LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par l'association Institut international de musique (IMEB) en 2001 ; qu'il a été élu délégué du personnel en février 2007, puis désigné délégué syndical en octobre 2007 ; qu'ayant reçu plusieurs avertissements en janvier et février 2008, il a saisi le conseil de prud'hommes en mars 2008 pour demander l'annulation de ces avertissements, puis, en octobre 2009, pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que la société IMEB a été placée en redressement judiciaire en mars 2010, et M. X... licencié pour motif économique, avec l'autorisation de l'inspecteur du travail, le 7 juin 2010 ;
Sur les quatrième et cinquième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à justifier l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen :
Vu la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs et l'article L. 2411-5 du code du travail ;
Attendu que pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts de l'employeur, la cour d'appel après avoir énoncé que si le salarié a été licencié postérieurement à la saisine de la juridiction prud'homale en résiliation judiciaire, la juridiction doit examiner si les faits reprochés auparavant par le salarié à son employeur justifiaient une rupture aux torts de ce dernier, et que dans l'affirmative, la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement intervenu, retient que le salarié avait été victime d'une discrimination syndicale et de harcèlement moral, et que ces faits justifiaient la résiliation judiciaire de son contrat ;
Attendu cependant que lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, si le juge judiciaire reste compétent pour allouer des dommages-intérêts au salarié au titre des fautes commises par l'employeur pendant la période antérieure à ce licenciement, il ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié même si sa saisine était antérieure à la rupture ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'au jour où elle statuait, le licenciement du salarié avait été notifié après autorisation accordée par l'inspecteur du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les deuxième et troisième moyens, qui sont subsidiaires :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a annulé les avertissements notifiés au salarié, l'arrêt rendu le 2 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. Y..., ès qualités et l'association internationale de musique éléctroacoustique de Bourges.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de M. X... aux torts de l'employeur et d'avoir, en conséquence, condamné l'association IMEB à payer au salarié des compléments d'indemnités de préavis, outre les congés payés y afférents, de licenciement, des dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait du harcèlement et de la discrimination, pour rupture abusive du contrat ainsi qu'une indemnité pour violation du statut protecteur pour la période s'étendant de novembre 2009 à février 2011
Aux motifs qu' « en application de l'article 1184 du code civil, un salarié peut invoquer une inexécution par l'employeur de ses obligations contractuelles pour faire prononcer la résiliation du contrat aux torts et griefs de l'employeur ; que si le salarié est licencié postérieurement à la saisine de la juridiction prud'homale en résiliation judiciaire, la juridiction doit examiner si les faits reprochés auparavant par le salarié à son employeur justifiaient une rupture aux torts de ce dernier ; que dans l'affirmative, la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement intervenu ; qu'en l'espèce, l'IMEB a perpétré à l'encontre de M. Alexander X... des faits constitutifs de discrimination syndicale et de harcèlement moral ; que de tels manquements conduisent à prononcer, à la date du 7 juin 2010, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que le salarié protégé, dont la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail est accueillie, a droit, en sus de l'indemnisation du préjudice lié à la rupture, au paiement, au titre de la violation de son statut protecteur, d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait pu percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande ; qu'aux termes de la convention collective applicable, en cas de rupture du contrat de travail entre l'employeur et un membre du personnel cadre âgé de 40 à 50 ans, le préavis est de quatre mois ; que de même, cette convention prévoit une indemnité du licenciement égal à un demi-mois de salaires par année de présence au-delà de deux ans dans l'entreprise ; que, les décomptes du salarié n'étant d'ailleurs pas contestés et eu égard aux versements effectués dans le cadre de licenciement économique, M. Alexander X... a droit à un complément de préavis de 6008,50 € outre 600,85 € au titre des congés payés afférents, à un solde d'indemnité de licenciement d'un montant de 8355,46 € et à une indemnité pour violation du statut protecteur de 48 800 € pour la période s'étendant de novembre 2009 à février 2011 ; qu'enfin, une indemnité de 25 000 € réparera justement le préjudice subi au titre de la rupture abusive du contrat de travail ;
Alors que lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, se prononcer sur la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié, même si sa saisine était antérieure à la rupture ; qu'en l'espèce la cour d'appel a constaté que M. X... avait été licencié pour motif économique le 7 juin 2010 (arrêt p. 3, 7ème al.) après autorisation de l'inspecteur du travail ; que dès lors en énonçant que la saisine de la juridiction prud'homale tendant à voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat étant antérieure au licenciement il lui appartenait d'examiner si les faits reprochés la justifiaient et en prononçant ensuite la résiliation judiciaire du contrat de M. X... aux torts de l'association IMEB, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs et l'article L. 2411-5 du code du travail ;
Et alors qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le moyen du chef de la résiliation judiciaire du contrat entraînera, par voie de conséquence, celle des chefs de compléments d'indemnités de licenciement et de préavis, de dommages intérêts pour harcèlement et discrimination, dommages intérêts rupture abusive du contrat, indemnité pour violation du statut protecteur et d'annulation des avertissements des 17 janvier, 21 février et 6 mai 2008 fondée sur les prétendus faits de harcèlement et de discrimination retenus à l'encontre de l'employeur.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est reproché à l'arrêt d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de M. X... aux torts de l'employeur et d'avoir condamné l'association IMEB à payer au salarié une indemnité pour violation du statut protecteur pour la période s'étendant de novembre 2009 à février 2011
Aux motifs qu' « en application de l'article 1184 du code civil, un salarié peut invoquer une inexécution par l'employeur de ses obligations contractuelles pour faire prononcer la résiliation du contrat aux torts et griefs de l'employeur ; que si le salarié est licencié postérieurement à la saisine de la juridiction prud'homale en résiliation judiciaire, la juridiction doit examiner si les faits reprochés auparavant par le salarié à son employeur justifiaient une rupture aux torts de ce dernier ; que dans l'affirmative, la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement intervenu ; qu'en l'espèce, l'IMEB a perpétré à l'encontre de M. Alexander X... des faits constitutifs de discrimination syndicale et de harcèlement moral ; que de tels manquements conduisent à prononcer, à la date du 7 juin 2010, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que le salarié protégé, dont la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail est accueillie, a droit, en sus de l'indemnisation du préjudice lié à la rupture, au paiement, au titre de la violation de son statut protecteur, d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait pu percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande ; qu'aux termes de la convention collective applicable, en cas de rupture du contrat de travail entre l'employeur et un membre du personnel cadre âgé de 40 à 50 ans, le préavis est de quatre mois ; que de même, cette convention prévoit une indemnité du licenciement égal à un demi-mois de salaires par année de présence au-delà de deux ans dans l'entreprise ; que, les décomptes du salarié n'étant d'ailleurs pas contestés et eu égard aux versements effectués dans le cadre de licenciement économique, M. Alexander X... a droit à un complément de préavis de 6008,50 € outre 600,85 € au titre des congés payés afférents, à un solde d'indemnité de licenciement d'un montant de 8355,46 € et à une indemnité pour violation du statut protecteur de 48 800 € pour la période s'étendant de novembre 2009 à février 2011 ; qu'enfin, une indemnité de 25 000 € réparera justement le préjudice subi au titre de la rupture abusive du contrat de travail ;
Alors que la sanction de la méconnaissance par l'employeur du statut protecteur des représentants du personnel est la rémunération que le salarié aurait perçue du jour de la rupture jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours ; que dès lors en fixant la date de la rupture du contrat au 7 juin 2010 (arrêt p. 7, 1er al.) et en allouant à M. X... une indemnité pour violation du statut protecteur pour la période s'étendant du 9 novembre 2009 à février 2011, la cour d'appel a violé l'article L 2411-5 du code du travail
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré que M. X... avait été victime de harcèlement et de discrimination et d'avoir, en conséquence, condamné l'association IMEB à lui payer une somme de 5.000 € à titre de dommages intérêts, prononcé la résiliation judiciaire du contrat produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse justifiant la condamnation de l'association à lui payer des compléments d'indemnités de préavis, de licenciement, des dommages intérêts évalués à 25.000 € ainsi qu'une indemnité de 48.800 € pour violation du statut protecteur correspondant aux salaires qu'il aurait dû recevoir jusqu'à la fin de la période de protection, soit de novembre 2009 à février 2011 ;
Aux motifs qu' « en vertu des articles L, 1132 - 1, L. 1134 - 1 et L, 2141-5 du code du travail, il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment la conduite et la répartition du travail, l'avancement, la rémunération, la formation professionnelle, les mesures de discipline ; qu'il appartient au salarié syndicaliste qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement ou laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'il incombe alors à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au syndicaliste, d'établir que la disparité des situations est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance à un syndicat ; qu'en application de l'article L. 1152 - 1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que selon l'article L. 1154 -1 du code du travail instituant la procédure légale à suivre en la matière, en cas de litige relatif à l'application de l'article L. 1152 - 1, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que M. Alexander X... explique que dès son élection comme délégué du personnel le 12 février 2007, l'attitude de la direction de l'association à son égard a changé ; qu'entre autres il n'a pas été averti d'une réunion le 7 mars 2007 ; qu'ensuite le 21 mai 2007, la direction lui a refusé de lui accorder sort reliquat de congés payés alors qu'elle l'acceptait pour les autres salariés ; que le 30 mai 2007, M. Alexander X... a souligné les difficultés qui lui étaient faites par la direction qui volontairement limitait la durée des réunions de délégué du personnel, la première ayant duré huit minutes, la seconde douze minutes et la troisième neuf minutes ; que le 14 septembre 2007 à 11 heures, M. Alexander X... a demandé de pouvoir assurer les cours qu'il devait effectuer à l'IUT comme chaque année ; que la réponse négative lui a été donnée le même jour à 11 h 10 ; que le 28 janvier 2008, la direction a fait une lettre de rappel au délégué du personnel pour connaître, avec délai de prévenance significatif, les moments pendant lesquels il effectuerait sa mission au mépris de la convention collective applicable ; que les 14 janvier, 17 janvier, 21 février et 6 mai 2008, M. Alexander X... a fait l'objet de cinq avertissements dont deux différents à la dernière date ; que le 16 juin 2008, la direction lui a refusé une formation professionnelle ; qu'à compter du 6 octobre 2008 et jusqu'à fin novembre 2008, M. Alexander X... n'a plus bénéficié d'une ligne téléphonique directe ; que le 17 octobre 2008, pendant son absence, la direction lui a repris le fauteuil dont il se servait depuis des mois et a procédé au changement de serrure ce qui ne permettait plus au délégué du personnel d'accéder aux panneaux syndicaux ; que le 4 décembre 2008, la direction a tenté d'empêcher M. Alexander X... de composer un bureau de vote aux élections prud'homales alors qu'il avait été désigné par son syndicat ; que le 9 mars 2009, l'employeur a reproché à son salarié d'intervenir en tant que conférencier à l'université populaire de Bourges ; que l'IMEB ne peut soutenir que des incidents émaillaient les rapports entre les parties avant même l'élection de M. Alexander X... comme délégué du personnel ; qu'en effet, en près de six ans de collaboration, un seul différent portant sur les tâches à accomplir par le salarié, survenu en 2005, est rapporté et ne constitue qu'un événement banal d'une relation salariale ; qu'il n'en a plus été de même à compter du février 2007, jour de l'élection comme délégué du personnel ; que l'employeur n'apporte aucun élément pour justifier de manière objective les décisions différentes qu'il a prises au titre du reliquat des congés payés au détriment de M. Alexander X... alors même que le contrôleur du travail en avait fait la remarque écrite ; que si l'employeur s'est ravisé pour autoriser le salarié à effectuer des cours à l'IUT de Bourges, il n'en demeure pas moins que l'employeur a retiré à la dernière minute le matériel qui permettait au salarié d'effectuer sa prestation, comme cela était habituel auparavant ; que les incidents liés aux activités externes du salarié sont arrivés à leur paroxysme lorsque le 9 mars 2009, la direction de l'association, ayant appris l'intervention de M. Alexander X... comme conférencier à l'Université populaire, a voulu lui interdire alors que cette intervention était bénévole ; que, sans analyser toutes les petites mesquineries dont certaines n'ont pas été reprises dans l'énoncé ci-dessus (fauteuil, ramettes de papier, tuner, etc...), il convient de noter que le salarié a été privé d'une ligne téléphonique directe dans son bureau pendant près de deux mois et que l'employeur se contente d'affirmer qu'il s'agissait d'une erreur de France Telecom, sans apporter la moindre preuve émanant de cette société et sans justifier du délai particulièrement long pendant lequel la réparation n'a pas était faite ; qu'une section syndicale d'une organisation concurrente ait été créée au sein de l'entreprise et que celle-ci considère que M. Alexander X... n'est que le suppôt de la direction régionale des affaires culturelles n'ont aucune incidence sur la réalité des faits ci-dessus retenus ; que suite aux agissements répétés de l'employeur, M. Alexander X... a été dans l'obligation d'arrêter son travail, à deux reprises, sur prescription médicale, pour syndrome anxiodépressif ; que dans ces conditions, M. Alexander X... a été victime d'une discrimination et d'un harcèlement moral ; qu'une somme de 5000 € réparera justement le préjudice subi ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ;
Alors, en premier lieu, que si le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui du harcèlement ou de la discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ou d'une discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements n'en sont pas constitutifs et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que dès lors en déclarant que l'employeur avait commis des faits de harcèlement et discriminatoires à l'encontre de M. X... depuis son élection en qualité de délégué du personnel, sans répondre aux conclusions de l'employeur dans lesquelles il faisait valoir que l'association avait mis en place cette institution bien qu'en raison de son effectif, inférieur à dix salariés, elle n'y soit pas tenue, montrant ainsi une disposition incontestable en faveur d'une représentation salariale inconciliable avec une attitude discriminatoire et que le conflit sérieux existant sur le contenu du contrat du salarié existait depuis 2005, bien avant son élection, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, en deuxième lieu, qu'en affirmant que l'employeur ne justifiait pas la décision qu'il avait prise à l'égard de M. X... sur le reliquat de congés quand il résultait des pièces produites que l'association avait simplement demandé au salarié de les reporter en raison de la charge de travail, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1134-1 du code du travail ;
Alors, en troisième lieu, qu'en déclarant que l'employeur, qui avait finalement autorisé M. X... à délivrer son enseignement à l'IUT de Bourges, lui avait retiré le matériel nécessaire à l'exécution de ses prestations, sans répondre aux conclusions de l'association selon lesquelles les activités extérieures du salarié avaient été remises en cause en raison des difficultés qu'il rencontrait à remplir ses fonctions pour l'IMEB, laquelle connaissait des embarras financiers et ne pouvait supporter les retards qu'il apportait à son travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile
Alors, en quatrième lieu, qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de l'employeur dans lesquelles il faisait valoir que le refus opposé au salarié d'exécuter une prestation « bénévole » au sein de l'Université populaire était justifié par l'organisation, la même semaine, d'une conférence IMEB dans la série des rencontres « Cochlée », fait objectif de nature à expliquer sa décision, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile
Alors, en cinquième lieu, qu'en déclarant que « sans examiner toutes les petites mesquineries qui n'ont pas été reprises ci-dessus (fauteuil, ramette de papier, tuner, etc) » il convenait de retenir des faits de harcèlement et discriminatoires quand, précisément, l'association établissait avoir mis à disposition du délégué du personnel, sans y être tenue, une imprimante, du papier et un ensemble de matériel utile à sa mission, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1152-1 et L 1134-1 du code du travail
Alors, en sixième lieu, qu'en affirmant que la ligne téléphonique de M. X... avait été coupée pendant deux mois sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour retenir une interruption si longue quand l'association avait établi que cet incident était la suite d'une erreur de France Télécom qui avait procédé aux réparations dans les plus brefs délais, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1152-1 et L 1134-1 du code du travail
Et alors qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le moyen relatif à la discrimination et au harcèlement moral entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de la résiliation judiciaire et de ses conséquences et celle du chef de l'annulation des avertissements des 17 janvier, 21 février et 6 mai 2008 fondée sur les prétendus faits de harcèlement et de discrimination retenus à l'encontre de l'employeur.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt d'avoir annulé l'avertissement infligé à M. X... le 17 janvier 2008,
Aux motifs qu' « en application des articles L. 1333 - 1 et L. 1333 - 2 du code du travail, en cas de litige, la juridiction prud'homale, appréciant si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction disciplinaire, peut annuler toute sanction injustifiée ou disproportionnée à la faute commise, le doute subsistant profitant au salarié ; que selon la procédure légale instituée par le premier de ces textes, il incombe d'abord à l'employeur de fournir les éléments retenus pour prendre la sanction, ensuite au salarié de fournir les éléments à l'appui de ses allégations ; qu'au vu de ces éléments, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que le 14 janvier 2008, un premier avertissement a été donné à M. Alexander X... pour avoir refusé de signer les feuilles de suivi des heures effectuées les semaines 1 et 2 ; que cependant, le salarié, qui était en désaccord avec les honoraires figurant sur ces feuilles, a lui-même établi des fiches hebdomadaires des heures effectuées ; que dans ces conditions, ce premier avertissement n'était pas justifié ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement déféré sur ce point ; que le 17 janvier 2008, un deuxième avertissement a été donné au salarié pour avoir tenu des propos mettant en cause l'intégrité et la franchise de la direction au cours d'une réunion qui s'était déroulée le 10 janvier ; qu'en prenant en compte le climat délétère régnant entre les protagonistes et les faits de discrimination et de harcèlement reconnus à l'encontre de la direction à l'égard du salarié en cause, un débordement verbal de ce dernier ne peut justifier une sanction disciplinaire ; que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a annulé l'avertissement ;
Alors qu'en constatant la réalité du débordement verbal de M. X... et en annulant néanmoins l'avertissement du 17 janvier 2008, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé l'article L 1331-1 du code du travail
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt d'avoir annulé les avertissements infligés à M. X... les 21 février et 6 mai 2008,
Aux motifs que « le 21 février 2008 et le 6 mai 2008, un troisième et un quatrième avertissements ont été adressés à M. Alexander X... pour produire pendant son temps de travail des notes sur son travail et sur l'association ce qui constituerait un comportement d'insubordination manifeste inacceptable nuisant au bon fonctionnement de l'institut ; qu'eu égard aux difficultés relationnelles entre les parties induites par le comportement de l'employeur vis à vis du salarié, les nombreuses notes écrites comme moyen de communication ne peuvent constituer des faits susceptibles d'entraîner une sanction disciplinaire ; que ces avertissements seront annulés ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ;
Alors qu'en constatant la réalité de la multitude de notes adressées par M. X... à son employeur en dépit des instructions reçues et en annulant néanmoins les deux avertissements des 21 février et 6 mai 2008, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé l'article L 1331-1 du code du travail
SIXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt d'avoir annulé le deuxième avertissement du 6 mai 2008, Aux motifs qu' « enfin, le 6 mai 2008, un cinquième avertissement a été donné à M. Alexander X... pour retard dans la réalisation d'un instrument ; que cependant, l'employeur ne démontre aucunement que ce retard dans la réalisation de la deuxième version du Cybersongosse constitue une faute du salarié ; qu'il y a lieu d'annuler cet avertissement et d'infirmer le jugement déféré sur ce point ;
Alors qu'en déclarant que la faute du salarié n'était pas établie quand l'association apportait la preuve du retard de M. X... qui, depuis le mois de janvier, avait à plusieurs reprises reporté la finalisation de la deuxième version du Cybersongosse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et ainsi violé les article L 1331-1 du code du travail.
