LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, ci-après annexé ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 25 janvier 2012), qu'après la séparation de M. X... et de Mme Y..., cette dernière a saisi le juge aux affaires familiales pour obtenir que la résidence habituelle de leur enfant soit fixée à son domicile ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de fixer la résidence de l'enfant chez sa mère ;
Attendu qu'après avoir rappelé qu'un conflit important opposait les parents, que l'enfant, scolarisé en petite section de maternelle, vivait depuis sa naissance auprès de sa mère qui bénéficiait de l'aide de sa famille pour le prendre en charge et que l'insécurité affective constituait la principale source de ses troubles, la cour d'appel a relevé que M. X... vivait en alternance à l'étranger et en France, qu'il n'avait pu entretenir des contacts réguliers avec l'enfant et estimé que son engagement de démissionner de son poste sans certitude de retrouver un emploi et d'assurer l'entretien de son fils si celui-ci lui était confié n'apparaissait pas conforme à l'intérêt de ce dernier ; qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six mars deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par Me X..., avocat aux Conseils, pour M. X...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR fixé la résidence de l'enfant chez sa mère ;
AUX MOTIFS QU'en première instance, le père sollicitait, au principal, une résidence alternée et subsidiairement que la résidence de l'enfant soit fixée chez lui ; que devant la cour, il demande, au principal, que la résidence de l'enfant soit fixée à son domicile et subsidiairement une résidence alternée ; que très subsidiairement, si la résidence de l'enfant était maintenue chez la mère, il demande à bénéficier d'un large droit de visite ; que la mère vit avec l'enfant chez ses parents dans le Vaucluse depuis la séparation du couple ; qu'elle travaille sous contrat à durée indéterminée en qualité d'assistante dentaire ; que le père, qui était en recherche d'emploi et vivait dans le Vaucluse lorsque l'affaire a été évoquée devant le premier juge, travaille actuellement au Mali où il y effectue des séjours de huit semaines en alternance avec huit semaines de congé ; que l'engagement pris par M. X... de démissionner de son poste si l'enfant lui était confié alors qu'il n'a aucune certitude de retrouver un emploi en France et d'assurer ainsi l'entretien de l'enfant n'apparaît pas conforme à l'intérêt de ce dernier ; que l'enfant vit avec sa mère depuis sa naissance, qu'il est scolarisé en petite section de maternelle, que la mère bénéficie de l'aide de sa famille pour prendre en charge l'enfant lorsqu'elle travaille, que si l'enfant a pu présenter quelques retards de développement et un excès de poids pendant une période, il a été conduit par sa mère au centre de consultations médico-psychologiques où il n'a été diagnostiqué aucun problème neuropsychologique mais une insécurité affective constituant la principale source des troubles ; qu'un changement de résidence chez le père qui, en raison de ses fréquents déplacements, n'a pu, depuis la naissance de l'enfant, entretenir des contacts réguliers avec lui et qui vit en alternance à l'étranger et en France, ne saurait créer un cadre sécurisant pour l'enfant ; que pour les mêmes raisons et en l'état d'un conflit important et persistant entre les parents, une résidence alternée serait, en l'état, tout à fait contraire à l'équilibre de l'enfant ; qu'il convient, en conséquence, de maintenir la résidence de l'enfant chez la mère, afin qu'un suivi pédiatrique et psychothérapique régulier soit assuré et d'accorder au père un large droit de visite pendant les périodes où il réside en France ; qu'il est de l'intérêt de l'enfant que les parents dépasse leur conflit pour organiser à l'amiable un droit de visite et d'hébergement pendant les séjours de celui-ci en France afin de permettre au père de renouer de façon plus régulière un contact avec l'enfant ; qu'à défaut d'accord amiable entre les parents, il est dit que le père disposera d'un droit de visite toutes les fins de semaine pendant son séjour en France et de la moitié de toutes les vacances scolaires en fonction de son emploi du temps professionnel et à charge pour lui de communiquer à la mère par courrier recommandé à l'avance les dates auxquelles ses séjours en France lui permettent d'exercer son droit de visite ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en vertu de l'article 373-2-11 du code civil, le juge qui se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale prend notamment en considération l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ; qu'en outre, il statue pour déterminer tant la résidence habituelle que les droits de visite et d'hébergement en considération de l'intérêt de l'enfant, tenant compte également pour cela de la pratique suivie antérieurement par les parents ; qu'en vertu de l'article 373-2-9 du code civil, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ; qu'à la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée ; qu'au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ; qu'il n'est pas contesté que depuis la séparation des parents survenue en décembre 2008, Vincent, âgé aujourd'hui d'un peu plus de dix-huit mois, est demeuré avec sa mère ; qu'il est également établi qu'au mois de septembre 2009, un incident violent a opposé M. X... et des membres de la famille de Mme Y..., en présence de l'enfant ; qu'un ami de M. X..., contesté mais dont il n'est pas démontré qu'il soit de pure complaisance, témoigne du propre comportement de Mme Y... qui a insulté à plusieurs reprises le père au téléphone, lui demandant de venir immédiatement en passant par l'arrière de la maison, ce qu'il a fait et a généré les violences dont il s'agit ; que rien n'établit à ce jour, comme le soutient la demanderesse, que M. X... se soit montré violent tant envers elle qu'envers leur enfant, à quelque autre moment que ce soit ; qu'à l'évidence, l'attitude de chacun des parents est empreinte de violence à tout le moins verbale ainsi qu'il ressort des témoignages versés par chacun d'eux ; qu'elle permet de s'interroger sur leur capacité à dialoguer dans l'intérêt de leur fils, chacun reprochant à l'autre de ne pas s'en occuper de façon adaptée ; qu'ils ont accepté de rencontrer ensemble le pédiatre qui s'occupe de l'enfant, le Dr A..., afin de faire le point sur son suivi médical et se faire expliquer les avantages et inconvénients de la mise en place d'une résidence alternée chez un enfant de l'âge de Vincent et de faire parvenir en cours de délibéré un document attestant de leur visite commune ; qu'il est précisé que le certificat médical établi par le Dr B... ne fait ressortir aucun problème particulier concernant le nourrisson ; que de la même façon, le fait que Mme Y... se reconnaisse débitrice d'une somme de 25. 000 euros envers M. X... semble polluer leur relation et amplifier leurs désaccords ; que M. X... indique lui-même qu'il va prochainement effectuer une formation de techniciengéomètre, vraisemblablement dans une autre région de France ; que Vincent est pris en charge par une nourrice depuis le mois de février 2009 lorsque sa mère travaille ; que mettre en place une résidence alternée alors que des incertitudes demeurent quant à la possibilité du père de se maintenir dans la région, de la distance séparant les deux domiciles des parents (environ une trentaine de kilomètres), M. X... étant sur Sarrians et Mme Y... à Cavaillon ; qu'enfin la mésentente flagrante entre eux, qui les conduit à s'insulter et un manque de reconnaissance des qualités de parent de l'autre ne peuvent que contre-indiquer à ce stade, la mise en place d'une résidence alternée alors que l'enfant se trouve dans une prise en charge stable depuis un an maintenant auprès de sa mère ; qu'aucun autre élément ne commande la réalisation d'une mesure d'expertise psychologique de l'un ou l'autre des parents, l'addiction à l'alcool de Mme Y... évoquée par M. X... n'étant pas davantage établie ; que la résidence habituelle de Vincent sera ainsi fixée au seul domicile de Mme Y... ; qu'aucun élément ne démontre que M. X... ne serait pas en capacité de s'occuper de leur fils ; que cependant, son très jeune âge, l'absence de relations suivies entre le père et le fils, tant au regard des contraintes professionnelles du père qui a travaillé plusieurs mois à l'étranger alors que l'enfant était jeune, que du fait du refus de la mère de le laisser voir l'enfant et de s'en occuper, impose de prévoir un droit de visite et d'hébergement au profit de M. X... par périodes de deux semaines consécutives durant l'été ;
ALORS QUE le juge, lorsqu'il statue sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit notamment prendre en considération l'aptitude de chacun des parents à respecter les droits de l'autre ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions d'appel de M. X..., si le maintien de la résidence de l'enfant chez sa mère ne constituait pas un obstacle au respect des droits du père, compte tenu de l'opposition systématique de la mère au maintien de relations entre l'enfant et son père, relevée notamment par le tribunal en première instance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 373-2-11 3° du code civil.
