LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 5 janvier 2012) et les productions, que, le 5 octobre 2006, la société West indies, dont M. X... était gérant jusqu'au 21 mars 2005, a été mise en redressement judiciaire, la date de cessation des paiements étant fixée au 5 avril 2005, puis en liquidation judiciaire le 22 mars 2007, M. Y... étant désigné liquidateur ; que le liquidateur a fait citer les dirigeants et anciens dirigeants sociaux, dont M. X..., en responsabilité pour insuffisance d'actif par requête du 9 février 2010 délivrée par huissier de justice le 19 février 2010 à la diligence du greffier du tribunal de commerce ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de la fin de non-recevoir qu'il tirait de l'irrégularité de la saisine du tribunal de commerce par voie de requête, et de l'avoir condamné à combler, à concurrence de 85 000 euros, l'insuffisance d'actif de la société West indies, alors, selon le moyen, que, dans les affaires de comblement de l'insuffisance d'actif, le liquidateur saisit le tribunal par voie d'assignation, et ce à peine de nullité ; qu'en validant la saisine a laquelle M. Y..., pris dans sa qualité de liquidateur de la société West indies, a procédé par voie de requête aux fins de voir condamner M. X... à combler tout ou partie de l'insuffisance d'actif de cette société la cour d'appel a violé les articles R. 651-2 du code de commerce et 854 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a écarté la fin de non-recevoir tirée de l'irrégularité de la saisine du tribunal de commerce par voie de requête et condamné M. X... à contribuer à l'insuffisance d'actif de la société West indies à concurrence de 85 000 euros, ne s'est pas fondée sur l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue du décret n° 2009-160 du 12 février 2009, mais sur ce texte dans sa version antérieure résultant du décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, seul applicable aux procédures ouvertes avant le 15 février 2009 comme, en l'espèce, celle de la société West indies ; que le moyen est inopérant ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à combler, à concurrence de 85 000 euros, l'insuffisance d'actif de la société West indies, alors, selon le moyen, que le dirigeant d'une société ne peut être condamné à combler l'insuffisance de son actif, qu'à la condition que les fautes de gestion qui lui sont imputées aient contribué à cette insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à relever, pour justifier qu'à la date où M. X... a quitté des fonctions de gérant de la société West indies, il existait une insuffisance d'actif, que la SACEM a déclaré au passif de la société West indies une créance de 124 819 euros correspondant à la période de novembre 2001 à mars 2004 et que la Spre a déclaré au même passif une créance de 86 165 euros qui est arrêtée au 5 octobre 2006, sans justifier que ces créances étaient au 21 mars 2005 certaines, liquides et exigibles, et que, dans le cas où elles l'auraient été en tout ou en partie, l'actif existant de la société West indies était insuffisant pour y faire face, la cour d'appel, qui n'établit pas qu'une part quelconque de l'insuffisance d'actif de la société West indies est réellement imputable aux fautes de gestion qu'elle retient contre M. X..., a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Mais attendu que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que, selon le rapport de l'expert judiciaire, le passif exigible de la société West indies existe pour plus de 219 110 euros depuis l'année 2004 correspondant pour l'essentiel aux créances de la SACEM et de la Spre, dont l'exigibilité n'a jamais été contestée par les parties ; que l'arrêt relève, par motifs propres, que l'activité était déjà déficitaire sous la gestion de M. X... ; que l'arrêt relève, par motifs adoptés, que dès le 30 septembre 2004, la société West indies présentait un passif réel supérieur à son actif circulant, tandis qu'il est établi que, le 30 septembre 2004, l'actif circulant s'élevait à la somme de 11 357 euros pour un passif de 328 180 euros ; que de ces constatations et appréciations faisant ressortir, pour la période de septembre 2004 à septembre 2005, une insuffisance d'actif continue de la société West indies pour partie imputable à la gestion de M. X..., la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder aux recherches évoquées par le moyen en l'absence de contestation à l'époque par M. X... de l'exigibilité des créances de la SACEM et de la Spre, a pu déduire que ce dernier avait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l = article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté M. Christian X... de la fin de non-recevoir qu'il tirait de l'irrégularité de la saisine du tribunal de commerce par voie de requête, et de l'AVOIR condamné à combler, à concurrence de 85 000 €, l'insuffisance d'actif de la société West indies ;
AUX MOTIFS QUE, « dans sa rédaction applicable à l'espèce, antérieure au décret du 12 février 2009, l'article R. 651-2 du code de commerce dispose, comme le rappelle M. X..., que le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués, à la diligence du greffier, un mois au moins avant leur audition, par acte d'huissier » (cf. arrêt attaqué, p. 4, § sur ce, 1er considérant) ; « que Me Y..., ès qualités, par requête établie le 9 février 2010, a fait citer M. X..., par acte d'huissier à la diligence du greffier ; que cet acte auquel a été jointe la requête de Me Y..., ès qualités, a été délivré par l'huissier le 19 février 2010, selon les modalités de l'article 658 du code de procédure civile » (cf. arrêt attaqué, p. 4, § sur ce, 2e considérant) ; « que M. X... a ainsi été informé que Me Y..., ès qualités, engageait des poursuites à son encontre sur le fondement de l'article L. 651-2 et a eu connaissance des moyens soulevés par Me Y..., ès qualités » (cf. arrêt attaqué, p. 5, 1er considérant) ; « que l'huissier a été requis par le greffier, comme le prévoit l'article R. 651- précité » (cf. arrêt attaqué, p. 5, 2e considérant) ; « que le tribunal de commerce de Versailles a été régulièrement saisi par Me Y..., ès qualités ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de M. X... tenant à l'annulation de l'assignation » (cf. arrêt attaqué, p. 5, 3e considérant) ; « que la convocation devant ce tribunal a été signifiée à M. X..., par exploit d'huissier en date du 19 février 2010, suivant procès-verbal de signification article 658 du code de procédure civile valant signification à personne ; que cette convocation est en tous points conformes aux dispositions de l'article R. 651-2 du code de commerce dans sa réaction antérieure au 15 février 2009 » (cf. jugement entrepris, p. 7, 3e attendu) ;
ALORS QUE, dans les affaires de comblement de l'insuffisance d'actif, le liquidateur saisit le tribunal par voie d'assignation, et ce à peine de nullité ; qu'en validant la saisine à laquelle M. Cosme Y..., pris dans sa qualité de liquidateur de la société West indies, a procédé par voie de requête aux fins de voir condamner M. Christian X... à combler tout ou partie de l'insuffisance d'actif de cette société la cour d'appel a violé les articles R. 651-2 du code de commerce et 854 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR condamné M. Christian X... à combler, à concurrence de 85 000 €, l'insuffisance d'actif de la société West indies ;
AUX MOTIFS QUE « M. X... en a été le gérant celui de la société New indies jusqu'au 21 mars 2005, date à laquelle il a donné sa démission » (cf. arrêt attaqué, p. 2, alinéa 2) ; « que les capitaux propres de la société sont redevenus positifs à la suite du versement de l'indemnité d'assurance d'un montant de 915 000 € » (cf. arrêt attaqué, p. 6, 3e considérant) ; « que cette indemnité a permis de régler les nouvelles immobilisations pour 332 968 €, mais aussi la perte d'exploitation pour 356 861 € ainsi que les dettes antérieures pour 215 293 € » (cf. arrêt attaqué, p. 6, 4e considérant) ; « que les exercices clos les 30 septembre 2002 et 2003 se sont traduits par des pertes, respectivement de 98 607 € et 11 861 €, ; que le résultat de l'exercice clos le 30 septembre 2004 est bénéficiaire en raison du versement de l'indemnité d'assurance ; que l'exercice clos le 30 septembre 2005 s'est traduit par une perte de 129 233 € (cf. arrêt attaqué, p. 6, 5e considérant) ; « qu'il est ainsi établi que l'activité était déjà déficitaire sous la gestion de M. X... » (cf. arrêt attaqué, p. 6, 6e considérant) ; « que les redevances dues à la Sacem n'ont pas été réglées depuis le mois de novembre 2001, et que cet organisme a déclaré une créance d'un montant de 124 189 € pour les redevances dues au 21 mars 2004 ; que de même la Spre a déclaré une créance d'un montant de 86 165 € arrêtée au 5 octobre 2006 » (cf. arrêt attaqué, p. 6, 7e considérant) ; « qu'il est ainsi établi que l'insuffisance d'actif existait à la date de cessation des fonctions de X..., et que celui-ci a poursuivi une activité déficitaire et a négligé de payer des créances qui se sont retrouvées dans le passif déclaré et admis » (cf. arrêt attaqué, p. 6, 8e considérant) ; « que ces fautes de gestion commises par M. X... ont contribué à l'insuffisance d'actif et justifie sa condamnation sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce » (cf. arrêt attaqué, p. 6, 9e considérant) ;
ALORS QUE le dirigeant d'une société ne peut être condamné à combler l'insuffisance de son actif, qu'à la condition que les fautes de gestion qui lui sont imputées aient contribué à cette insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à relever, pour justifier qu'à la date où M. Christian X... a quitté des fonctions de gérant de la société West indies, il existait une insuffisance d'actif, que la Sacem a déclaré au passif de la société Sacem une créance de 124 819 € correspondant à la période de novembre 2001 à mars 2004 et que la Spre a déclaré au même passif une créance de 86 165 € qui est arrêtée au 5 octobre 2006, sans justifier que ces créances étaient au 21 mars 2005 certaines, liquides et exigibles, et que, dans le cas où elles l'auraient été en tout ou en partie, l'actif existant de la société West indies était insuffisant pour y faire face, la cour d'appel, qui n'établit pas qu'une part quelconque de l'insuffisance d'actif de la société West indies est réellement imputable aux fautes de gestion qu'elle retient contre M. Christian X..., a violé l'article L. 651-2 du code de commerce.
