalité des déplacements est corroborée par la liste des missions visés dans le contrat de travail faisant mention des missions principalement de SPS, accessoirement de coordination de travaux, et : "Dans tous les cas, de visites de chantier, participations à réunions de chantier, toutes tâches administratives liées à l'exécution des missions ci-dessus énumérées." sic A ce sujet, sont fournies les attestations circonstanciées de MM. Z..., A..., B..., C... et D..., anciens collègues de travail de M. X..., confirmant la surcharge de chantiers affectés à chaque salarié, dont M. X..., et la nécessité pour y faire face de recourir à des heures supplémentaires notamment en raison de la présence obligée du coordonnateur sur les chantiers qu'il était chargé de suivre, l'ensemble des auteurs de ces attestation faisant état de l'amplitude importante de leurs journées de travail de l'ordre de 12 à 13 heures journalières, M. C..., collègue de M. X..., précisant que ce dernier prenait la route vers 7 h du matin et quittait le bureau régulièrement après 19h.
Dans son attestation, M. E..., architecte ayant oeuvré aux côtés de M. Garegnani, fait état de la charge de travail incohérente de ce dernier, du fait du nombre de chantier pour lesquels des visites régulières et inopinées s'imposaient, incluant des déplacements quotidiens sur des sites géographiquement éloignés, ce qui nuisait à la qualité des prestations effectuées, tous éléments confirmés aussi par M. F..., gérant de la société franchisée CSDI ayant travaillé avec la société ACE BTP et confirmant la charge de travail attribuée à M. X... en charge d'une cinquantaine de chantier qu'il était impossible de suivre correctement sans réaliser d'heures supplémentaires.
Les incohérences relevées par la société ACE BTP sur des déplacements indus cités par M. X... en 2007 sont sans incidence sur la réalité des heures accomplies par M. X... au vu des nombreuses distances accomplies journellement aux dates visées par l'employeur, l'erreur d'indication sur un chantier parmi les autres à surveiller sur la base d'une moyenne de cinq par jour n'étant pas de nature à modifier les distances accomplies ni les heures passées en déplacements.
Les éléments versés par M. X... étant de nature à étayer ses réclamations présentées à plusieurs reprises par l'intéressé de façon circonstanciée, et ce, antérieurement à son licenciement, sans que la société ACE BTP produise quelque élément significatif que ce soit de nature à en contredire la réalité, il s'ensuit qu'il sera fait droit à la demande du salarié à hauteur de la somme dûment sollicitée et étayée à l'examen des nombreuses pièces produites de 30.831, 91 ¿, outre 3.083, 19 ¿ à titre de congés payés afférents.
Le jugement sera réformé en ce sens.
Sur les repos compensateurs Du fait des heures supplémentaires accomplies, M. X... indique avoir été en droit d'obtenir 367 heures de repos compensateurs au titre de l'année 2007 et 205 heures au titre de l'année 2008.
La société ACE BTP se borne à s'opposer à cette réclamation du fait de l'absence d'heures supplémentaires.
Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateurs, a droit à l'indemnisation du préjudice subi égale au moins à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait accompli son travail ajouté du montant de l'indemnité de congés payés y afférents.
Il n'est pas contesté que l'entreprise employait plus de 20 salariés lors du licenciement et que la convention collective appliquée dans l'entreprise fait mention d'un contingent annuel de 288 heures supplémentaires.
Conformément aux dispositions de l'article L.3121-26 du Code du Travail, et ce jusqu'au 20 août 2008, dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire. La durée de ce repos est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie audelà de 41 heures. Cette durée est portée à 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.
Selon la loi du 20 août 2008, chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent ouvre droit, en sus du paiement au taux majoré, à une contrepartie en repos dont la durée varie en fonction des effectifs des entreprises (50 % dans les entreprises de 20 salariés et moins, 100 % dans les entreprises de plus de 20 salariés).
En ce qui concerne l'année 2007, il sera fait droit à la demande de M. X... équivalent au montant de 5 928, 51 ¿ qui se fonde sur un volume de 367 heures dû au titre des repos compensateurs en tout état de cause inférieur au volume dépassant le contingent annuel de 288 heures et qui serait pour les 833, 35 heures supplémentaires retenues celui de 545, 35 heures équivalent à une durée de 100 %.
En ce qui concerne l'année 2008, il y a lieu de distinguer entre la période antérieure et celle postérieure au 1er août 2008.
S'agissant de la période du 1er janvier au 30 juillet 2008, il ressort des tableaux détaillés fournis par le salarié qu'il est en droit de réclamer l'équivalent de 122, 35 heures de repos compensateurs au-delà de la 41 ème heure supplémentaire sans dépasser le contingent annuel de 288 heures supplémentaires, soit 122, 35 x 501 100 du taux horaire de 16, 154 ¿ = la somme de 988,22C.
S'agissant de la période du 1er août au 31 décision 2008, il convient de raisonner sur le dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires qui est de 213, 3 0 pour l'année, à proratiser sur 5 mois, soit 213, 30 x 16, 154 x 5 / 12ème de mois = la somme de 1435,69 ¿, soit un total de 2 423,91 ¿ pour l'année 2008 et une somme globale de 8 352,42 ¿, outre 835, 24 ¿ à titre de congés payés afférents à fixer en brut dès lors que cette somme a la nature de salaire puisque bénéficiant des congés payés y afférents.
Le jugement sera infirmé en ce sens.
Sur l'indemnité de travail dissimulé M. X... réclame la somme de 24.508, 08 ¿ à titre d'indemnité de travail dissimulé sur la base d'un salaire mensuel revalorisé de 4.084, 68 ¿, après inclusion des heures supplémentaires.
La persistance par la société ACE BTP de déclarer invariablement un nombre d'heures de travail systématiquement inférieur à celui réellement effectué par le salarié, lequel lui en avait présenté la réclamation à diverses reprises, caractérise la volonté délibérée de l'employeur de se soustraire au respect des exigences légales en matière de temps de travail et doit donc donner lieu à paiement de l'indemnité de travail dissimulé au profit de M. X... équivalente à six mois de salaire, soit sur la base d'un salaire mensuel reconstitué de 4.084, 68 ¿, la somme de 1.216, 40 ¿, telle que mentionnée sur le bulletin de paye de mars 2009, soit la somme de 23291,68 ¿.
Le jugement sera également infirmé sur ce point » ;
Alors que seul un travail commandé peut constituer des heures supplémentaires ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme il lui était pourtant demandé, si le salarié ne jouissait pas d'une liberté certaine dans l'organisation de sa journée de travail, de sorte que l'employeur ne pouvait contrôler les heures de travail effectivement réalisées par celui-ci, circonstance de nature à exclure l'existence d'heures supplémentaires, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision des articles L.3121-1 et L.3171-4 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société ACE BTP à lui verser la somme de 25.000 euros à ce titre ;
Aux motifs que « La lettre de licenciement est ainsi :
"Comme nous vous l'indiquions au cours de notre entretien en date du Vendredi 23 Janvier 2009, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour un motif économique.
Celui-ci est justifié par les éléments suivants * baisse régulière et constante du chiffre d'affaires réalisé au sein de l'Agence A CEBTP de NANCY en matière d'activité liée à la Coordination SP.S Ce chiffre d'affaires correspond désormais à celui de deux techniciens si on le compare à la situation des autres agences et si l'on prend en compte un équilibre entre produits et charges, * diminution du carnet de commandes enregistrées concernant les missions de coordination SPS relatives au secteur de l'Agence ACEBTP de NANCY depuis au moins six mois, ce qui génère la réduction actuelle d'activité et laisse prévoir une diminution plus accentuée encore à très court terme.
*diminution du carnet de commandes enregistrées concernant les missions de coordination SPS depuis environ quatre mois, et ce, sur l'ensemble des secteurs géographiques couverts par ACEBTP, ce qui en conséquence ne permet pas de transfert d'activités au profit du maintien de votre poste.
* pertes financières récurrentes enregistrées au niveau de l'Agence ACEBTP de NANCY générées par un chiffre d'affaires insuffisant en matière de Coordination SPS, au regard des effectifs de l'Agence en terme de Coordonnateurs SPS et par rapport aux autres Agences d'ACEBTP. La suppression d'un poste est nécessaire pour maintenir la compétitivité d'ACEBTP, une rentabilité minimum et l'équilibre financier requis.
Ainsi que nous vous l'indiquions dans la lettre de convocation à entretien préalable, aucune solution de reclassement n'a pu être trouvée y compris au sein d'autres Agences ACEBTP. Nous n'avons donc pas d'autre solution que de prononcer votre licenciement." sic La société ACE BTP argue de la baisse notable de l'activité SPS (sécurité protection de la santé) tant au niveau de la société que de l'agence de Nancy précisant que l'augmentation du chiffre d'affaires de la société n'est due qu'à la bonne marche des autres secteurs d'activités en particulier le secteur OPC DET (ordonnancement, pilotage et coordination de chantier ; direction exécution de travaux).
M. X..., qui invoque l'absence de motivation de la lettre de licenciement faute de mention sur la suppression de son poste, conteste l'existence du motif économique alors que les difficultés économiques doivent s'apprécier au niveau de l'entreprise dans son ensemble et non au niveau de l'établissement et qu'en tout état de cause l'examen des pièces comptables fait apparaître un accroissement du chiffre d'affaires et d'un bénéfice positif.
Il résulte de la combinaison des articles L.1233-16 et L.1233-1 du Code du Travail, que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit énoncer, lorsqu'un motif économique est invoqué, à la fois la cause économique qui fonde la décision et sa conséquence précise sur l'emploi et le contrat de travail du salarié ;
il appartient de plus au juge d'apprécier le caractère sérieux du motif économique invoqué par l'employeur.
Alors que la lettre de licenciement doit viser expressément les difficultés économiques de l'entreprise et notamment déterminer leur influence précise sur la suppression de poste du salarié licencié, il ressort de sa lecture que la lettre de licenciement adressée à M, X... se borne à faire état de "la suppression d'un poste" nécessaire pour maintenir l'activité et la compétitivité de la société ACE BTP.
Une telle motivation est insuffisante pour justifier le licenciement économique de M. X... dont la société ACE BTP ne prouve pas que son poste aurait été effectivement supprimé alors qu'il ressort de l'attestation circonstanciée de M. Z..., coordonnateur SPS affecté à l'agence d'Haguenau, d'une part qu'avant son départ, une partie de ses nouvelles affaires a été attribuée aux autres collègues des agences de Nancy et d'Haguenau, et d'autre part, qu'en dépit de cette attribution, l'intéressé avait encore du travail jusqu'au mois de septembre 2010, tous éléments contredisant la suppression réelle du poste de M. X....
A considérer cependant que la lettre de licenciement soit suffisamment motivée, il y a lieu d'apprécier au vu des pièces fournies la réalité du motif économique.
Il est constant que les difficultés économiques s'évaluent au niveau de l'entreprise, soit de la société ACE BTP, et non d'un établissement.
Or, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, vise principalement la baisse du chiffre d'affaires du secteur SPS réalisé sur l'agence de Nancy à laquelle était rattaché M. X..., ce qui ne peut être admis sans avoir à examiner l'activité de la société ACE BTP, portant sur l'ensemble des services SPS, OPC ou DET, ressortant du secteur unique d'activité d'assistance, conseil et expertise en matière de bâtiment, d'autant que M. X... se voyait attribuer dans son contrat de travail principalement les missions de SPS et accessoirement celles de coordination des travaux après formation adéquate.
Il ressort de la lecture des pièces comptables qu'entre le 30 juin 2007 et le 30 juin 2008, le chiffre d'affaires de la société ACE BTP est passé de 1 972 840 ¿ à 2 400 270 ¿ , avec une masse salariale accrue de 808 778 ¿ en 2007 à 1 037 606 ¿ en 2008, et en tout état de cause un bénéfice, certes diminué en 2008, mais fixé à 32 950 ¿, aucune explication n'étant fournie sur l'accroissement des charges dites autres charges AZ passées de 4 355 ¿ en 2007 à 55 352 ¿ en 2008 et participant de l'alourdissement des charges d'exploitation, et ainsi du passif.
Le bilan arrêté au 30 juin 2009 confirme la progression de la masse salariale ainsi que celle du chiffre d'affaires passé à 2 667 238 ¿ au 30 juin 2009, s'accompagnant d'une hausse du montant des charges exceptionnelles sur opérations de gestion et sur capital, toutes données contredisant l'existence de difficultés économiques réelles justifiant le licenciement de M, X..., d'autant que les mentions énoncées sur le site officiel de la société ACE BTP, et non contredites, font état d'une croissance constante de son chiffre d'affaires avec accroissement de ses effectifs par le biais de l'ouverture de nouvelles agences en vue de parvenir à "un rayonnement national."
A cet égard, il ressort des attestations unanimes de ses anciens collègues de travail (MM. Z..., B..., C... et D...) que le licenciement de M. X... est consécutif à ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires, et non à l'existence d'un motif économique alors que l'intéressé avait de nombreux chantiers en charge qui ont dû être redistribués surs ses collègues, dont l'ampleur des missions a encore été alourdie.
Pour toutes ces raisons, le licenciement de M. X... ne peut qu'être considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse en l'absence de motif économique sérieusement démontré.
Le préjudice subi de ce fait par l'intéressé, compte tenu de son âge, de son ancienneté supérieure à deux années, ainsi que l'établit son courrier du 1er février 2007 adressé à l'entreprise, et du fait qu'il a retrouvé un nouvel emploi dès le mois d'août 2009, sera réparé par l'allocation d'une somme que la Cour est en mesure de fixer sur la base de son salaire réactualisé à 25.000 ¿.
Le jugement sera réformé en ce sens » ;
Alors, d'une part, qu'est suffisamment motivée la lettre de licenciement qui fait état de difficultés économiques, d'une mutation technologique, ou d'une réorganisation et qui indique que cette situation entraîne une suppression ou une transformation d'emploi ou une modification du contrat de travail ; qu'en retenant, en l'espèce, que la motivation de la lettre de licenciement est insuffisante, quand celle-ci énonçait pourtant la nécessité pour la société employeur de supprimer le poste de coordonnateur occupé par le salarié afin de sauvegarder sa compétitivité, la Cour d'appel a violé l'article L.1233-16 du code du travail ;
Alors, d'autre part, que constitue le motif économique visé par l'article L.1233-3 du code du travail la réorganisation de l'entreprise indispensable pour sauvegarder sa compétitivité, indépendamment de toute difficultés économiques ; qu'en se bornant à constater l'absence de difficultés économiques rencontrées par la société employeur, quand la lettre de licenciement énonçait pourtant que la suppression de l'emploi du salarié était indispensable pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, la Cour d'appel n'a pas recherché si ce motif économique justifiait le licenciement et a elle a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1233-3 et L.1233-16 du code du travail ;
Alors, en tout état de cause, que la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à la demande d'heures supplémentaires du salarié entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt en ce qu'il considéré que le véritable motif du licenciement serait la réclamation du salarié en paiement de ces heures supplémentaires, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
