LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 14 septembre 2011), que Mme X... a été engagée par la société Pierre Fabre santé Information le 4 novembre 1996 en qualité de visiteur médical exclusif ; que son salaire mensuel comporte une part fixe et une part variable composée de primes de qualité des visites, de relations publiques et de concours ; qu'elle exerce depuis 2002 divers mandats syndicaux, cumulant un total mensuel de cinquante-cinq heures de délégation ; qu'estimant être victime d'une discrimination syndicale, elle a, le 22 mai 2007, saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que la société Pierre Fabre santé information fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, alors, selon le moyen :
1°/ que les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que pour compenser la perte de rémunération variable liée aux absences des salariés en raison de leurs mandats, il avait conclu avec l'accord unanime des syndicats un accord collectif d'entreprise tenant compte de la spécificité de la profession de visiteur médical ; qu'en application de cet accord, et au regard du montant de la compensation forfaitaire, la salariée percevait en pratique, pour les périodes d'absence en raison de ses mandats, une compensation financière dont le montant journalier était équivalent au montant journalier moyen des primes versées aux autres salariés, ce qui aboutissait à ce que la salariée perçoive au final une rémunération variable d'un montant supérieur au montant moyen de celles des autres salariés de son réseau et équivalente à celles des autres salariés placés dans une situation identique ; que l'employeur en concluait que le calcul de la rémunération variable de sa salariée dont le montant pour moitié dépendant de l'activité de son binôme ne pouvait pas être discriminatoire ; que pour l'établir, l'employeur versait aux débats l'avenant à l'accord d'entreprise du 29 juin 2005, le récapitulatif 2007, 2008 et 2009 des primes versées à Mme X..., des tableaux synthétiques et détaillés des sommes perçues au titre des concours et des primes de qualité de visite par les autres salariés ayant la même ancienneté et qualification que Mme X... pour les années 2002 à 2007, le tableau synthétique et détaillé des sommes perçues au titre des concours et des primes de qualité de visite par Mme X... pour les années 2002 à 2007, le tableau récapitulatif des rémunérations variables perçues en 2010 par le personnel du réseau dont dépend Mme X..., les bulletins de paie de la salariée mentionnant ses primes concours pour 2010, le récapitulatif 2009 des primes versées sur douze mois à la salariée, ainsi que les fiches de délégations de Mme X... pour l'année 2010 ; que pour retenir que le mode de calcul de la rémunération variable de la salariée était pénalisant au regard de ses activités syndicales, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que « si la rémunération de Mme X... se trouve revalorisée d'une compensation forfaitaire de 165 euros pour un jour de réunion sur convocation de l'entreprise, Mme X... se trouve privée d'une part importante de sa rémunération quand elle prend des heures de délégation à son initiative lesquelles ne sont pas prises en compte par l'avenant à l'accord d'entreprise concernant les personnes titulaires d'un mandat en date du 29 juin 2005 » ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen de l'employeur tiré de ce que la compensation forfaitaire mise en place par l'accord était en pratique de nature, compte tenu de la spécificité de l'activité de visiteur médical travaillant en binôme et au regard du montant moyen des primes versées aux autres salariés, à exclure tout caractère discriminatoire de la rémunération variable ; la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que sauf accord collectif ou stipulation particulière du contrat de travail prévoyant une progression de carrière, l'employeur n'est pas tenu d'assurer cette progression par des changements d'emploi ou de qualification ; qu'en l'espèce, la cour d'appel pour retenir l'existence d'une discrimination syndicale a reproché à l'employeur de ne pas avoir fait évoluer la qualification de la salariée depuis qu'elle était passée du niveau C au niveau C1 en juin 2002 ; qu'en statuant ainsi, sans à aucun moment constater l'existence d'un accord collectif ou d'une stipulation particulière du contrat de travail prévoyant une progression de carrière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail ;
3°/ que tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, la société Pierre Fabre santé information soulignait que les augmentations moyennes annuelles de la rémunération fixe de Mme X... étaient demeurées inchangées qu'elle exerce ou non des mandats syndicaux ou électifs, soutenant qu'entre 2001 et 2008, soit en sept ans, le salaire mensuel de la salariée avait été augmenté de 536, 80 euros, soit une augmentation moyenne de 76, 68 euros par an et qu'avant l'exercice de ses mandats, entre novembre 1996 et janvier 2001, soit en un peu plus de quatre ans, son salaire mensuel avait été augmenté de 313, 44 euros soit une augmentation moyenne de 78, 36 euros par an ; que pour étayer ses allégations, l'employeur avait versé aux débats un document intitulé « Fiche historique de X... » faisant état de l'évolution des salaires de Mme X... depuis novembre 1996 ; qu'en affirmant péremptoirement que « durant la période visée par la présente instance son salaire mensuel est passé de 2 458, 38 euros en 2001 à 2 665, 02 euros, soit une augmentation de 206, 64 euros en sept ans, ce qui représente une augmentation annuelle de 29, 52 euros, cette augmentation résiduelle de salaire coïncidant avec le début d'exercice de ses mandats syndicaux » sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à cette « constatation », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que ne saurait laisser présumer l'existence d'une discrimination la référence de l'activité syndicale du salarié sans connotation négative ; qu'en retenant que les entretiens d'évaluation de la salariée faisaient expressément référence à ses activités syndicales, que le bilan 2006 faisait état des difficultés de gestion sectorielle de la salariée liées à son temps de présence sur le terrain, et qu'aux termes d'un mail relatif à un problème informatique, il avait été indiqué que la salariée faisait partie des plus virulentes syndicalistes des réseaux, toutes ces mentions n'établissant que de simples constats et n'ayant aucune connotation négative s'agissant d'un salarié porteur de revendications salariales, la cour d'appel a violé les articles les articles L. 1132-1, L. 1134-1 ensemble les articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail ;
5°/ que tenu de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, la société Pierre Fabre santé information soulignait que l'employeur n'avait pas manqué à ses obligations en termes de formation et que la salariée avait au même titre que les autres, bénéficié du plan de formation de l'entreprise ; que pour étayer ses allégations, l'employeur avait versé aux débats un document intitulé « Cursus Formation » aux termes duquel il était indiqué que la salariée avait suivi deux formations en 2007, une formation en 2006 et une formation en 2004 ; qu'en affirmant péremptoirement que « l'employeur n'a accordé à Mme X... qui est d'ailleurs en attente depuis plusieurs années d'une formation en informatique » sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à cette « constatation », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ qu'aucune discrimination ne peut être retenue lorsque la décision de l'employeur laissant supposer l'existence d'une discrimination est justifiée par des éléments objectifs ; qu'en l'espèce, pour justifier le refus exprimé quant à la demande de formation par le biais d'un DIF de la salariée, l'employeur faisait valoir que la formation sollicitée ne rentrait pas dans le champ du DIF et qu'il lui avait alors proposé de rencontrer la responsable formation afin d'envisager les modalités juridiques dans lesquelles la formation sollicitée aurait pu être mise en oeuvre, cette solution étant restée sans réponse de la part de la salariée ; que pour étayer ses affirmations, il avait versé aux débats des courriers émanant tant de la salariée que de l'employeur relatifs au DIF sollicité ; qu'en retenant que la salariée n'avait pas pu bénéficier d'une formation au titre du DIF, sans rechercher si l'absence de formation dans le cadre du DIF n'était pas justifiée par l'élément objectif invoqué par l'employeur, preuve à l'appui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail ;
Mais attendu d'abord que l'exercice de mandats électifs ou syndicaux ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération du salarié ;
Attendu ensuite que, sauf application d'un accord collectif visant à en assurer la neutralité ou à le valoriser, l'exercice d'activités syndicales ne peut être pris en considération dans l'évaluation professionnelle d'un salarié ;
Et attendu qu'appréciant souverainement la valeur des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a, par motifs propres et adoptés, et sans avoir à suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni s'expliquer spécialement sur les pièces qu'elle entendait écarter, constaté que les variables retenues par l'employeur pour déterminer la rémunération sur objectifs de la salariée lui étaient défavorables, que, dans ses évaluations professionnelles, l'employeur établissait un lien entre l'exercice par la salariée de ses mandats syndicaux et les difficultés rencontrées dans la gestion de son secteur d'activité, et que l'employeur ne rapportait pas la preuve de ce que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Pierre Fabre santé information aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Pierre Fabre santé information et la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept février deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Pierre Fabre santé information
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR reconnu l'existence d'une discrimination syndicale à l'encontre de Madame X... de la part de la société PIERRE FABRE SANTE INFORMATION et d'AVOIR condamné la société à payer à sa salariée la somme de 30. 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi et la somme de 2. 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande pour discrimination syndicale : En application des dispositions des articles L. 2141-5, L. 2141-6, L. 2141-7, et L. 2141-8 du code du travail « il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou de l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération du travail et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement. Il est interdit à tout employeur de prélever des cotisations syndicales sur les salaires de son personnel et de les payer au lieu et place de celui-ci. Le chef d'entreprise ou ses représentants ne doivent employer aucun moyen de pression en faveur ou à l'encontre d'une organisation syndicale quelconque. Toute mesure prise par l'employeur, contrairement aux dispositions des alinéas précédents, est considérée comme abusive et donne lieu à des dommages et intérêts. Ces dispositions sont d'ordre public » ; De même il résulte des articles L. 1132-1, L. 1132-2, L. 1132-3, L. 1132-4 et L. 1134-1 du code du travail qu'« aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, « au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, » de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire visée à l'article précédent en raison de l'exercice normal du droit de grève. Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux alinéas précédents pour les avoir relatés. En cas de litige relatif à l'application des alinéas précédents, le salarié concerné ou le candidat au recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que cette décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile. Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul » ; Par ailleurs, l'employeur se doit de tenir copte des heures de délégation des représentants du personnel pour le calcul des primes variables et l'exercice des mandats ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération d'un représentant du personnel, l'employeur devant adapter la charge de travail en fonction des seules heures consacrées à l'exécution des obligations contractuelles pour les représentants du personnel ; Mme X... cumule l'exercice de mandats syndicaux depuis 2002 et possède un nombre d'heures de délégation de 55 heures au total pour exercer ses divers mandats ; En contrepartie de son activité, Mme X... perçoit :- le salaire fixe mensuel brut,- une prime de qualité des visites dont le montant et les modalités de versement sont fixés pour chaque période par la société, A cette rémunération s'ajoutent des primes, à savoir :- une prime de relations publiques,- une prime de concours, En conformité avec la convention collective de l'industrie pharmaceutique, les visiteurs médicaux doivent effectuer un nombre déterminé des visites, soit 1060 visites médicales par an ; Mme X... invoque que :- du fait de son activité syndicale elle ne peut effectuer que la moitié environ de ce nombre de visites et qu'ainsi de janvier à décembre 2007, elle n'a vu que 465 médecins ce qui est loin des 1060 visites évoquées par la société Pierre Fabre Santé Information ;- depuis septembre 2004 elle s'est vue attribuer une cible de 215 à 230 médecins, alors que les autres visiteurs ont quant à eux une base de 340 médecins à visiter ;- ce ciblage particulier ne lui facilite pas la tâche dans la mesure où il crée à son profit une situation inégalitaire et discriminatoire, au contraire ;- son salaire n'est pas valorisé alors qu'elle doit atteindre les mêmes objectifs que les autres visiteurs médicaux, qui eux, n'ont pas d'heures de délégations ;- le calcul de ses primes n'est pas adapté à la situation compte tenu qu'elle a 50 % de temps en moins pour effectuer ses visites, et que pour éviter toute discrimination, l'employeur aurait dû : · multiplier par 2 ses résultats pour le calcul de ses primes ; · multiplier par 2 ses résultats pour la participation au concours ;- cependant l'employeur a préféré lui octroyer des primes qui ne sont pas calculées en fonction de ses résultats réels compte tenu qu'elle bénéficie de deux fois moins de temps que ses collègues pour effectuer ses visites et d'un nombre de médecins à visiter de 30 % inférieurs à ses collègues ;- elle subit donc un double handicap dans l'exercice de ses fonctions car elle effectue moins de visite et a un ciblage inférieur à ses collègues, alors que son employeur lui assigne les mêmes objectifs qu'à ces derniers ; La société Pierre Fabre Santé Information réplique que l'attribution de ce ciblage a été faite à la demande de Mme X... afin de lui faciliter l'exercice de son activité et qu'elle a dû :- rappeler à Mme X... que ce ciblage mis en place a, au contraire, pour finalité, en ayant un nombre réduit de médecins visiter, une optimisation de son activité et des résultats en adaptant ce ciblage à son potentiel de prospection ;- confirmer à Mme X... qu'elle pourrait, si elle le souhaitait, revenir à un ciblage classique, soit en moyenne 340 médecins, si celle-ci considérait que ce ciblage ne présente pas les avantages qu'elle escomptait ; Mais la cour constate que Mme X... ne remet pas en cause le principe de ciblage moins important, mais réfute le manque d'adaptation de son secteur géographique et de calcul d'évolution de ses résultats ; Elle a ainsi rappelé dans un courrier en date du 21 septembre 2004 qu'elle était sceptique quant à la proposition formulée en indiquant : « En résumé, il me semble qu'il existe une certaine contradiction entre la réduction du nombre de médecins que vous proposez et le rappel des objectifs de ciblage que je dois remplir sans modification corrélative de mon secteur de visite et sans aucune prise en compte des difficultés rappelées ci-dessus. J'ai malheureusement le sentiment a posteriori que votre proposition constitue objectivement un piège et même si ce n'est pas votre volonté. » ; Par ailleurs elle invoque que dans la soirée du 3 mars 2011, lors du repas de gala du séminaire, l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en s'abstenant de lui apporter une quelconque aide alors qu'un serveur avait refusé de la servir et qu'un des directeurs de la société s'était présenté au bar en usant à son encontre de propos moqueurs et provoquant. La société Pierre Fabre Santé Information oppose :- qu'une quelconque discrimination ne saurait être relevée dès lors qu'un accord a été conclu à l'unanimité des organisations syndicales représentatives visant à permettre une indemnisation forfaitaire de l'ensemble des éléments de la rémunération globale des visiteurs médicaux, mais également de l'ensemble des absences au titre de l'exercice de leur mandat ;- que cet accord unanime, intégré dans la charte d'entreprise applicable à près de 10 000 salariés, interdit à Mme X... de prétendre que celui-ci ne saurait être exhaustif dès lors qu'il ne tiendrait pas compte de l'utilisation des heures de délégation et surtout de prétendre avoir été victime d'une quelconque discrimination à ce titre ;- que par ailleurs Mme X... a bénéficié, en vertu de l'accord collectif d'une part d'une compensation financière pour l'ensemble des absences au titre de l'exercice du mandat et d'autre part d'une mesure exceptionnelle consistant en un ciblage adapté de ses visites limité à 220 à 230 médecins, alors qu'il est en principe demandé aux visiteurs médicaux un ciblage d'environ 330 à 340 médecins afin de générer une pression de visite médicale (PVM) efficace de 3, 1 à 3, 2 contacts par an et par médecin ;- qu'ainsi, la réduction du nombre de médecins à visiter, la « pression » issue des visites médicales réalisées par le binôme sur ce même secteur qui profite de facto à Mme X...ainsi que le maintien à l'identique du secteur géographique et donc de son poids potentiels compte tenu du maintien de l'intégralité des unités géographiques d'analyse (UGA) sont autant d'éléments qui ont été mis en place à titre exceptionnel afin de répondre aux sollicitations de Mme X... et qui établissent que le ciblage réalisé par la société ne saurait aucunement être considérée comme discriminatoire ;- que s'agissant des faits s'étant déroulés lors de la soirée du 3 mars 2011, lors du repas de gala du séminaire, Mme X... n'établit pas que l'employeur ait manqué à son obligation de sécurité envers elle alors que contrairement à ce qu'elle soutient, le certificat médical et M. Y...ne font que rapporter ses propos et que les salariés ayant initialement attesté en faveur de Mme X... sont ensuite revenus sur leurs déclarations, estimant s'être exprimés sans réflexion trop rapidement sur un litige entre un employé de l'hôtel et une collègue ; Sur ce, la cour constate que Mme X... qui voit 120 médecins en moins par rapport aux autres visiteurs médicaux, établit les éléments selon lesquels elle est pénalisée quant aux prescriptions médicales éventuelles qui sont effectuées par ces médecins puisqu'on exige de sa part les mêmes niveaux de performance que les autres et que ses objectifs sont restés les mêmes ; En effet il apparaît que Mme X... subit des contraintes importantes de déplacements qui rendent ses résultats en dessous de ce que réalisent les autres salariés présents à 100 % sur le terrain et qui ont un secteur géographique adapté à leur ciblage alors que le secteur géographique attribué à chaque salarié a une répercussion sur les résultats de chacun puisque les résultats sont fonction du nombre de visites effectuées et du potentiel de chiffre d'affaires réalisé ; Dès lors les visiteurs les plus performants sont ceux qui effectuent le plus de résultats et qui visitent le plus de médecins ; Il en résulte que ceux qui font le plus de résultats ont nécessairement les primes les plus conséquentes et les augmentations de salaire adéquates ; La société Pierre Fabre Santé Information l'a elle-même souligné dans un mail du 11 juin 2008 adressé à l'ensemble des visiteurs médicaux : « Vous aurez des V0 et des V1 que vous devez voir régulièrement. Mais vous avez aussi des V2 et V3 qu'il est intéressant de voir en V3 et V4 car plus vous serez présents, plus vous gagnerez en prescriptions » ; Or si Mme X... a vu son nombre de médecins réduit cependant elle a toujours le même nombre d'UGA, soit neuf au total et par mail en date du 24 avril 2009 elle a indiqué : « Nous procédons actuellement avec nos binômes à la mise en place du ciblage. N'ayant eu aucune directive contraire, j'ai donc comme précédemment un ciblage d'environ 215 médecins sur 9 UGA. Toutefois, je tiens à rappeler les difficultés rencontrées par le fait d'avoir moins de médecins mais toujours un nombre inchangé de 9 UGA en étant environ 50 % du temps sur le secteur du fait de l'exercice de mes différents mandats. Cela pose de nombreux problèmes d'organisation et je ne peux que renouveler les réserves déjà largement et à plusieurs reprises exprimées quant à la faisabilité en général et la répartition des contacts par UGA pour une couverture de cible optimale … » ; Ayant le même nombre d'UGA que les autres visiteurs médicaux et étant tenue de vois l'ensemble des médecins, il apparaît que le ciblage proposé ne permet pas à Mme X... de se concentrer que les zones à fort potentiel de prescriptions, ainsi qu'il l'est d'ailleurs attesté par Mme Sandra Z...et par M. A...qui précisent que n'étant présente qu'à mi-temps sur le secteur du fait de ses fonctions syndicales, elle ne peut prétendre développer le même chiffre d'affaire ; Concernant les salariés avec lesquels Mme X... est comparé, il apparaît que ceux-ci ne sont pas entrés eu même niveau qu'elle au sein de la société et qu'elle se trouve donc au même niveau que des visiteurs qui ont une classification inférieure, sans qu'aucun chiffre ne soit porté sur des salariés qui auraient la même classification ou une classification supérieure ; Ainsi la comparaison se fait uniquement au niveau de la région de Mme X... sans qu'aucune comparaison sur la partie variable ne soit faite avec des salariés d'autres régions ayant la même ancienneté et la même classification, alors que Mme X... fait valoir que sa région est l'une des moins performantes ; Par ailleurs, il apparaît que depuis qu'elle exerce des mandats syndicaux Mme X... connaît la stagnation de son salaire puisque depuis qu'elle est passée du niveau C au niveau C1 en juin 2002, elle n'a plus connu d'augmentation jusqu'ai 1er avril 2011, si ce n'est celle connue par l'ensemble des salariés ; Ainsi durant la période visée par la présente instance son salaire mensuel est passé de 2458, 38 € en 2001 à 2665, 02 €, soit une augmentation de 206, 64 € en 7 ans, ce qui représente une augmentation annuelle de 29, 52 €, cette augmentation résiduelle de salaire coïncidant avec le début de ses mandats syndicaux ; Enfin la cour constate que :- les entretiens d'évaluation de Mme X... font expressément référence à ses activités syndicales, le bilan 2006 mentionnant notamment : « L'année 2006 confirme les difficultés de gestion sectorielle de Mme X...Difficultés liées à son temps de présence sur le terrain. » et un mail du 29 octobre 2008 indiqué expressément : « Pour info, Mme Monique X..., l'un des tickets ouverts, fait partie des plus virulentes syndicalistes des réseaux (elle est sur le réseau Pierre Fabre Santé) » ;- Mme X... a émis d'importantes réserves sur son rapport annuel d'évaluation pour 2006 et elle les réitère lors de l'entretien d'évaluation 2007, effectué le 13 février 2008, en précisant : « Ma possibilité de présence sur le terrain est réduite de moitié par rapport à mes collègues du fait de l'exercice de mes différents mandats. Il m'est impossible dans ces conditions de m'engager sur des objectifs tant qualitatifs que quantitatifs. Mon secteur est inadapté à cette situation. Je m'étonne du silence de la hiérarchie à ce sujet malgré les alertes répétées. Je continue cependant à apporter toute la motivation nécessaire et une qualité de travail maximal pour es meilleurs résultats possibles. » ;- Si la rémunération de Mme X... se trouve améliorée d'une compensation forfaitaire de 165 € pour un jour de réunion sur convocation de l'entreprise, Mme X... se trouve privée d'une part importante de sa rémunération quand elle prend des heures de délégation à son initiative lesquelles ne sont pas prises en compte par l'avenant à l'accord d'entreprise concernant les personnes titulaires d'un mandat en date du 29 juin 2005 ;- L'employeur n'a accordé aucune formation à Mme X... qui est d'ailleurs en attente depuis plusieurs années d'une formation en informatique et qui n'a pu bénéficier d'une formation au titre du DIF malgré ses différentes demandes ; Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour constate qu'à part les faits relatifs à la soirée du 3 mars 2011 pour lesquels l'employeur établit l'existence d'éléments objectifs étrangers à une discrimination, s'agissant principalement d'un différend entre un employé de l'hôtel et Mme X..., d'une part que cette dernière produit des éléments laissant présumer l'existence d'une discrimination syndicale résultant du mode de calcul de sa rémunération variable la pénalisant en raison de son activité syndicale et d'autre part que la société Pierre Fabre Santé Information n'établit pas que cette décision soit justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Dès lors le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'une discrimination syndicale à l'encontre de Mme X..., mail il sera partiellement infirmé quant au montant alloué à cette dernière lequel sera porté à la somme de 30 000 € en réparation du préjudice subi par Mme X... depuis près de 10 ans, compte tenu de la baisse de rémunération en résultant avec effet sur son déroulement de carrière » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Attendu que Mme X..., visiteur médical pour le laboratoire PIERRE FABRE SANTE depuis le 1er novembre 1996, y exerce depuis le 2 juillet 2002 des mandats électifs et syndicaux pour lesquels elle bénéficie d'heures de délégation, dont le total cumulé atteint 55 heures mensuelles ; Attendu qu'elle se plaint de subir de ce fait une discrimination syndicale se traduisant par :- une inégalité de traitement dans la fixation des objectifs et l'appréciation des résultats déterminant le montant de sa rémunération variable,- une stagnation de sa rémunération fixe,- un ralentissement de son évolution de carrière ; Attendu que le visiteur médical, dont l'activité n'a pas de caractère commercial et exclut notamment la prise de commandes, a pour fonction d'exposer aux médecins et prescripteurs les propriétés thérapeutiques des différentes spécialités pharmaceutiques, leurs composants, leur présentation, leur posologie et leurs contre-indications, afin de leur en donner une meilleure connaissance et de leur permettre de les utiliser dans leurs prescriptions ; Attendu que les visiteurs médicaux sont organisés en 2 réseaux, PIERRE FABRE SANTE (dont fait partie Mme X...) et PIERRE FABRE PHARMA ; que chaque visiteur se voit affecter un secteur géographique sur lequel il travaille en binôme avec un visiteur de l'autre réseau, la moitié des spécialités à présenter étant communes aux 2 membres du binôme et l'autre moitié propre à chacun ; que pour équilibrer le potentiel des secteurs géographiques, il est tenu compte du poids économique de chacune des UGA (unités géographiques d'analyse) qui le composent ; que le secteur géographique de Mme X... et de son binôme Mme C...(départements de la Drôme et de l'Ardèche) est ainsi composé de 9 UGA ; Attendu que, suivant les explications de la défenderesse. un visiteur médical est supposé réaliser une moyenne annuelle de 1. 060 contacts en travaillant entre 180 et 190 jours par an, soit en moyenne 6 contacts par jour ; que toutes les études professionnelles effectuées confirment que le message délivré doit être répété plusieurs fois dans l'année, une PVM (pression de la visite médicale) efficace, c'est-à-dire génératrice de prescriptions, requérant un minimum de 3 visites annuelles par médecin ; que les visiteurs médicaux sont invités en conséquence à procéder annuellement au " ciblage " de 330 à 340 médecins à visiter (1. 06013) parmi ceux qui exercent dans leur secteur géographique ; que d'après Mme X... ces chiffres sont purement théoriques, certains médecins refusant de recevoir le même visiteur médical plus de 2 fois dans l'année et, à l'inverse, des directives hiérarchiques pouvant être données pour multiplier les visites chez certains gros prescripteurs ; que son directeur régional a ainsi rappelé dans un mail du 8 septembre 2008 : " Petit rappel : c'est à la 5ème visite annuelle auprès du même médecin que vous obtenez le meilleur taux de prescription pour STRUCTUM... Ma demande est donc la suivante : chez les MG communs : une visite par visiteur d'ici la fin du cycle, chez les MG spécifiques : 2 visites par visiteur d'ici la fin du cycle, le but étant d'être plus présent chez de gros vecteurs de prescriptions... Une visite mono-produit STRUCTUM ne me dérange pas chez ces médecins, la finalité étant le développement de STRUCTUM » ; Attendu que, chaque quadrimestre, les spécialités à présenter sont redéfinies (4 ou 5 en moyenne, outre les " mentions " : rappel de produits plus anciens) ; Attendu que le " ciblage " est effectué en fonction de la nature des produits à présenter et du potentiel de prescription des médecins du secteur, sur la base des résultats d'enquêtes nationales ICOMED, fournies par le laboratoire, donnant des informations sur les prescriptions de ses médicaments et des spécialités concurrentes ; qu'une centaine de médecins sont communs aux deux membres du " binôme ", les autres étant propres à chacun, et que la liste doit être validée par le directeur régional ; Attendu que par courrier du 9 juillet 2004, faisant suite à un entretien du 6 juillet, M. D..., directeur de zone, a fait part à Mme X... de divers dysfonctionnements constatés à l'occasion de son bilan d'activité du premier quadrimestre 2004 : mauvaise répartition des contacts par UGA, non-respect du planning d'activité, pression de visite médicale et respect du ciblage insuffisants ; que pour lui permettre de rétablir la situation et notamment d'atteindre les objectifs définis par la direction en termes de PVM et de respect du ciblage, en tenant compte de ses activités syndicales, il lui était proposé " de revoir à la baisse sa sélection totale de médecins afin que son activité quantitative lui permette malgré tout de tenir ses objectifs en ce domaine ", la sélection devant être en principe de 215 médecins (173 généralistes + 40 spécialistes) ; Attendu que la directrice régionale, chargée de la mise en oeuvre de cette modification, a fait connaître à Mme X..., par mail du 25 août 2004, les modalités de ciblage qu'elle devrait respecter à partir du 1er septembre ; qu'elle a pris pour base le nombre de contacts réalisés du 1er septembre 2003 au 23 août 2004, soit 624, représentant approximativement les 2/ 3 de l'activité moyenne France sur la même période, et qu'elle a appliqué la même proportionnalité à chaque paramètre du ciblage, notamment au nombre de médecins à visiter (230, pour un ciblage France de 350) ; Attendu que dans sa réponse adressée à M. D...par lettre recommandée avec avis de réception du 21 septembre 2004, Mme X... a contesté l'objet de l'entretien du 6 juillet 2004, proposé par l'inspecteur du travail afin de mettre fin aux difficultés rencontrées depuis plus d'un an en trouvant une organisation du travail compatible avec l'exercice de ses mandats ; que la présentation de cette réunion, dans sa lettre du 9 juillet, était quasiment pré-disciplinaire, et ne tenait en tout cas aucun compte des difficultés liées à l'exercice de ses mandats, ce qui risquait de nuire à l'efficacité des solutions proposées ; qu'elle contestait l'évaluation de son potentiel de disponibilité à 2/ 3, sa présence sur le terrain ne représentant en réalité que 50 % de son activité, en tenant compte des déplacements liés à ses mandats ; que ceux-ci rendaient en outre l'organisation plus délicate en termes de programmation, de planning, voire de ciblage, (imprévisibilité de certaines délégations, travail par demi-journées...) ; que la proposition de réduire le nombre de médecins à visiter, qui lui avait d'abord paru intéressante, nécessitait une période de test, dès lors qu'elle ne s'accompagnait pas d'une modification corrélative de son secteur de visite et des objectifs de ciblage à remplir, et pouvait s'avérer constituer objectivement un piège même si elle n'avait pas été faite dans cette intention ; Attendu que l'allégation suivant laquelle " Mme X... est libre de choisir, parmi les 1. 082 médecins présents dans son secteur géographique, les 220 à 230 médecins qu'elle doit visiter " est en contradiction totale avec les pièces produites par les deux parties ; que dans le mail informant Mme X... des modalités du ciblage applicables à compter du 1er septembre 2004, Mme
E...
, directrice régionale, ne fixe pas seulement le nombre global de médecins à visiter, mais la répartition des contacts entre médecins généralistes et spécialistes (ces derniers ne devant pas dépasser 28 % du total) et par catégorie de spécialistes, le nombre de médecins à visiter par UGA, et même le nombre de jours à passer sur chaque UGA au cours du dernier quadrimestre de l'année 2004 " afin d'avoir une couverture sectorielle en parfaite adéquation avec le poids économique de chaque UGA ", cette répartition effectuée sur la base d'un total de 40 jours travaillés devant " être augmentée de façon équitable sur chaque UGA " au cas où son activité dépasserait 40 jours ; Attendu que, dans sa lettre du 9 juillet 2004, M. D...reprochait déjà à Mme X... de ne pas respecter la répartition des contacts entre UGA en privilégiant celle de Dié au détriment de celles de Largentière et de Privas, et d'effectuer régulièrement des contacts en dehors des sous-groupes d'UGA prévus par son planning prévisionnel ; que comme elle le rappelle dans sa réponse du 21 septembre 2004, Mme X... s'en était pourtant déjà expliquée en lui faisant part de la difficulté de respecter la répartition des contacts par UGA compte tenu de ses jours de délégation syndicale, impossibles à programmer à l'avance, ce contexte expliquant sa présence plus soutenue dans les UGA de Dié et de Valence, à forte concentration en spécialistes ; que rien ne permet de supposer, au vu du mail de Mme E..., que la réduction du nombre de médecins à visiter se soit accompagnée d'une moins grande rigidité dans l'encadrement hiérarchique du ciblage ; Attendu que M. D..., à l'origine de la proposition de diminution du nombre de médecins à visiter, avait envisagé « idéalement une sélection de 215 médecins (175 Mg + 40 Spé) » ; que ce nombre a été porté à 230 par Mme
E...
, à l'époque supérieure hiérarchique directe de Mme X..., qui avait avec elle un conflit relationnel dont l'ampleur a justifié l'intervention des délégués du personnel et de l'inspecteur du travail ; Attendu qu'il résulte à l'évidence de l'analyse de ces documents que la réduction du nombre de médecins à visiter n'a jamais été envisagée comme un correctif à l'incidence des heures de délégation de Mme X... sur sa rémunération variable ; qu'il s'agissait purement et simplement d'adapter à sa durée de présence effective sur le terrain l'organisation de son travail, dans le respect des objectifs et des directives extrêmement précis encadrant l'activité des visiteurs médicaux alors que, comme elle le rappelle dans sa lettre du 21 septembre 2004 à M. D..., les reproches touchant au " ciblage ", à la " pression de visite médicale " et aux " indices économiques " démentent les principes " officiels " de la visite médicale, censée rester sur un terrain non commercial, " même si nous savons vous et moi ce qu'il en est en pratique " ; Attendu que la partie variable de la rémunération des visiteurs médicaux, entièrement assise sur les résultats en termes de vente, est constituée de primes de qualité de visite, et de primes gagnées à l'occasion de concours ; Attendu que, pour le calcul des primes, la France est divisée en 88 secteurs géographiques, de superficie différente mais de potentialité équivalente, chacun ayant un ratio voisin de 1, et la France entière un ratio de 100 ; que pour chaque médicament, en fonction de son implantation, un ratio est établi mensuellement, tenant compte du nombre de boîtes vendues pour la France entière, du nombre de boites vendues sur le secteur et du nombre des ventes de médicaments concurrents (ayant le même principe actif) ; que pour chaque médicament le visiteur médical doit obtenir un ratio supérieur à 100, faute de quoi il lui est demandé de modifier son ciblage ou d'augmenter le nombre de visites ; que le montant des primes variables mensuelles est défini à l'avance chaque mois à partir des données du GERS (statistiques de ventes produit par produit, communes à toute la profession) ; que les primes mensuelles sont attribuées en fonction d'un double différentiel :- ratio du secteur comparé à celui du GERS-évolution du résultat des ventes comparé à celui du mois précédent et à celui du même mois de l'année précédente ; Qu'un différentiel positif donne droit à un certain nombre de points, attribués produit par produit en fonction des priorités du quadrimestre (la valeur du point étant fixée à 35 €) ; que des produits " portail " donnent droit à des points supplémentaires, permettant d'augmenter le montant de la prime, en cas de très bons résultats ; Attendu que, pour ce qui est de la compensation des heures de délégation, la SA PIERRE FABRE SANTE INFORMATION s'en tient strictement à l'application de l'avenant du 29 juin 2005 à l'accord d'entreprise, qui a pour objet, aux termes de son article 7, " de mettre en place une compensation au titre de la rémunération du personnel des réseaux titulaire d'un mandai :- correspondant à la performance du collaborateur concerné,- répondant au souci d'équité entre les collaborateurs titulaires d'un mandat et les autres collaborateurs " ; Attendu que sont concernés, suivant des modalités propres à chaque profession, les délégués commerciaux, les attachés commerciaux et les visiteurs médicaux, titulaires d'un ou plusieurs mandats d'élu titulaire, d'élu suppléant, de délégué syndical et/ ou de représentant syndical, et participant aux réunions des instances représentatives du personnel, dont l'énumération couvre à peu près tous les types de réunions envisageables ; Attendu que les articles 7-1-2 et 7-1-3 précisent les modalités de décompte du temps passé en réunion sur convocation de l'entreprise (comptabilisé forfaitairement sur la base d'une journée, temps de déplacement inclus, quelle que soit la durée de la réunion, et qu'il y ait une ou deux réunions convoquées à la même date), et l'impact de ces réunions sur les différents éléments de la rémunération variable pour chaque catégorie professionnelle concernée, l'élément impacté étant, dans le cas des visiteurs médicaux, la prime de résultats : " pour un jour de réunion sur convocation de l'entreprise, compensation forfaitaire équivalente à la différence entre la prime de résultats corrigée (calculée en majorant le réalisé du mois de 5 points) et la prime de résultats brute " ; que la compensation est donc pour chaque réunion de 5 points x 35 € = 165 € ; Attendu que l'article 7-2 prévoit les modalités de compensation de l "'impact sur la rémunération de l'utilisation des heures de délégation " pour les délégués commerciaux et pour les attachés commerciaux, ainsi que pour les visiteurs médicaux titulaires d'un mandat de secrétaire du CE et/ ou du C. C. E. et/ ou de délégué syndical central et/ ou de délégué syndical central adjoint et/ ou de membre de la commission loisirs vacances du CIE (la prime de résultats de ces visiteurs médicaux, quel que soit le temps passé en heures de délégation dans le mois, faisant l'objet d'une " compensation forfaitaire équivalente à la différence entre la prime de résultats corrigée (calculée en majorant le réalisé du mois de 5 points) et la prime de résultats brute ") ; Que sont en revanche exclus du champ d'application de ces dispositions les visiteurs médicaux titulaires de tous autres types de mandats pour lesquels (article 7-1-3) les modalités de compensation du temps passé en réunion sur convocation de l'entreprise (soit 165 € par réunion, quel qu'en soit le nombre) permettent " une indemnisation forfaitaire :- de l'ensemble des éléments de la rémunération globale,- de l'ensemble des absences au titre de l'exercice du mandat (réunions sur convocation de l'entreprise et heures de délégation) " ; Attendu que, pour justifier ce traitement différencié quant à la prise en compte de l'« impact sur la rémunération de l'utilisation des heures de délégation ", la SA PIERRE FABRE SANTE lNFORMATION fait valoir :- que l'accord a été signé par toutes les organisations syndicales présentes dans l'entreprise,- que les partenaires sociaux ont pris en compte la spécificité du métier de visiteur médical au regard des autres personnels travaillant en réseau dans des fonctions purement commerciales,- qu'en effet l'absence d'un VRP impacte directement son résultat par l'absence de signature de bons de commande, alors qu'un visiteur médical a pour objectif de convaincre le médecin de prescrire à ses patients les spécialités qu'il lui présente, le médecin devenant alors le relais du laboratoire auprès des consommateurs finaux que sont les patients, consommateurs fidèles la plupart du temps, particulièrement dans les maladies chroniques,- que dans ce mécanisme c'est l'absence du médecin, plus que celle du visiteur médical, qui peut devenir préjudiciable, preuve en étant qu'en 2003 Mme X... a totalisé une rémunération variable de près de 10. 000 €, alors qu'elle a été arrêtée près de 40 jours pour maladie et a cumulé le plus grand nombre de mandats,- que l'art du ciblage résidant dans le choix judicieux des médecins à visiter, en fonction de la cohérence de leur spécialité avec les produits présentés et de leur qualité de " gros prescripteurs ", Mme X... pouvait se concentrer sur les 230 médecins ayant le plus fort potentiel, alors que ses collègues, astreints à en visiter 340 par an, devaient inclure dans leur ciblage des prescripteurs moins " rentables " ; Attendu que le dispositif prévu par les partenaires sociaux pour le calcul des compensations salariales accordées au personnel des réseaux, titulaire d'un mandat privilégie, d'une part, un souci de simplification, d'autre part la volonté de ne pas susciter un sentiment d'injustice chez leurs collègues non titulaires de mandat, ces considérations ayant manifestement prédominé sur l'équité interne du système ; qu'ainsi le forfait-journée incluant le temps de déplacement pénalise systématiquement les représentants dont le secteur d'activité éloigné du lieu de la réunion ; Attendu que l'argument suivant lequel il n'y a pas pour un visiteur médical, entre le temps passé sur le terrain et les résultats en termes de ventes de médicaments, le même lien que pour un délégué commercial, trouve ses " limites lorsque, par le jeu du cumul des mandats, le temps passé sur le terrain se trouve réduit au mieux de 1/ 3 (si l'on retient le calcul de la supérieure hiérarchique de Mme X..., effectué non en fonction du nombre de ses heures de délégation rapporté au temps de présence moyen d'un visiteur médical, mais du nombre de ses visites de l'année précédente rapporté à la moyenne nationale), voire de 50 % suivant l'estimation rectifiée communiquée par Mme X... à M. D...dans sa lettre du septembre 2004, à laquelle il n'a pas répondu ; qu'en outre, si le décalage temporel lié au rôle d'interface du médecin prescripteur peut expliquer que les résultats de l'année soient bons malgré une absence du visiteur médical pour maladie, à la date de saisine du conseil de prud'hommes la réduction du temps de présence de Mme X... par l'effet de crédits d'heures cumulés durait depuis 4 ans (compte non tenu de sa première année en tant que déléguée du personnel, où il n'y avait pas cumul de mandats) ; Attendu que l'argument tiré du libre choix des médecins à visiter et de l'avantage que procurerait à Mme X...la diminution d'un tiers de leur nombre par rapport à ses collègues, outre qu'il frise la mauvaise foi compte tenu des contraintes rappelées ci-dessus au regard des UGA et autres paramètres du ciblage, apparaît totalement spécieux compte tenu du mode de calcul de la rémunération variable, exclusivement fondé sur le nombre de ventes ; qu'en effet si la fonction du visiteur médical consiste à présenter des médicaments aux médecins et non à obtenir des commandes, ces visites ne sont pas financées par le laboratoire dans un objectif de santé publique, mais bien pour faire progresser son chiffre d'affaires ; que pour indirect que soit le lien entre le nombre de médecins visités et celui des ventes, il ne saurait être raisonnablement soutenu que le temps passé par un visiteur médical auprès des médecins est dépourvu de tout lien avec l'évolution des ventes dans son secteur ; qu'en adressant le 11 juin 2008 à ses visiteurs médicaux leur bilan d'activité des 5 derniers mois et celui des 3 derniers cycles, M. H..., directeur régional, les a bien incités à effectuer des visites plus régulières, non seulement auprès des médecins visités 0 ou 1 fois, mais également auprès " des V2 ou V3 qu'il est intéressant de voir en V3 ou V4, car plus vous serez présents, plus vous gagnerez en prescriptions " ; Attendu que si Mme X..., qui consacrait à visiter ses 230 médecins les 2/ 3 du temps passé par ses collègues, non titulaires de mandats, à en visiter 340, est censée atteindre des résultats égaux aux leurs, il est permis de s'interroger sur le gaspillage que représente, pour l'employeur, la rémunération du troisième tiers du temps de présence des autres visiteurs ; Attendu que cette particularité de la situation de Mme X... a paru à ses responsables successifs suffisamment lourde de conséquences pour la mentionner dans leurs comptes-rendus d'entretiens d'évaluation 2005 et 2006 : " La présence de Mme X... est partagée entre le terrain et ses mandats syndicaux " ; Attendu que le montant des primes mensuelles de qualité de visite étant directement assis sur les ventes du secteur, d'une part en fonction de leur évolution dans le temps, d'autre part au regard du ratio France entière, Mme X..., mise en concurrence avec des salariés présents sur le terrain à temps plein sans tenir compte de la réduction de son temps de présence effectif lié à l'exercice de ses mandats, subit de ce fait une inégalité de traitement dans le calcul de sa rémunération variable ; Attendu qu'aux termes de l'article L. 1132-1 (ancien L. 122-45) du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; Attendu que suivant l'article L. 1134-1, lorsque survient un litige relatif à l'application de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Attendu qu'en application des dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail, un salarié investi d'un mandat syndical ne peut être privé d'une prime d'assiduité dès lors que des absences autorisées par la convention collective sont liées à l'exercice de son mandat (Soc. 2 juin 2004) ; Attendu que l'employeur, auquel il incombe de respecter et de faire respecter le droit du travail dans son entreprise, ne peut se retrancher derrière un accord collectif pour justifier une mesure directement ou indirectement discriminatoire (comme il l'a fait en l'espèce dans ses réponses au comité d'établissement le 13 mars 2009) ; que la Cour de Cassation a ainsi jugé le 9 janvier 2007 que, malgré son caractère apparemment neutre, constitue une mesure discriminatoire indirecte, en raison de l'état de santé du salarié, le fait de retenir pour régulariser en fin d'année sa rémunération, indépendante des heures réellement effectuées chaque mois, la durée hebdomadaire moyenne de la modulation comme mode de décompte des jours d'absence pour maladie pendant la période de haute activité ; que la nullité édictée par l'article L. 1132-4 du code du travail à rencontre de toute disposition ou acte contraire au principe de non-discrimination frappe non seulement les mesures prises individuellement par l'employeur à l'encontre d'un salarié, mais aussi les dispositions en amont résultant d'accords collectifs, du règlement intérieur ou d'engagements unilatéraux ; Attendu que la discrimination " directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération " prohibée par l'article L. 1132-1 du code du travail peut exister indépendamment de toute intention malveillante, et résulter notamment d'une mesure ou d'une pratique qui a pour effet de constituer une catégorie composée majoritairement de personnes relevant d'un critère de discrimination (femmes, étrangers...) ; Attendu que la mesure discriminatoire résulte en l'espèce du mode de calcul de la rémunération variable, qui pénalise en raison de leur activité syndicale les titulaires de mandats représentatifs multiples ; Attendu que la prise d'heures de délégation, et la diminution subséquente du temps effectif de présence sur le terrain. impacte non seulement le montant des primes de résultats mais, dans une moindre mesure, les primes obtenues dans les concours ; que ceux-ci sont organisés pendant une période de 2 ou 3 mois sur un produit ou sur une gamme ; qu'au terme de cette période on établit le classement des 30 meilleurs secteurs en termes de chiffre d'affaires (nombre de boîtes vendues) et que les gagnants reçoivent, en fonction de leur rang, une prime d'un montant fixé à l'avance (divisé entre les 2 membres du binôme si les 2 réseaux sont concernés) ; que l'exercice de ses mandats n'empêche pas Mme X... de participer à ces concours et de fournir un effort particulier sur les produits concernés, mais que l'imprévisibilité de certaines heures de délégation et l'impossibilité de maîtriser son planning constituent un handicap dont il n'est pas tenu compte ; Attendu que la discussion entre les parties sur la pertinence du panel de comparaison constitué par l'employeur à partir de visiteurs médicaux de la même région ou ayant la même ancienneté, alors que Mme X... se compare à une visiteuse médicale de la région parisienne qui est, d'après l'employeur, " une des meilleures ", est sans objet ; que le mode de calcul de la rémunération variable présente un caractère discriminatoire à son égard dès lors qu'il ne prend pas en compte ses absences syndicales ; que ce caractère discriminatoire ne peut être écarté du seul fait que la rémunération variable de Mme X... n'est pas manifestement inférieure à celle de salariés placés dans une situation similaire, que ce résultat soit obtenu grâce à un temps de travail supplémentaire non comptabilisé ou à un effort plus soutenu, pouvant avoir à terme des répercussions sur sa santé, ou encore grâce à des performances et des qualités professionnelles qui lui auraient permis de se situer au tout premier rang si elle avait été évaluée dans les mêmes conditions que ses collègues non titulaires de mandats ; Attendu que Mme X..., entrée dans l'entreprise au niveau VI B (coefficient 320) en novembre 1996, est passée au niveau VI BI (coefficient 340) en mai 2000, au niveau VI C en novembre 2001 et au niveau VI CI en juin 2002, juste avant son premier mandat ; qu'elle n'a plus évolué depuis ; Attendu qu'elle expose que, dans la carrière des visiteurs médicaux débutants, un changement de niveau intervient tous les 5 ans jusqu'au niveau 6 inclus ; qu'au-delà, pour accéder aux niveaux 6 A, 6 B, 6 C, 6 CI, 6 C2, etc..., le visiteur médical doit obtenir un ratio supérieur ou égal à 110 pendant au moins 2 ans sur tous les produits ; Attendu que l'évolution professionnelle est donc également conditionnée par les résultats en termes de ventes ; que Mme X... fait valoir que non seulement il n'est pas tenu compte du temps passé en délégation, mais qu'il en est de même du temps passé en réunions sur convocation de l'entreprise ; qu'en effet la prime de qualité de visite est majorée d'une compensation financière fixée, pour chaque réunion, à la contre-valeur de 5 points, soit 165 €, mais que les 5 points correspondants ne sont pas intégrés aux résultats eux-mêmes ; Attendu que Mme X... a bénéficié depuis son entrée dans l'entreprise de augmentations de salaire individuelles : une augmentation de 300 francs le 1er mars 2001 en récompense de ses efforts de l'année écoulée, une en novembre 2001 à l'occasion de son passage au niveau C, une en juin 2002 à l'occasion de son passage au niveau C1 ; Attendu que, devant le comité d'établissement le 19 janvier 2007, il a été indiqué par l'un des représentants de la direction que les augmentations au mérite étaient attribuées en fonction de " critères relativement objectifs ", la DRH veillant en outre à ce que ce ne soit pas toujours les mêmes personnes qui en bénéficient ; que Mme I...a précisé que la DRH veillait à ce que chaque salarié soit augmenté en moyenne tous les 4 ans ; que néanmoins, à la date de cette déclaration, Mme X... n'avait pas eu d'augmentation individuelle depuis 4 ans 1/ 2, la dernière étant antérieure à son premier mandat ; Attendu que le préjudice subi par Mme X... peut être évalué à la somme de 15. 000 € ; Attendu qu'il est équitable de fixer à 1. 050 € l'indemnité de procédure que devra verser la société défenderesse à Mme X... ; Attendu que l'exécution provisoire n'est pas justifiée en l'espèce » ;
1°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que pour compenser la perte de rémunération variable liée aux absences des salariés en raison de leurs mandats, il avait conclu avec l'accord unanime des syndicats un accord collectif d'entreprise tenant compte de la spécificité de la profession de visiteur médical ; qu'en application de cet accord, et au regard du montant de la compensation forfaitaire, la salariée percevait en pratique, pour les périodes d'absence en raison de ses mandats, une compensation financière dont le montant journalier était équivalent au montant journalier moyen des primes versées aux autres salariés, ce qui aboutissait à ce que la salariée perçoive au final une rémunération variable d'un montant supérieur au montant moyen de celles des autres salariés de son réseau et équivalente à celles des autres salariés placés dans une situation identique ; que l'employeur en concluait que le calcul de la rémunération variable de sa salariée dont le montant pour moitié dépendant de l'activité de son binôme ne pouvait pas être discriminatoire ; que pour l'établir, l'employeur versait aux débats l'avenant à l'accord d'entreprise du 29 juin 2005, le récapitulatif 2007, 2008 et 2009 des primes versées à Madame X..., des tableaux synthétiques et détaillés des sommes perçues au titre des concours et des primes de qualité de visite par les autres salariés ayant la même ancienneté et qualification que Madame X... pour les années 2002 à 2007, le tableau synthétique et détaillé des sommes perçues au titre des concours et des primes de qualité de visite par Madame X... pour les années 2002 à 2007, le tableau récapitulatif des rémunérations variables perçues en 2010 par le personnel du réseau dont dépend Madame X..., les bulletins de paie de la salariée mentionnant ses primes concours pour 2010, le récapitulatif 2009 des primes versées sur 12 mois à la salariée, ainsi que les fiches de délégations de Madame X... pour l'année 2010 ; que pour retenir que le mode de calcul de la rémunération variable de la salariée était pénalisant au regard de ses activités syndicales, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que « si la rémunération de Mme X... se trouve revalorisée d'une compensation forfaitaire de 165 € pour un jour de réunion sur convocation de l'entreprise, Mme X... se trouve privée d'une part importante de sa rémunération quand elle prend des heures de délégation à son initiative lesquelles ne sont pas prises en compte par l'avenant à l'accord d'entreprise concernant les personnes titulaires d'un mandat en date du 29 juin 2005 » (arrêt p. 7 § 2) ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen de l'employeur tiré de ce que la compensation forfaitaire mise en place par l'accord était en pratique de nature, compte tenu de la spécificité de l'activité de visiteur médical travaillant en binôme et au regard du montant moyen des primes versées aux autres salariés, à exclure tout caractère discriminatoire de la rémunération variable ; la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE sauf accord collectif ou stipulation particulière du contrat de travail prévoyant une progression de carrière, l'employeur n'est pas tenu d'assurer cette progression par des changements d'emploi ou de qualification ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel pour retenir l'existence d'une discrimination syndicale a reproché à l'employeur de ne pas avoir fait évoluer la qualification de la salariée depuis qu'elle était passée du niveau C au niveau C1 en juin 2002 (arrêt p. 6 § 7 et jugement p. 15 § 2) ; qu'en statuant ainsi, sans à aucun moment constater l'existence d'un accord collectif ou d'une stipulation particulière du contrat de travail prévoyant une progression de carrière, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2141-5 et L. 2141-8 du Code du travail ;
3°) ALORS QUE tenu de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, la société PIERRE FABRE SANTE INFORMATION soulignait que les augmentations moyennes annuelles de la rémunération fixe de Madame X... étaient demeurées inchangées qu'elle exerce ou non des mandats syndicaux ou électifs, soutenant qu'entre 2001 et 2008, soit en 7 ans, le salaire mensuel de la salariée avait été augmenté de 536, 80 euros, soit une augmentation moyenne de 76, 68 euros par an et qu'avant l'exercice de ses mandats, entre novembre 1996 et janvier 2001, soit en un peu plus de 4 ans, son salaire mensuel avait été augmenté de 313, 44 euros soit une augmentation moyenne de 78, 36 euros par an (conclusions d'appel de l'exposante p. 20) ; que pour étayer ses allégations, l'employeur avait versé aux débats un document intitulé « FICHE HISTORIQUE de X... » faisant état de l'évolution des salaires de Madame X... depuis novembre 1996 ; qu'en affirmant péremptoirement que « durant la période visée par la présente instance son salaire mensuel est passé de 2458, 38 € en 2001 à 2665, 02 €, soit une augmentation de 206, 64 € en 7 ans, ce qui représente une augmentation annuelle de 29, 52 €, cette augmentation résiduelle de salaire coïncidant avec le début d'exercice de ses mandat syndicaux » (arrêt p. 7 § 3) sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à cette « constatation », la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE ne saurait laisser présumer l'existence d'une discrimination la référence de l'activité syndicale du salarié sans connotation négative ; qu'en retenant que les entretiens d'évaluation de la salariée faisait expressément référence à ses activités syndicales, que le bilan 2006 faisait état des difficultés de gestion sectorielle de la salariée liées à son temps de présence sur le terrain, et qu'aux termes d'un mail relatif à un problème informatique, il avait été indiqué que la salariée faisait partie des plus virulentes syndicalistes des réseaux, toutes ces mentions n'établissant que de simples constats et n'ayant aucune connotation négative s'agissant d'un salarié porteur de revendications salariales, la Cour d'appel a violé les articles les articles L. 1132-1, L. 1134-1 ensemble les articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du Code du travail ;
5°) ALORS QUE tenu de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, la société PIERRE FABRE SANTE INFORMATION soulignait que l'employeur n'avait pas manqué à ses obligations en termes de formation et que la salariée avait au même titre que les autres, bénéficié du plan de formation de l'entreprise (conclusions additionnelles p. 3) ; que pour étayer ses allégations, l'employeur avait versé aux débats un document intitulé « Cursus Formation » aux termes duquel il était indiqué que la salariée avait suivi deux formation en 2007, une formation en 2006 et une formation en 2004 ; qu'en affirmant péremptoirement que « l'employeur n'a accordé à Mme X... qui est d'ailleurs en attente depuis plusieurs années d'une formation en informatique » (arrêt p. 7 § 3) sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à cette « constatation », la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
6°) ALORS QU'aucune discrimination ne peut être retenue lorsque la décision de l'employeur laissant supposer l'existence d'une discrimination est justifiée par des éléments objectifs ; qu'en l'espèce, pour justifier le refus exprimé quant à la demande de formation par le biais d'un DIF de la salariée, l'employeur faisait valoir que la formation sollicitée ne rentrait pas dans le champ du DIF et qu'il lui avait alors proposé de rencontrer la responsable formation afin d'envisager les modalités juridiques dans lesquelles la formation sollicitée aurait pu être mise en oeuvre, cette solution étant restée sans réponse de la part de la salariée (conclusions d'appel de l'exposante p. 22) ; que pour étayer ses affirmations, il avait versé aux débats des courriers émanant tant de la salariée que de l'employeur relatifs au DIF sollicité ; qu'en retenant que la salariée n'avait pas pu bénéficier d'une formation au titre du DIF (arrêt p. 7 § 3), sans rechercher si l'absence de formation dans le cadre du DIF n'était pas justifiée par l'élément objectif invoqué par l'employeur, preuve à l'appui, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 et L. 2141-8 du Code du travail.
