| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 19 décembre 2012, 11-25830

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu les articles R. 1455-6, ensemble les articles L. 1131-1, L. 1132-1, L. 1132-4 et L. 1134-1 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en référé, qu'engagé le 27 juillet 2009 par la société KFC France au sein de son restaurant de Clermont-Ferrand, en qualité d'assistant manager, M.
X...
a été désigné le 6 octobre 2010 en qualité de représentant syndical au sein du CHSCT par le syndicat CGT commerce, distribution et services du Puy-de-Dôme ; que mis à pied le 9 octobre 2010, il a été convoqué à un entretien préalable au licenciement le 13 octobre suivant, puis licencié pour faute par une lettre du 29 novembre 2010 ; qu'estimant que le licenciement était fondé sur l'exercice de son activité syndicale, M.
X...
et le syndicat CGT commerce, distribution et services du Puy-de-Dôme ont sollicité en référé la réintégration de ce salarié ;
Attendu que pour renvoyer le salarié et le syndicat à mieux se pourvoir, la cour d'appel énonce que, statuant en référé, elle n'a pas à se prononcer sur la valeur des pièces produites par chacune des parties et n'est pas compétente pour apprécier la cause réelle et sérieuse du licenciement et qu'elle se bornera à constater que les pièces produites ne permettent pas de retenir la manipulation flagrante invoquée par les appelants au titre d'une compétence avancée de la formation de référé pour prendre les mesures conservatoires et de remise en l'état pour prévenir un danger imminent ou mettre fin à un trouble manifestement illicite, même en présence d'une contestation sérieuse et que la procédure disciplinaire, la lettre de licenciement, comme le compte rendu de l'entretien préalable, ne faisant pas référence formellement au mandat ou à l'activité syndicale du salarié, une véritable question de fond se pose en l'espèce pour déterminer si la cause réelle du licenciement se trouve dans son activité syndicale ;
Attendu, cependant, que le juge des référés, auquel il appartient, même en présence d'une contestation sérieuse, de mettre fin au trouble manifestement illicite que constitue le licenciement d'un salarié en raison de ses activités syndicales, doit apprécier si les éléments qui lui sont soumis, laissent supposer l'existence d'une discrimination et notamment le prononcé d'un licenciement pour des motifs qui ne sont pas sérieux et dans l'affirmative, rechercher si l'employeur apporte des éléments objectifs de nature à justifier que ses décisions sont étrangères à toute discrimination ;
Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;
Condamne la société KFC aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société KFC et la condamne à payer à M.
X...
et au syndicat CGT du commerce et services de Clermont-Ferrand la somme globale de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille douze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt :

B...-Z...) mentionnant que l'appelant a mené campagne pour la CGT lors des élections des délégués du personnel ;- des attestations de salariés (P...-Q...-R...) mentionnant que l'appelant n'a pas fait pression sur eux ou quiconque, notamment sur Madame Y..., pour voter CGT lors des élections des délégués du personnel ;- des attestations de salariés (N...– O...
M...M...

B...) se plaignant du comportement agressif de Monsieur C..., responsable du site KFC à Clermont-Ferrand, ayant pour conséquence une dégradation de leurs conditions de travail ; des attestations de salariés (M...
B...-Z...) mentionnant avoir entendu Monsieur C...refuser de délivrer une attestation concernant la mise à pied de Monsieur
X...
;- des attestations de salariés (S...-Z...-D...) mentionnant des pressions et menaces de Monsieur C...pour rédiger de fausses attestations contre Monsieur
X...
; une attestation Monsieur D...mentionnant des pressions et menaces de Monsieur C...pour se retirer de la liste CGT ;- une attestation de Madame Najette E...indiquant avoir elle-même envoyé l'enveloppe de vote de Madame Y...sur demande expresse et après signature de cette dernière (confirmée par attestation Poirier) ; que Monsieur Cédric
X...
produit également :- une lettre de Madame A...en date du 24 septembre 2010 se plaignant de l'attitude de Monsieur C...(harcèlement) et une lettre de démission en date du 2 novembre 2010 de la même Madame A...évoquant des pressions ;- une déclaration de main courante de Monsieur
X...
en date du 25 septembre 2010 ;- une lettre de la CGT en date du 29 septembre 2010 ;- une ordonnance de référé (1er juin 2010) concernant une salariée (Madame F...) des établissements Basmaison et Cie et le syndicat CGT du commerce, distribution, services du Puy de Dôme ; qu'outre certaines pièces déjà ci-dessus évoquées, la SAS KFC France verse aux débats :- le contrat de travail de Monsieur Cédric
X...
et la fiche de poste Assistant Manager ;- une lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 29 septembre 2010, adressée par Madame Y... à son employeur, dans laquelle la salariée mentionne : l'assistant manager Monsieur Cédric
X...
a tout fait pour récupérer mon bulletin de vote, finalement il a pris avec moi et il a envoyé à ma place alors (que) je ne voulais pas voter ; de ce fait, je dénonce le harcèlement pur et radical de la part de l'assistant manager Monsieur Cédric
X...
;- une déclaration de main courante de Madame Y... en date du 8 octobre 2010 ;- une lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 15 octobre 2010, adressée par l'employeur (DRH) à Madame Y... pour accuser réception du courrier du 29 septembre et la convier à un entretien fixé au 22 octobre 2010 ;- des comptes rendus d'entretiens (non datés et non signés) entre la direction et des salariés avec les déclarations ainsi résumées : Madame Y... maintient ses accusations de détournement de vote (elle voulait voter blanc et non CGT) et d'intimidation afin de rétractation de plainte (via Madame Z...et Monsieur M...
B...) contre Monsieur
X...
; Madame Z...confirme que le 7 octobre 2010, Monsieur
X...
lui a demandé de faire pression sur Madame Y... pour que celle-ci retire ses accusations contre lui, démarche qu'elle a effectuée en menaçant au téléphone Madame Y... qui s'est mise à pleurer ; Monsieur G...indique que Monsieur
X...
a fait pression sur les salariés pour qu'ils votent CGT et a détourné le vote de Madame Y... (vote CGT au lieu du vote blanc voulu par la salariée) ; Madame
H...
confirme les pressions exercées par Monsieur
X...
et Madame E...sur Madame Y... ; Madame E...se plaint des pressions exercées par Monsieur C...et affirme que Madame Y... lui a remis son enveloppe de vote du 1er tour ;- une attestation de Madame Z...qui mentionne avoir vu Madame Y... remettre à Monsieur
X...
ses enveloppes de vote sur la demande de ce dernier ;- des attestations de salariés (Z...– T...-U...-S...-V...-W...
XX...-YY...– ZZ...
I...-H...) qui mentionnent que Monsieur
X...
a demandé aux salariés de l'établissement de voter obligatoirement pour la CGT et que Madame Y... a subi des pressions importantes de certains syndiqués CGT (X... et/ ou E...) au point d'en pleurer et d'être très effrayée ;- des attestations de salariés (Z...-S...) qui indiquent avoir été menacés par certains syndiqués CGT du fait de leurs témoignages dans l'affaire
X...
et avoir subi également de fortes pressions pour attester contre KFC ;- une lettre recommandée en date du 13 octobre 2010 pour convoquer Monsieur
X...
à un entretien préalable ;- un compte rendu de l'entretien préalable au licenciement de Monsieur
X...
(9 novembre 2010) rédigé par le responsable de secteur (Monsieur J...) ;- le courrier du 21 septembre 2010, reçu en main propre et visé par le DRH (Pierre K...) en date du 6 octobre 2010, par lequel la déléguée syndical CGT désigne Monsieur
X...
comme représentant syndical CGT au sein du CHSCT de la SAS KFC France ;- un mail du 18 octobre 2010 par lequel le DRH (Pierre K...) demande à la déléguée syndical CGT (Najia L...) une confirmation par le syndicat CGT de la désignation de Monsieur
X...
comme représentant syndical CGT au sein du CHSCT de la SAS KFC France ;- le courrier écrit du syndical CGT, en date du 21 octobre 2010, confirmant la désignation de Monsieur
X...
comme représentant syndical CGT au sein du CHSCT de la SAS KFC France ;- le procès-verbal des élections des délégués du personnel en date du 7 octobre 2010 ;- un procès-verbal de constat d'huissier en date du 9 novembre 2010 relatant une manifestation de la CGT devant le restaurant KFC de Clermont-Ferrand ;- une déclaration de main courante de Monsieur C...en date du 14 décembre 2010 pour signaler une manifestation de la CGT, en date du 12 décembre, en raison de l'affaire
X...
et en présence de celui-ci, avec menaces de la part d'un quidam, ce afin de bloquer l'accès au restaurant KFC de Clermont-Ferrand ;- l'analyse-, la lecture des éléments d'appréciation susvisés permet de faire certains constats chronologiques objectifs qui suivent ; que, le 18 août 2010, était affichée une note d'information au personnel relative à l'organisation de l'élection des délégués du personnel au sein de la société KFC ; que, conformément à l'accord préélectoral signé le 17 mai 2010, la date prévue pour le premier tout était le jeudi 7 octobre 2010 ; que, le 25 septembre 2010, Monsieur Cédric
X...
se rendait au commissariat de Gerzat pour faire une déclaration de main courante dans laquelle il se plaignait d'un harcèlement moral, des manoeuvres et pressions de Monsieur C...(responsable du site KFC à Clermont-Ferrand) exercées depuis mars 2010 en vue de le licencier ; que, le 29 septembre 2010, Madame Y... écrit à l'employeur pour dénoncer des faits de harcèlement commis à son encontre par Monsieur
X...
; que, le 29 septembre 2010, le syndicat CGT du commerce, distribution et services du Puy de Dôme écrivait au contrôleur du travail pour se plaindre des pressions et menaces exercées sur les salariés du restaurant de Clermont-Ferrand par Monsieur C..., ayant pour conséquence de très mauvaises conditions de travail mais également pour les inciter à ne pas voter CGT lors des élections des délégués du personnel ; que, le 6 octobre 2010, la déléguée syndical CGT informait l'employeur que Monsieur Cédric
X...
était désigné représentant syndical CGT au sein du CHSCT de la SAS KFC France ; que, le 7 octobre 2010 se déroulait le premier (et unique) tour de scrutin pour l'élection de deux délégués du personnel (les deux candidats de la CGT ont été élus titulaires) ; que, le 8 octobre 2010, Madame Y... se rendait au commissariat de Clermont-Ferrand pour faire une déclaration de main courante dans laquelle elle se plaignait d'un harcèlement de la part de son manager, Monsieur
X...
, ce dernier ayant selon elle utilisé son bulletin de vote à sa place pour le détourner et l'ayant menacée ensuite si elle ne rétractait pas l'attestation faite à ce sujet à son employeur ; que, le samedi 9 octobre 2010, Monsieur C...signifiait par téléphone à Monsieur Cédric
X...
une mesure de mise à pied ; que, par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 10 octobre 2010, Monsieur Cédric
X...
écrivait à l'employeur pour solliciter sa réintégration, estimant que sa mise à pied constituait une entrave à l'exercice de son mandat syndical ; que, le 12 octobre 2010, Monsieur Cédric
X...
était convoqué par le président du CHSCT à une réunion extraordinaire du CHSCT fixée au 15 octobre 2010 ; que, par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 13 octobre 2010, Monsieur Cédric
X...
était convoqué par l'employeur à un entretien préalable à un éventuel licenciement, entretien fixé au 9 novembre 2010 ; que l'employeur lui confirmait dans ce même courrier la notification de la mise à pied conservatoire notifiée oralement le 9 octobre 2010 par Monsieur C...; que, le 19 octobre 2010, Monsieur Cédric
X...
se rendait au commissariat de Clermont-Ferrand pour faire une déclaration de main courante dans laquelle il réfutait les accusations de son employeur quant à des pressions exercées sur Madame Y...; que l'entretien préalable au licenciement a eu lieu le 9 novembre 2010 en présence d'une déléguée syndicale CGT et du responsable de secteur ; que, par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 29 novembre 2010, Monsieur Cédric
X...
était licencié pour faute ; que la mise à pied à titre conservatoire est nécessairement à durée indéterminée ; que la mise à pied à titre conservatoire ne suppose pas le respect de la procédure disciplinaire ; qu'elle n'a pas notamment à être formellement motivée ni précédée d'un entretien préalable ; qu'elle peut être formulée oralement puis confirmée dans la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement ; que la mise à pied conservatoire n'a pas nécessairement à préciser son caractère conservatoire dès lors qu'elle est concomitante au déclenchement de la procédure de licenciement ; que la mise à pied conservatoire doit donc être suivie de l'ouverture d'une procédure de licenciement sous peine d'être requalifiée en sanction disciplinaire ; que seule la faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant la période de mise à pied conservatoire ; que, toutefois, le prononcé d'une mise à pied conservatoire n'implique pas pour autant que le licenciement qui suit soit nécessairement notifié et justifié par une faute grave, la légalité de la mise à pied et celle du licenciement étant appréciées séparément par les juges ; que si la faute grave n'est pas retenue finalement par l'employeur dans la lettre de licenciement, le salarié pourra prétendre au versement de son salaire pendant la période de mise à pied conservatoire ; que le caractère conservatoire de la mise à pied ne peut être retenu que si elle a été immédiatement suivie de l'engagement d'une procédure de licenciement ; qu'il appartient au juge du fond d'apprécier si le caractère conservatoire de la mise à pied a été suffisamment marquée pour ne pas être confondue avec la mise à pied sanction disciplinaire ; qu'en l'espèce, une mise à pied a été notifiée verbalement à Monsieur Cédric
X...
en date du 9 octobre 2010 et le salarié a été convoqué à un entretien préalable à une éventuel licenciement par lettre recommandée (avec accusé de réception) datée du 13 octobre 2010 (et non du 17 octobre 2010) ; qu'il échet de constater que :- dans son courrier en date du 10 octobre 2010, Monsieur Cédric
X...
écrivait à l'employeur : samedi alors que je devais prendre mon travail vers 16 heures, vous m'avez appelé sur mon portable à 14 heures pour me signifier ma mise à pied à titre conservatoire ; vous ne m'avez donné aucun motif, etc … ;- la convocation du 13 octobre 2010 mentionne expressément la notification orale d'une mise à pied conservatoire depuis 9 octobre 2010 et la confirmation de cette mesure jusqu'à l'issue de la procédure de licenciement ; que, sans préjuger au fond, il échet de constater que l'affirmation par les appelants d'une mise à pied à l'évidence de type sanction disciplinaire et non conservatoire, avec un licenciement constituant une double sanction, se heurte à une contestation sérieuse ; qu'en outre, il n'est pas justifié sur ce point, au regard des observations susvisées, d'un trouble manifestement illicite ; que ce moyen ne relève pas de la compétence de la formation de référé ; que la formation de référé n'a pas à se prononcer sur la valeur des éléments d'appréciation produits par les parties quant aux questions de fond sauf à rappeler que les juges du fond apprécient souverainement la valeur et la portée d'une attestation ; que, dans ce cadre, le juge peut tenir compte notamment des liens de subordination, de parenté, d'alliance, d'amitié, de solidarité syndicale ou autre etc... ; mais que le juge ne saurait, par principe et a priori, dénier toute valeur probante à une attestation émanant d'un salarié toujours employé dans l'entreprise, ou d'un ancien salarié en contentieux prud'homal avec l'entreprise, ou d'un salarié adhérent au même syndicat, sans une examen préalable du contenu de l'attestation et des circonstances de l'espèce ; que la Cour statuant en référé n'a donc pas à se prononcer sur la valeur au fond des pièces produites par chacune des parties ni sur une irrecevabilité en termes de valeurs comparées ou de contradictions ; que la formation de référé n'est pas compétente pour apprécier la cause réelle et sérieuse du licenciement ; que la Cour statuant en référé se bornera à constater que les pièces produites ne permettent pas de retenir la manipulation flagrante invoquée par les appelants au titre d'une compétence avancée de la formation de référé pour prendre les mesures conservatoires et de remise en l'état pour prévenir un danger imminent ou mettre fin à un trouble manifestement illicite, même en présence d'une contestation sérieuse ; qu'en qualité de représentant syndical CGT au sein du CHSCT de la SAS KFC France, Monsieur Cédric
X...
n'était pas un salarié protégé et ne bénéficiait pas de la protection spéciale en matière de licenciement (autorisation préalable de l'inspection du travail) ; que, dans le main courante en date du 25 septembre 2010, Monsieur Cédric
X...
dénonce des pressions de son supérieur hiérarchique (Monsieur C...), ce depuis mars 2010 et sans faire état d'un quelconque rapport avec un mandat syndical (effectif le 6 octobre 2010) ou une activité syndicale ; que la procédure disciplinaire, la lettre de licenciement, comme le compte rendu de l'entretien préalable, ne font pas référence formellement au mandat ou à l'activité syndicale de Monsieur
X...
; qu'une véritable question de fond se pose en l'espèce pour déterminer si la cause réelle du licenciement se trouve dans l'activité syndicale de Monsieur
X...
, notamment dans le cadre d'une campagne électorale qu'il aurait menée pour la CGT (sans être toutefois candidat à l'élection des délégués du personnel), ou dans un comportement fautif du salarié, incompatible avec l'exécution de son contrat de travail, détachable de son activité syndicale, ce au regard de la violation délibérée (alléguée par l'employeur) par un salarié agent de maîtrise de ses obligations contractuelles, alors que Monsieur
X...
était notamment chargé de la répartition du travail et des tâches, de la formation et du contrôle des stewards (employés polyvalents) placés sous son autorité hiérarchique (cf fiche de poste) ; que, sur ce point également, les appelants n'établissent nullement, au regard des éléments d'appréciation versés au débat, de l'existence d'un trouble manifestement illicite ou de tout autre cas de compétence de la formation de référé quant à leurs demandes d'annulation du licenciement, de réintégration sous astreinte, de condamnation de la SAS KFC France au paiement de provisions ; que les parties ne font que reprendre devant la Cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance, sans élément nouveau ; que la Cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties ;

Et aux motifs expressément adoptés des premiers juges que l'article R. 1455-6 du Code du travail prévoit que la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que le trouble manifestement illicite désigne toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit ; qu'en l'espèce, l'existence d'une contestation sérieuse sur le licenciement est avérée ; que Monsieur
X...
estime que le licenciement est motivé par son activité syndicale alors que son employeur indique que ce sont les pressions formées sur les salariés par leur supérieur hiérarchique qui justifient le licenciement ; que l'examen de la demande appelle nécessairement une appréciation sur l'existence des droits invoqués ; que, s'agissant du trouble manifestement illicite, il convient de remarquer que Monsieur
X...
ne bénéficie pas de la protection spéciale des représentants du personnel car son mandat de représentant syndical au CHSCT n'est pas prévu par la loi et n'a pas la même nature que ceux prévus par la loi ; que, dès lors, son licenciement, sans autorisation de l'inspecteur du travail ne peut constituer un trouble manifestement illicite ; que, s'agissant des autres arguments développés par Monsieur
X...
, ils sont insuffisants pour établir un licenciement manifestement illicite ; qu'en effet, s'il n'est pas contestable que le pouvoir disciplinaire de l'employeur ne peut porter sur une faute commise dans le cadre de l'exercice d'un mandat, en revanche, l'employeur peut intervenir en cas de pressions exercées par les salariés de nature à perturber la marche de l'entreprise ; que, dès lors, le caractère manifeste du trouble n'est pas une évidence ; que, par ailleurs, il ne peut être déduit uniquement de l'écoulement d'un délai de huit jours entre la notification verbale de la mise à pied et la convocation à l'entretien préalable au licenciement que la mise à pied était manifestement disciplinaire et non conservatoire de sorte que le licenciement constitue la seconde sanction de la même faute ;
Alors, de première part, que, pour revêtir un caractère conservatoire, la mise à pied doit être préalable ou tout au moins concomitante à la procédure de licenciement disciplinaire ; qu'en se fondant, par motifs propres, sur l'existence d'une contestation sérieuse et sur l'absence de justification d'un trouble manifestement illicite, et, par motifs adoptés, sur ce qu'il ne pourrait être déduit uniquement de l'écoulement d'un délai de huit jours, entre la notification verbale de la mise à pied et la convocation à l'entretien préalable au licenciement de Monsieur
X...
, que la mise à pied était manifestement disciplinaire et non conservatoire, pour en déduire l'incompétence de la juridiction des référés, la Cour d'appel a violé l'article R. 1455-6 ensemble les articles L. 1331-1, L. 1332-1, L. 1332-2 et L. 1332-3 du Code du travail ;
Alors, de deuxième part, qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de ses activités syndicales, sous peine de nullité de cette sanction ou de cette mesure et lorsqu'une personne s'estime victime d'une telle discrimination et invoque des éléments de fait et de preuve, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; que, la Cour d'appel qui s'est bornée à constater, d'une part, qu'en qualité de représentant syndical CGT au sein du CHSCT de la SAS KFC France Monsieur
X...
n'était pas un salarié protégé et ne bénéficiait pas de la protection spéciale en matière de licenciement, d'autre part, que dans la main courante en date du 25 septembre 2010, Monsieur
X...
avait dénoncé des pressions de son supérieur hiérarchique sans faire état d'un quelconque rapport avec un mandat syndical ou une activité syndicale et que la procédure disciplinaire, la lettre de licenciement, comme le compte rendu de l'entretien préalable, ne faisaient pas référence formellement au mandat ou à l'activité syndicale de Monsieur
X...
, pour refuser de reconnaître l'existence d'un trouble manifestement illicite commandant la compétence du juge des référés, sans vérifier si les éléments de fait et de preuve invoqué par le salarié laissaient supposer l'existence d'une discrimination syndicale, alors que cette recherche lui était pourtant demandée par Monsieur
X...
, a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard de l'article R. 1455-6 du Code du travail ensemble les articles L. 1132-1, L. 1132-4 et L. 1134-1 du Code du travail ;